Sentencia Penal Nº 106/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 61/2021 de 30 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000061/2021

NIG: 3502341220160000764

Resolución:Sentencia 000106/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000066/2018

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Apelante: Eutimio; Procurador: CARMELO PEDRO ORTIZ PEREZ

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Juan Luis Lorenzo Bragado.

Magistradas:

Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de septiembre de 2021.

Visto el Recurso de Apelación nº 61/2021 de esta Sala, correspondiente al procedimiento abreviado nº 240/2016 instruido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000, en el que por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento abreviado nº 66/2018 se dictó sentencia de fecha 2 de diciembre de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' LA SALA RESUELVE.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a D Eutimio, como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual a las penas de DOS AÑOS PRISIÓN con la accesoria accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de cinco años con la imposición de las costas devengadas.'

Dicho fallo fue modificado por auto de fecha 18 de febrero de 2020 cuyo parte dispositiva es la siguiente:

' LA SALA RESUELVE: Complementar el fallo de la sentencia dictada con fecha 1 de diciembre de 2019 en el siguiente sentido:

Se impone a D Eutimio la medida de libertad vigilada, consistente en la participación en programas de educación sexual por espacio de un año.

Nol haber lugar a la aclaración/rectificación interesada, en la representación que ostenta, por el procurador Sr Ortíz Pérez.'

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 2 de diciembre de 2019 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

' ÚNICO.- Probado y así se declara que sobra las 12.40 horas del día de 23 de marzo de 2016, cuando el acusado, Eutimio, se encontraba en el interior de la tienda de golosinas que regenta, sita en la CALLE000 de la localidad de DIRECCION001, llegó el menor Lucio, nacido el NUM000 de 2004, al que el acusado, guiado por un ánimo libidinoso, le recibió con abrazos deslizando su mano por la espalda del menor, bajando hacia el interior del pantalón y sus calzoncillos, tocando la piel del menor, llegando hasta la parte superior de sus glúteos.

El menor, Lucio, no ha resultado con sintomatología psíquica derivada de estos hechos.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del condenado don Eutimio, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO. El día 18 de mayo de 2021 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente, Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Por providencia de fecha 19 de mayo de 2021 se acordó señalar para el día 22 de septiembre de 2021 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. - La representación de don Eutimio ha formulado recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en la cual se condena al recurrente como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual sobre menor a la pena de dos años de prisión con la accesoria accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de cinco años con la imposición de las costas devengadas, completada mediante auto de fecha 18 de febrero de 2020 en el sentido de imponer al encauzado la medida de libertad vigilada, consistente en la participación en programas de educación sexual por espacio de un año.

Cinco son los motivos alegados por la parte recurrente:

Primero: Infracción de precepto constitucional. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del articulo 852 de Lecrim., vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 de CE.

Segundo: Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24.1 de la CE, en relación con el articulo 9.3 de la CE.

Tercero: Por quebrantamiento de forma, por el art. 850.1850.3, 851.1, 851.2, 851.3LECrim., y quebrantamiento de forma del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegación de diligencia de prueba pertinente propuesta en tiempo y forma. La Sentencia no resuelve todos los puntos que han sido objeto de defensa.

Cuarto: Al amparo del Artículo 5.4 de La Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de Ley 849.1, 850.1, 850.3, 851.1, 851.2, 851.3, 852 de la LEcrim., por aplicación indebida del art. 183.1 del Código Penal en relación con los arts.1, 10, 12, 13, 15, 32-34 , 54-57 , 61, 66, 70-72, 109-122 del Código.

Quinto: Por infracción de Ley, al amparo del Art. 849.1LECrim., invocando vulneración e inaplicación de lo dispuesto en los artículos 21.6 CP (dilaciones indebidas) 846 ter y 788 LECrim.

SEGUNDO.- En cuanto al primero de los motivos esgrimidos por la parte apelante en el cual denuncia infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del articulo 852 de Lecrim., vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 de CE., expone que la sentencia condenatoria no se basa en la existencia de pruebas con significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para condenar al acusado.

