Sentencia Penal Nº 106/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1169/2020 de 03 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

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TRA EBB

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2019/0070485

Procedimiento Abreviado 1169/2020

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 1127/2019

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. Francisco-David Cubero Flores

Dña. Pilar Alhambra Pérez

D. Francisco Javier Teijeiro Dacal

Los anteriores Magistrados, integrantes de la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, han dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 106/21

En Madrid, a Tres de marzo de dos mil veintiuno

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados arriba indicados, ha visto, en juicio oral y público, la causa seguida con el nº 1169/20 del rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado, instruido como diligencias previas nº 1127/19, del Juzgado de Instrucción Número 40 de Madrid, por un presunto delito contra la salud pública en establecimiento abierto al público, contra Samuel, en libertad provisional por esa causa, nacido en Madrid el día NUM000 de 1972, con DNI nº NUM001 y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dña. Nuria-María Serrada York y bajo la dirección del Letrado. D. Juan Álvarez Espinosa con intervención del representante del Ministerio Fiscal.

Figura designado ponente el Magistrado D. Francisco Javier Teijeiro Dacal, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, tras elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en establecimiento abierto al público, previsto y penado en el artículo 368-1 del Código Penal, en relación con el artículo 369-3 del mismo, considerando responsable de estos hechos a Samuel, en concepto de autor, y para quien solicita se le imponga la pena siete años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de novecientos euros, con aplicación subsidiaria del artículo 53-2 del Código Penal en caso de impago y costas procesales, además del comiso de las sustancias y dinero intervenidos.

SEGUNDO.- La defensa del encausado, en igual trámite, interesa su absolución por cuanto los hechos no resultan constitutivos de ilícito penal alguno. Subsidiariamente, resulta de aplicación la atenuante de drogadicción del artículo 21, 1 y 2 del Código Penal

Hechos

PRIMERO.-Resulta acreditado, y, así se declara expresamente, que sobre las 00:59 horas del día 11 de mayo de 2019, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía y de la Policía Local de Madrid, por orden de sus superiores, procedieron a realizar una inspección del local de ocio 'Bar Sport', sito en la calle Congosto, nº 18 de Madrid, cuya titularidad correspondía a Baltasar, ya fallecido, donde trabajaba como camarero y encargado el acusado Samuel, mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI nº NUM001 y sin antecedentes penales, en cuyo poder, al proceder a su cacheo, se encontraron varios billetes de cincuenta euros. Además, los agentes hallaron en zonas de acceso restringido para los clientes, distintas sustancias estupefacientes, a saber:

-en la barra donde se venden bebidasse encontró un recipiente de plástico amarillo que contenía un envoltorio de papel blanco, que a su vez guardaba una sustancia que pudiera ser cocaína.

-en la cocina, en la parte superior de un congelador, se encontraron dos envoltorios de papel de aluminio conteniendo en su interior lo que pudiera ser hachís, así como un envoltorio de papel blanco conteniendo una sustancia en polvo y un recipiente de plástico amarillo que contenía otro envoltorio de papel blanco con otra sustancia que pudiera ser cocaína. Asimismo se localizaron en el interior de un portarrollos de papel de cocina tres bellotas, de lo que pudiera ser hachís, envueltas en papel film, un envoltorio de papel de aluminio con lo que pudiera ser hachís, así como un envoltorio de papel de aluminio y otro de papel blanco, ambos, en su interior, con lo que pudiera ser cocaína.

También se halló en la barra del bar dinero en efectivo en diversos billetes y monedas fraccionadas repartidos en sobres de papel blanco, en un bote metálico y en una caja de caudales también metálica, cuyo importe ascendía en total a 586 euros.

SEGUNDO,- No se ha podido acreditar que el acusado conociera que en dicho establecimiento se vendiera sustancia estupefaciente alguna o que ésta se corresponda con la analizada por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, así como que el dinero intervenido procediera de las ventas efectuadas en dicho bar.