Afirma que el supuesto tocamiento con animo libidinoso en los glúteos y en la piel, no constan en ninguna de las declaraciones del menor, por lo que dichas manifestaciones recogidas en la sentencia y única prueba de cargo entran en contradicción con las manifestaciones del menor, que no manifiesta tocamiento de glúteos ni mucho menos de la piel.

También existen dudas razonables sobre el supuesto animo libidinoso, el cual se reconoce sin ninguna prueba cierta de ello,habiendo manifestado el condenado que dicho tocamiento fue para impedir al menor la entrada al interior del mostrador, ya que sospechaba que le estaba hurtando. En definitiva el contacto ha sido un solo hecho aislado, fugaz y sin animo libidinoso, por encima de la ropa, sin afectar a zonas erógenas, sin que dicho contacto tuviera una connotación sexual ni libidinosa.

Debe tenerse en cuenta que el tribunal no ha valorado todas las circunstancias probadas y acreditadas, en concreto que los hechos se produjeron en un local abierto al publico, con las puertas completamente abiertas, donde acceden constantemente clientes, en un local a pie de calle, totalmente acristalado donde se puede observar claramente lo que pasa en el interior, justo en frente a 6 metros de la comisaria de la Policía Local.

Comenzar puntualizando que la fundamentación procesal que señala el recurrente en este primero motivo de recurso hace referencia al recurso de casación. El artículo en el cual ha de fundamentar la parte el presente recurso de apelación viene amparado a tenor de lo recogido en la Ley 41/2015, el cual remite al 846 ter, en relación con los arts. 790 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y mas concretamente, ha de ser encuadrados en alguno de los motivos que recoge el art. 790.2 de la citada Ley.

En cuanto a la presunción de inocencia se refiere, tal derecho fundamental consiste en el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada en la sentencia, y que se refiera a los elementos nucleares del delito ( STC 177/2002 y 213/2002). De este modo, la vulneración de la presunción de inocencia se salva si concurren las siguientes circunstancias: a) que haya mediado una actividad probatoria mínima ( STC 31/1981, de 28 de julio)? b) de signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en los hechos, esto es, de cargo ( STC 150/1989, de 25 de septiembre)? c) que esa actividad probatoria sea constitucionalmente legítima ( STC 109/1986, de 24 de septiembre), y se haya practicado con debate sometido a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad? d) que la valoración de la prueba no haya sido arbitraria o no haya sido realizada con manifiesto error, sino que exista una conexión razonable entre la prueba, los hechos y la participación del acusado en los mismos, en relación a los elementos esenciales del delito, tanto subjetivos como objetivos? y e) que se exprese el iter que ha conducido de las pruebas al relato del hechos probados de signo incriminatorio? a lo que debe añadirse, a falta de prueba directa, la admisión de la prueba de cargo indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos del delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano ( Ss. TC 22/2013, 142/2012 y TS por todas 826/2017 de 14 de diciembre y las en ella citadas).

Ello implica necesariamente que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que solo cabrá constatar vulneración cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir cuando lo órganos jurisdiccionales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carentes de garantías, cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o por insuficiente no se razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probados ( STC 69/2010? 107/2011).

Debe recordarse así mismo, en lo que se refiere al testimonio de la víctima cuando aquel constituye la única prueba directa de cargo, que el Tribunal Supremo viene manteniendo especiales cautelas, ya que en tal caso debe ponderarse al tiempo el interés del Estado en perseguir todo tipo de infracciones penales, incluyendo aquéllas que se cometen buscando especiales circunstancias de tiempo y/o lugar que dificulten la existencia de vestigios objetivos al no haber más versión (aparte obviamente de la del denunciado) que la de la víctima, y el derecho fundamental a la presunción de inocencia de la que goza todo acusado, que se revela como una carga para quién sostenga la acusación, en el sentido de que deberá acreditar cumplidamente la realidad de los hechos en los que se apoya. En base a esta jurisprudencia, la consideración de prueba de cargo de la declaración de la víctima como suficiente para enervar la presunción de inocencia contará con los siguientes presupuestos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110LECrim). En definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho? y