Fundamentos

PRIMERO.-Las circunstancias en que se produjo la intervención policial y las dudas que subsisten sobre el adecuado cumplimiento de la cadena de custodia que impiden asegurar si las sustancias incautadas son las mismas que fueron luego analizadas en el laboratorio, no permiten a este Tribunal alcanzar la completa convicción de que el acusado estuviera en posesión de alguna de ellas con fines de tráfico ni, en consecuencia, que la mercancía ilícita incautada pudiera efectivamente hallarse preordenada a su distribución y venta entre terceras personas, en concreto entre los clientes del establecimiento, por parte del encargado en ese momento del local, constando en el atestado policial que uno de los presentes cuando se llevaba a efecto la inspección manifestó de forma espontánea que se estaban equivocando respecto a la persona que las distribuía dentro del bar. Este testigo no fue propuesto a declarar, sin embargo, durante el plenario ni tampoco durante la fase de instrucción a fin de aclarar lo que supiere sobre este particular.

Como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2001, 4 de abril y 1 de octubre de 2003 y 16 de diciembre de 2004, entre otras muchas, la comisión de un delito contra la salud pública, en cualquiera de sus modalidades, implica, en primer lugar, el concurso de un elemento objetivo, consistente en la producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino a tráfico, acto de fomento, propaganda u oferta de dichas sustancias. En segundo lugar, el objeto material de dichas conductas requiere que sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España. Y en tercer lugar, el concurso de un elemento subjetivo tendencial de destino al tráfico ilícito.

Pues bien, ninguno de estos presupuestos puede considerarse acreditado con rotundidad en el supuesto que examinamos dadas las dudas generadas en cuanto a si la sustancia analizada es la que previamente se intervino durante la actuación policial y, en todo caso, si quien resultó detenido en el curso de la inspección en el local era quien llevaba a cabo los actos de distribución o venta entre los clientes del establecimiento y ni siquiera para asegurar que era el responsable de ocultar dichas sustancias, por más que ciertamente se encontraran en una zona de acceso restringido a los clientes.

Y es que, en efecto, respondiendo solo a las preguntas de su letrado, Samuel manifiesta que trabaja en el establecimiento en horario de tarde, mientras que por la mañana lo hacía otro empleado, acudiendo además el dueño del negocio ya fallecido y también su esposa. Sostiene que el dinero hallado dentro de varios sobres estaba destinado a la compra de lotería al que algunos clientes se encuentran abonados, mientras que el metálico en efectivo era el empleado para el cambio, siendo de su propiedad los billetes que le fueron incautados durante el cacheo y que pretendía utilizar para el pago de los gastos correspondientes a suministros de su vivienda. Aclara, en todo caso, que solo llevaba un mes trabajando en el bar y que nunca vio a nadie vender drogas en su interior.

Su testimonio se ve corroborado por María Luisa, actual arrendataria del local tras el fallecimiento de su marido, y en su momento también investigado, Baltasar, ratificando que el acusado trabajaba solo dos horas por la tarde cuando ella se iba y durante los fines de semana, acudiendo otro camarero por la mañana. Asimismo manifiesta que el dinero encontrado en los sobres iba destinado a la compra de lotería al que estaban abonados algunos clientes que constituían una peña, distribuyéndose la parte correspondiente a cada uno en su sobre, de tal forma que tras el pago a los camareros de la lotería, se encargaba todos los lunes de acudir personalmente a la administración de loterías para adquirir los dos números a los que estaban abonados. Indica también que el dinero del bote se utilizaba para el cambio, especialmente durante los fines de semana cuando los bancos permanecían cerrados, negando haber visto a dicho empleado vender drogas pese a que tanto ella como su marido acudían al establecimiento e incluso quedaban allí con amigos para cenar, encargándose ella misma de hacer la comida.

Del mismo modo, Hernan ratifica la versión del acusado, manifestando que es el camarero que se encarga de atender el bar todos los días a partir de las seis y media de la mañana, negando que se vendieran drogas o que las hubiera visto ocultas en el interior de la barra.

Finalmente, la encargada de la administración de loterías de nombre 'La Vallekana', Amelia asegura que dicho bar está efectivamente abonado a dos números de lotería que compran por décimos y no en participaciones, recibiendo más tarde el dinero producto de su venta.

SEGUNDO.-Los testimonios vertidos por los agentes de la Policía Local de Madrid y del Cuerpo Nacional de Policía que fueron comisionados para llevar a cabo la inspección del establecimiento, extendiendo los primeros la correspondiente Acta de Inspección en Materia de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas (al folio 13 de las actuaciones), no logran desvirtuar el contenido de las anteriores declaraciones.