3º) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SsTS 1.422/04, de 2 de febrero, 1536/04, de 20 de diciembre y 224/05, de 24 de febrero). A nadie se le escapa, dice la STS de 19 de marzo de 2003, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

Así, tenemos que la Sala juzgadora ha contado con el testimonio firme, contundente y coherente de la víctima de los hechos, quien relató como sucedió su encuentro con el acusado y la forma y el lugar donde se produjeron los hechos. Y, además de ello, ha existido más prueba que la declaración de la víctima, que si bien no puede decirse que sea prueba directa, sí que corrobora la versión del menor.

La declaración de la víctima se corresponden con lo que la doctrina pacífica del Tribunal Supremo señala para aquellos casos en que la declaración de ésta constituye la única forma de acreditar los hechos, pues ha sido prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones esenciales, y así consta tanto en la declaración del menor prestada en el Plenario, como también con lo expuesto ante las psicólogas forenses en sus entrevistas.

La declaración de la victima tampoco vienen motivadas por móviles espurios o por deseos de venganza o de resentimiento contra el acusado, es decir, existe ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones entre el acusador y el acusado, pues níngún particular ha sido constatado al efecto, salvo la afirmación gratuita del acusado que dice que alguna vez le hurtó golosinas, afirmación que no consta acreditada y que también se contradice con el hecho de que, si ello fuera cierto, no le hubiera vuelto a permitir la entrada en el local.

Así mismo, el informe psicológico también descarta la existencia de móvil espurio que hubiera podido llevar a la víctima a inventar estos hechos.

La declaración del agredido, Lucio, ha sido en todo momento persistente y sin cambios dignos de mención y en ella éste expone (grabación en el soporte audiovisual hora 12:20 a 12:32) que declaró en DIRECCION000 (ante el Juez instructor y la Fiscal); que también hablo con las psicólogas forenses; que le tocó, que ( Eutimio) se ponía a tocarle el culo, que no era una nalgada, que le daba abrazos y que le tocaba (hacer la salvedad de que dicha afirmación la realizó a los poquísimos momentos de iniciarse su declaración, y no como afirma el recurrente por insistencia del Ministerio Fiscal y del Presidente del Tribunal); que esto ocurrió mas de una vez; que se lo contó a su madre porque llegó un momento en que se había pegado mas de la cuenta y porque ya le metía lamano por dentro del pantalón; que le toca metiéndole la mano; que ( en ese momento) él estaba solo, pero que lo hacía también con sus amigos; que los abrazos eran frecuentes; que le dijo que si era maricón, porque lo estaba tocando; que un día le regaló un libro de poemas, pero que esto lo hacía con todos los niños; que lo de tocar se lo hacía también a otros amigos suyos, pero sus amigos lo dejaron pasar; que además a él le metió la mano, que entonces el declarante lo empujó y se fue, bueno que se llevó lo que había comprado, las golosinas; que no le dijo que fueran a la trastienda; que nunca le dijo que hurtara golosinas; que a su hermano si que se lo dijo porque un día fue con unos amigos y éstos cogieron pero su hermano no; que después que ocurrió esto dejó de ir a la tienda porque tenía miedo que lo tocara; que el pensaba que era de cariño, pero que luego se dio cuenta de que se pasaba; que nunca le invitó a entrar detrás del mostrador; que lo abrazaba como si lo conociera de toda la vida; que lo tocaba así (momento en el cual y según se visualiza del video, el menor se levanta de la silla, se sube la camista y con su mano se toca el lado del final de la espalda y mete la mano por debajo del pantalón que llevaba puesto y se toca la parte alta del glúteo); que sí le tocaba la piel, por encima de la ropa y en la parte superior del glúteo, según mostó a la Sala.

Ninguna duda ofrece a esta Sala la declaración coherente, sin fisuras ni ambigua, persistente y coincidente entre ellas, y así la STS 950/2009, de 15 de octubre recoge que: ' El convencimiento del juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aunque ésta sea la propia víctima, bien entendido que, en contra de lo que se apunta en el motivo, la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS.706/2000, 313/2002, 339/2007 de 30.4), como del Tribunal constitucional (SS. 201/89, 173/90, 229/91), atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos contra la libertad sexual, impiden en ocasiones disponer de otras pruebas, que es por tanto, prueba licita y suficiente para enervar la presunción de inocencia.'

También las manifestaciones de la víctima vienen corroboradas por mas prueba, no directa, como la declaración de la madre del menor, doña Sofía, la cual expuso en el Plenario (hora 12:04 a 12:19) que Eutimio le regaló un libro de poemas a su hijo, que se lo dedicó y que eso fue como regalo de la Primera Comunión; que después de que ocurrieron los hechos su hijo dejó de ir durante un tiempo a la tienda, pero que ya después, con 15-16 años ya volvió a ir proque le decía que él ya se podía defender, que le decía: "yo voy a comprar, que se atreva a tocarme"; que ella se enteró porque fue el niño el que se lo dijo, que el niño se sienta en una mesa, que ella estaba por el otro lado de la mesa, y le dice que Eutimio le tocó el culo; que el niño estaba asustadito; que cuando ella lo denuncia ya había hablado con el niño y el niño era el que le decía que se lo dijera a la Policía; que ella se tomó un tiempo para presentar la denuncia y que le preguntó a su hijo varias veces antes de poner la denuncia; que el niño le explicó claramente que le había tocado el culo; que ella nunca había tenido problemas con Eutimio; que su hijo le dijo que le agarró por la mano y le dijo " vamos dentro qu nadie nos ve", pero que esto fue posterior a que lo tocara; que siempre su hijo le dijo que le tocó por dentro y que también lo hace con mas chiquillos; que nunca le han comentado lo de hurtar golosinas; que durante lo 6-7 dias que tardó en denunciar, nadie habló de nada del tema, que ella se lo pensó mucho y le preguntó muchas veces a su hijo.

También el informe de las psicólogas forenses es corroborador de lo declarado por el menor en el Plenario. Dicho informe se llevó a cabo con la consulta de extracto de diligencias, la exploración psicopatológica del menor, con entrevistas semiestructuradas individuales con éste, con entrevistas clínico-forenses individuales, así como con la madre, doña Sofía y otra conjunta con ambos. Relata el documento en cuestión que 'El menor realiza un relato de los hechos denunciados coincidente en los aspectos centrales con anteriores declaraciones. El denunciado le habría dicho que iba a darle algún artículo de su tienda ('ven que te voy a dar una cosa'), le habría agarrado del brazo y el menor se habría soltado ('le dije que no, que no, que no y me solté').

Del testimonio del menor se desprende que hubo otras ocasiones de contacto físico ('otras veces', 'me metió la mano así' (gesticulando con la mano en la parte alta del glúteo), ''me tocó el culo').

Sobre si el contacto fue por encima o por debajo de la ropa, el menor manifiesta que en ocasiones que por fuera y en ocasiones por dentro.

Sobre otros menores que pudieran haber vivido situaciones similares se manifiesta de manera contradictoria, diciendo primero no haberlo visto y después haber visto cómo 'a Edmundo se lo ha hecho delante mía'.

No manifiesta animadversión hacia la figura del denunciado. A preguntas directas refiere que ha ido a la tienda con posterioridad a haber denunciado y que no ha vuelto a pasar nada de este tipo.'