En efecto, los funcionarios de policía local con carnets profesionales números NUM002, NUM003 y NUM004 reconocieron, en concreto el primero y el tercero de ellos, que llevaron a cabo dicha inspección ante las irregularidades detectadas sobre el cumplimiento de la normativa vigente al respecto en la Comunidad de Madrid, sin llegar a intervenir en los registros ni en el cacheo personal de los que allí se encontraban, como tampoco tuvieron participación en los seguimientos y vigilancias previas realizadas y que dejaban constancia del tráfico, a pequeña escala, de sustancias estupefacientes dentro del bar. Por su parte, el agente nº NUM003 colaboró con el responsable del operativo de la policía nacional en la práctica del registro, siendo quien intervino en el interior del portarrollos de la cocina parte de estas sustancias, incautándose el resto dentro de la barra y también en la propia cocina, observando como alguno de los agentes pertenecientes al Cuerpo Nacional de Policía procedieron a cachear al detenido, comprobando que portaba varios billetes de cincuenta euros, aunque no recuerda que se le encontrara ninguna sustancia estupefaciente en su poder.

El subinspector de policía con carnet profesional nº NUM005 asume haber sido el responsable de la operación tras tener conocimiento que a dicho establecimiento acudía gente que entraba y salía rápidamente del local, por lo que existían sospechas de que se dedicara al tráfico al menudeo de sustancias estupefacientes, si bien personalmente no llevó a cabo ninguna vigilancia previa ni el día de los hechos se incautó tampoco ninguna sustancia a los clientes que abandonaron el local, procediendo al registro de la barra y de la cocina cuyo acceso se encontraba restringido a los clientes en donde hallaron la sustancia oculta en los distintos lugares referidos en el atestado. Reconoce haber sido el mismo quien llevó a cabo al cacheo del detenido como único encargado del bar en ese momento, hallándose en su poder diversos billetes fraccionados. También procedieron a la incautación de dinero metálico que se encontraba en los botes, no pudiendo precisar, no obstante, si la sustancia intervenida se depositó directamente en la oficina de guardia quedando a disposición del instructor de las diligencias o bien se llevó primero a una farmacia para su pesaje, asegurando por su parte que se preservó en todo momento la cadena de custodia. Aclarar en relación al pesaje y pese a las dudas que al respecto se vierten, que la hora de inicio de las diligencias que figura en el atestado -tres horas y treinta y un minutos del día 11 de mayo de 2019 (al folio 1 de las actuaciones)- permite suponer que el pesaje necesariamente hubo de tener lugar antes, pues en el acta de farmacia (al folio 14) se hace constar que se llevó a cabo a las 3:20 a.m. de ese mismo día. Lo relevante, en cualquier caso, no es conocer cual pudo ser este momento concreto sino la falta de coincidencia de la sustancia incautada por los agentes, cuyo pesaje se llevó a cabo efectivamente en dicha farmacia, y la que más tarde figura remitida al laboratorio, cuestión de la que más adelante nos ocuparemos.

En términos similares se manifestó el funcionario con carnet profesional nº NUM006, indicando que el establecimiento tiene horario solo de tarde como si se tratara de un pub, lo que, por otra parte, contrasta con lo declarado por la dueña y empleados del bar, y que antes se hicieron vigilancias previas comprobando que había personas que entraban y salían en poco tiempo del local y que portaban diferentes sustancias, al igual que ocurrió con uno de los clientes que se encontraban en ese momento en su interior y a quien por ello se le extendió la correspondiente acta de denuncia (al folio 15), tratándose de Octavio, si bien éste indicó que la sustancia incautada la había adquirido en otro lugar. Ratifica, en cualquier caso, que el registro se llevó a cabo por el subinspector referido, así como por algunos agentes de la Policía Local de Madrid, no pudiendo advertir si era el detenido quien entregaba la droga a cambio de dinero, lo que es imposible visualizar desde fuera del local, aunque sí le consta que la cocina donde se encontró parte de la droga se encuentra separada de la barra del local y que se accede a ella a través de un hueco, no pudiendo precisar si disponía de puerta.

Pese a lo declarado por los agentes, ni el citado Octavio compareció a declarar en el plenario, ni constan identificados los clientes que, bien antes o incluso el mismo día en que se llevó a cabo la intervención, supuestamente habían adquirido alguna de estas sustancias en el interior del 'Bar Sport', como tampoco consta la identidad de los funcionarios de policía que llevaron a cabo dichas vigilancias o seguimientos previos y de las que ninguna constancia, en definitiva, queda.