En cuanto a las Consideraciones Psicológico-Forenses, el informe recoge los siguientes puntos:

- En su testimonio no se aprecian signos de que pueda estar inducido por fuentes externas, si bien se aprecian motivaciones internas que pueden estar mediatizando el mismo en el sentido de minimizar los hechos, o incluso negar los mismos.

- Así, sobre las contradicciones encontradas en su testimonio, éstas pueden tener su fundamento en la incomodidad del menor a relatar los hechos denunciados, en el hecho de no querer que su madre conozca la amplitud de los mismos, así como en el temor a ser estigmatizado como víctima de un delito de la naturaleza del que es objeto el presente informe, tanto más teniendo en cuenta la edad del menor y su contexto.

- El menor se muestra ante esta evaluación sin afectación psicológica derivada de los hechos denunciados.

- Tampoco se aprecian motivaciones secundarias para la denuncia, ni características psicológicas del menor que sugieran una posible fabulación o fabricación del testimonio, en el sentido de exagerar los hechos.

- Sobre posibles antecedentes del denunciado, según consta en extracto de diligencias consultadas, la Guardia Civil expone que 'una persona mayor de edad, pone en conocimiento de la Guardia Civil de DIRECCION001, como hace años había sido objeto de otros abusos sexuales (tocamientos) por parte de la misma persona encartada en esta actuaciones'. En este mismo sentido, la madre del menor, Doña Sofía comenta que es conocido en el pueblo que 'se le va la mano, siempre se ha comentado'.'

Las Conclusiones Psicológico- Forenses del informe son las siguientes:

'1.- El testimonio se considera probablemente creíble.

2.- Determinadas características psicológicas pueden estar mediatizando el testimonio en el

sentido de minimizar los hechos, o incluso negarlos.

3.- El informado no presenta sintomatología psíquica derivada de los hechos objeto del presente informe.'

Este informe fue debidamente ratificado en el Juicio oral por la Psicóloga forense, doña Debora, la cual respondió a las preguntas de la Acusación y de la Defensa (grabación 12:33 a 12:48) y dejó patente que no ve que el menor esté inducido por presiones externas; que la primera revelación de los hechos es muy importante para ella, que a tenor de ella no ven motivación de denuncia falsa ni indicios de inducción externa, ni fabulación ni exageración; que la primera revelación fue espontánea a su madre; que en la primera entrevista el menor se le ve muy poco colaborador, que no existen indicios de animadvesión ni a exagerar los hechos o síntomas en la denuncia; que no es infrecuente que no se produzcan secuelas y que no muestre afectación, y sí a sentirse estigmatizado por este hecho en su entorno social, reducido, y que tenía miedo de que lo señalaran por ello; que él habla de tocamientos, que en un primer momento habla de que lo agarró por el brazo, pero que no pasó nada; que luego ya habla de otras veces en las que dice que le tocó el culo por dentro y que lo que esto demuestra es que no quiere revivir estos hechos; que el menor se llevó la mano a la parte alta del glúteo; que ellas se cuidan de no referir algo que el menor no haya dicho y que en este caso lo importante es lo que le dijo a su madre; que el menor intenta minimizar los hechos y por eso es mas pobable que ocurriera lo que dijo, que que no ocurriera; que puede ser que la madre maximice los hechos porque la madre temía que hubiera ocurrido algo mas; que ellas no refirieron mas cosas diferentes a lo dicho por el menor; que en el test de personalidad no se observó ningún trastorno pero sí que se vio que es un niño introvertido; que no presenta características de que fuera fantasioso o influenciable; que el niño sabe diferenciar los abrazos del tocamientos en el glúteo; que los menores saben diferenciarlo y que por eso él se lo dijo a su madre; que en el relato libre, el menor cuenta lo que sucedió y que ante preguntas basadas en esos hechos relatados, sí que contesta con monosílabos; que sí que vio contradicciones en que dijera fuera o dentro de la ropa y en que el dice que no vio que esto le pasara a nadie mas y otra que sí que él le vio hacer lo mismo a Edmundo; que en la exploración hecha por el Juez en DIRECCION000, que ellas tuvieron acceso a ella y que en ella el menor no relata tocamientos porque quiere minimizar los hechos; que el ánimo libidinoso va unido a hechos físicos concretos y a la valoración de la persona que lo sufre.

El acusado se ha limitado a negar los hechos y a argumentar que existía animadversión debido a que en alguna ocasión el menor le había hurtado golosinas de la tienda, lo cual nunca ha sido acreditado, tratándose por tanto de una simple afirmación gratuita sin consistencia alguna. También alega que la tienda siempre está llena de gente, lo cual tampoco, a todas luces, es cierto, y que se trata de un local totalmente acristalado por lo que se vería de fuera cualquier acción, y que además la Policía Local se encuentra ubicada justo enfrente. Pues bien, tampoco estos argumentos desdicen en manera alguna la versión del menor por cuanto que vistas las fotografías se aprecia que es un local amplio, con cristaleras y cortinas de suelo a techo y que un tocamiento fugaz en modo alguno puede ser apreciado por quien pasa por delante o por quien se encuentra enfrente, sin dejar de reseñar tampoco que el agresor, obviamente, no va a realizar el hecho en cuestión cuando hay gente dentro del local, gente pasando o gente enfrente, y ello igualmente por pura lógica.

Consecuencia de lo expuesto es que en este supuesto ha existido prueba de cargo legitimamente obtenida y legalmente practicada conforme a los principios rectores del Juicio oral y que además ha existido mas prueba aparte de la declaración de la víctima que confirman los hechos declarados por el menor, prueba que avala y afianza su relato, y que no puede quedar desvirtuada por la simple negativa de los hechos, plenamente legítima, por otro lado, pero que no se ha visto contradicha.

Ello conlleva a la desestimación del motivo por cuanto que la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas, y de suficiente contenido incriminatorio y, en segundo lugar, dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

TERCERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24.1 de la CE, en relación con el articulo 9.3 de la CE. En este segundo motivo se pone de manifiesto la valoración irracional de la prueba, la parte apelante considera que la declaración del menor NO reúne las condiciones para ser tomada como prueba de cargo única, «dado que NO cumple con los consabidos requisitos de credulidad subjetiva y objetiva, persistencia en la incriminación y existencia de corroboraciones periféricas, respecto a los hechos que son constitutivos del delito.

Por lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, el testimonio del menor es ambiguo y contiene contradicciones. En su declaración en fase de instrucción niega la existencia de tocamiento, en cambio en la declaración en la vista del juicio si bien en un principio y en la primera pregunta también niega los tocamientos, ante la insistencia y persistencia en las preguntas del ministerio fiscal y de los magistrados declara un supuesto tocamiento por la espalda, y cada vez que le vuelven a insistir y preguntar va bajando mas la mano por la espalda el supuesto tocamiento, por lo que son evidentes las contradicciones en las declaraciones.

No se recoge en la sentencia los argumentos y/o razonamientos para dar mayor veracidad a la declaración del menor en la vista oral que a la exploración del menor en fase de instrucción.

Existe también un grave y manifiesto error en el Antecedente de Hecho Segundo de la sentencia, párrafo cuarto donde dice: 'pues se basa en una denuncia por una presunta extorsión efectuada por el hermano del menor, hechos que de ser ciertos habrían ocurrido casi 14 meses después de los que estamos enjuiciando' De la propia declaración del condenado en fase de instrucción en fecha de 12 de enero de 2017 puso de manifiesto los fines espurios a su entender de la denuncia, manifestando: 'Que el menor un día entro con unos amigos en la tienda y mientras uno lo entretenía al declarante los demás le hurtaban golosinas. Que entonces el declarante los puso en la calle y les dijo que se lo iba a decir a los padres. Que el declarante cree que la denuncia puede deberse a que les dijo que se lo iba a decir a los padres'

Que el error parte, de una confusión del juzgador, los hechos que alega el condenado en su declaración sucedieron antes de la denuncia del menor, y los hechos que manifiesta el juzgador en la sentencia sucedieron después de la denuncia, siendo dos hechos diferentes.