TERCERO.-Y las dudas dimanantes de tal falta de identificación, así como, sobre todo, las diferencias surgidas respecto a la naturaleza y porcentaje de las sustancias intervenidas y las posteriormente analizadas en el laboratorio como consecuencia del testimonio vertido por el agente de la policía nacional con carnet profesional nº NUM007 y por el técnico de toxicología identificado con el nº NUM008, nos obligan, en aplicación del principio in dubio pro reo, a la absolución del único acusado, pese a la evidencia que se desprende del hecho de que siendo Samuel el único camarero que se encontraba en ese momento en el 'Bar Sport' y que las sustancias incautadas se encontraban en lugar de acceso restringido a los clientes, es difícil no conociera que se encontraban ocultas en la barra y en el interior de la propia cocina.

En efecto, el agente nº NUM007, encargado del traslado de la sustancia hasta el laboratorio, extiende el oficio de disconformidad que obra al folio 117 de las actuaciones, sin que se haga constar de quien recibe la orden pero poniendo de manifiesto la diferencia existente entre las muestras reseñadas en la intervención policial y las entregadas en Instituto de Toxicología (folios 112 a 116), según corrobora el responsable de recibirlas al declarar en el plenario. Así, mientras que el responsable de la oficina de farmacia 'Paz y Mar' donde se llevó a efecto el pesaje de las sustancias incautadas el día 11 de mayo de 2020, Jose Ramón deja constancia del pesaje de 3 bellotas de hachís, 2 tabletas de hachís, un trozo de hachís y 5 envoltorios de cocaína, lo que lleva a cabo en presencia de los agentes de la Policía Nacional nº NUM009 y NUM010 (folio 14 de las actuaciones) -y mercancía que, según diligencia extendida por el instructor del atestado, queda depositada en la caja fuerte habilitada al efecto en la Comisaría de Villa de Vallecas (al folio 6), en el dictamen de laboratorio y en el oficio de disconformidad se alude, sin embargo, no a cinco sino a cuatro envoltorios existentes dentro de dos recipientes de plástico amarillo, lo que, pudiéndose tratar de un simple error material, hubiera exigido en todo caso, y a fin de disipar cualquier duda que pudiera subsistir al respecto, que los dos agentes que acabamos de mencionar y, sobre todo, el propio instructor del atestado comparecieran a declarar como testigos para constatar si pudo existir alguna confusión en el envío o recepción de dichas sustancias y, en definitiva, si las analizadas se corresponden con las incautadas en el interior del establecimiento.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de enero de 2010 que'en relación a la cadena de custodia el problema que plantea -hemos dicho en STS. 1190/2009 - es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo'. Y continúa diciendo la referida resolución que 'es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la 'mismidad' de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza, y, en su caso, se destruye.'

La cadena de custodia se define, en efecto, por la jurisprudencia como el procedimiento documentado a través del cual se garantiza que lo examinado por el perito es lo mismo que se recogió en la escena del delito y que dadas las precauciones que se han tomado (sea por la policía judicial, por los propios peritos o incluso por el Juez instructor), no es posible el error o la 'contaminación', y así es posible el juicio científico del perito que, tras su ratificación en juicio, adquirirá el valor de prueba. Vinculada de este modo la cadena de custodia a la verosimilitud de la prueba y, a su vez, la actividad probatoria del proceso penal con los grandes principios que lo inspiran, sin verosimilitud de la prueba no puede hablarse, siquiera formalmente, de juicio justo o 'proceso con todas las garantías', como declaró la Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de septiembre de 2003, por lo que en la duda se debe absolver.

Y es que aun cuando no existe una normativa reguladora expresa de las exigencias mínimas garantizadoras formalmente de la indemnidad de la 'cadena de custodia ', la doctrina y la jurisprudencia establecen las pautas que deben regirla: a) informe detallado (descripción, numeración, pesaje, embalaje, origen, características externas, apariencia, fotos, etc) de la incautación por parte de las fuerzas del orden destinado a la policía científica y a los tribunales; b) técnica de muestreo conforme a criterios predeterminados; y, c) adoptar las medidas oportunas para garantizar la cadena de custodia en la transmisión de la sustancia o muestras. Y este último aspecto es el que genera alguna duda en el supuesto que examinamos dada la disconformidad reconocida por el propio agente encargado de su transporte hasta el laboratorio. Aclarar que si bien irregularidad no es sinónimo de manipulación, pues para ello debe exigirse la prueba de su manipulación efectiva ( SSTS 629/2011, de 23.6; 776/2001, de 20.7; 1045/2011, de 14.10), ello se reputa suficiente, no obstante, para que el derecho a la presunción de inocencia no se considere enervado.

En efecto, en el supuesto enjuiciado no solo se vierten dudas sobre la conveniente identificación y origen de la sustancia incautada con relación a la entregada en el laboratorio, sino que, pese a la existencia de tal disconformidad, por la acusación no se ha propuesto la declaración de instructor y/o secretario del atestado encargados de redactar las diligencias, así como de la custodia de la mercancía en dependencias policiales, como tampoco de los agentes a cuya presencia se llevó a cabo el pesaje de farmacia, quienes pudieran arrojar alguna luz sobre los motivos de la discordancia que se advierte por el agente NUM007 al redactar oficio de disconformidad (al folio 117), de tal modo que no cabe afirmar que la cadena de custodia se hubiera mantenido incólume. Hablamos ciertamente de irregularidades, no de ruptura de la cadena de custodia, pero las denunciadas impiden conocer con exactitud si la sustancia que se ocupó se trata de la misma que luego fue analizada, con lo que faltaría el elemento objetivo del delito contra la salud pública al que hemos aludido desde un inicio. Si ello unimos las dudas que se derivan del hecho constatado de que efectivamente otras personas trabajaban también en este bar y que contra ellas no se ha formulado ninguna acusación, desconociéndose si las vigilancias realizadas se corresponden al momento en que el encausado se encontraba encargado del local y justificándose la procedencia del dinero distribuido en sobres como destinado al pago de los números de lotería al que figuran abonados algunos clientes del establecimiento, todo estas circunstancias obligan al dictado de una sentencia absolutoria. El informe del Sajiad constata asimismo el consumo esporádico por el acusado de alcohol y cocaína, aunque vinculado sobre todo a momentos de ocio (al folio 44 y unido al rollo de Sala), por lo que tampoco cabe descartar que alguna de las incautadas pudiera ir destinada asimismo a dicho fin.

Ha de recordarse que para que pueda destruirse la presunción de inocencia que a todo acusado reconoce el artículo 24 de la Constitución, la actividad probatoria de cargo que se practique en el acto del plenario, bajo los principios de inmediación y contradicción, ha de ser suficiente para generar en el tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC, 141/1986, de 12 de noviembre; 150/1989, de 25 de septiembre; 134/1991, de 17 de junio; 76/1993, de 1 de marzo y 303/1993, de 25 de octubre), de tal forma que, como sucede en el presente caso, cuando en la valoración probatoria pueden plantearse hipótesis alternativas, conjeturas o probabilidades, permitiendo sentar sólo razonamientos indiciarios o presuntivos que no llevan a determinaciones categóricas o concluyentes en el juicio exacto de cómo ocurrieron los hechos, no puede llegarse al dictado de resolución definitiva en contra del encausado, pues el principio 'in dubio pro reo' cobra virtualidad positiva en tales supuestos al no haber quedado plenamente acreditado que la finalidad de la tenencia de la sustancia intervenida fuera su venta o distribución a terceros, y aunque lo fuera, que el encausado fuere el responsable de su venta, pues el derecho a la presunción de inocencia no tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC núm. 87/2001, de 2 de abril y núm. 1/2006, de 16 de enero), siendo imprescindible que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del tipo penal cuya comisión se atribuye hayan quedado suficientemente probados ( SSTC núm. 127/1990, de 5 de julio; núm. 93/1994, de 21 de marzo y núm. 87/2001, de 2 de abril). Y no siendo así, debe quedar absuelto, sin perjuicio de que al mismo tiempo se decrete el decomiso de la sustancia incautada, según previene el artículo 374 del vigente Código Penal, en relación con el artículo 127 ter de dicha norma, con devolución, en cualquier caso, del dinero intervenido y que consta consignado en la cuenta judicial (folio 70).

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas del procedimiento, conforme a lo previsto en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás concordantes.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Samuel del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas.

Procédase a la destrucción de la sustancia intervenida, librando los oficios que resulten necesarios y dejando fehaciente constancia en autos, con devolución del dinero intervenido.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con instrucción a las partes de que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Tribunal, conforme a lo previsto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el plazo de diez días contados a partir de la notificación de la presente, para su resolución por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tramitándose de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la referida Ley Procesal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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