En lo que a la alegación del error valorativo de la prueba se refiere, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el citado error, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia? que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Por lo que se refiere al error en la valoración de la prueba, como señala la STC 198/2002, de 28 de octubre de 2002, que se mantiene en la base de postular las dificultades de combatir la inmediación del juez 'a quo' con valoración distinta en el órgano 'ad quem' con vulneración, entiende el TC, de los principios de inmediación y contradicción: 'Hay que tener en cuenta que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'. Como recuerda también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional? el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ? 328/2016, también, de 20 de abril ? 156/2016, de 29 de febrero ? 137/2016, de 24 de febrero ? ó 78/2016, de 10 de febrero ).

El Tribunal de apelación puede llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y puede, asimismo, realizar una función valorativa de la actividad probatoria en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas? puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo? puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Por ello, la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia. Si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano ad quem no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

Corresponde a este Tribunal de segunda instancia el control de la razonabilidad que justifica la decisión de la Audiencia? si el relato fáctico responde a la realidad y se apoyó en pruebas legítimas, legalmente obtenidas, debidamente practicadas en el plenario y racionalmente valoradas por el Tribunal. Como hemos reiterado, en el ejercicio de ese control de razonabilidad por el órgano judicial 'ad quem' no puede obviarse que es el Tribunal de instancia el que goza de la plena inmediación y directa percepción de la prueba, y, aunque es lo cierto que la grabación del plenario por medios audiovisuales y su visualización por el órgano de apelación permite escuchar las pruebas personales que se actúan en el juicio, es indudable que esa simple visión y audición de una grabación, a veces no demasiado nítida, no es comparable con la inmediación y apreciación directa que obtiene el órgano de enjuiciamiento al escuchar de forma inmediata y presencial a quienes declaran ante él, lo que le permite no solo oír esas manifestaciones, gestos, actitudes y reacciones de que éstas se acompañan, sino evaluar también su claridad, contundencia y fiabilidad, y, con ello, estimar su suficiencia o insuficiencia como pruebas de carácter incriminatorio y desvirtuador de la presunción de inocencia. En definitiva, en nuestra función de revisión de la prueba existen unas limitaciones en la 'indirecta' apreciación de aquella que derivan de la simple visión y audición de una grabación del juicio oral, sin el contacto directo con las pruebas de carácter personal.

La Defensa de Eutimio relata, en este motivo de recurso, una serie de argumentos en base a los cuales entiende que ha habido error por parte de la Sala sentenciadora, a la hora de acoger los hechos que han dado lugar a la condena, reptiendo también los ya expuestos en el apartado anterior en el cual denuncia la vulneración de la presunción de inocencia.

Comenzar rechazando el primero de los argumentos relativo a los requisitos de la declaración de la víctima, del cual ya ha sido dada cumplida y amplia respuesta a lo largo del Fundamento anterior.

En cuanto a la supuestas contradicciones que cita, se hace preciso aclarar la doctrina al respecto del Alto Tribunal, citando para ello la STS 821/2015, de 23 de diciembre, 'Como advierte esta Sala Segunda, ante la frecuencia de alegatos con similar argumentario (vd por todas STS núm. 61/2014, de 3 de febrero , reiterada en otras como la 483/2015, de 23 de julio ) que como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones.

En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ha ya transcurrido cierto tiempo.

En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración.

Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.

Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa o con el de otro testigo, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si solo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora.'.

También la STS 304/2019 nos recuerda que '... en estos casos de ataques a la libertad sexual pueden existir, en ocasiones, ciertas cuestiones o matices que no alcanzan el factor de 'contradicción' al sujetarse a pequeños detalles que no tienen la importancia para cuestionar o dudar de la veracidad, o entender que la víctima está fabulando y que cambia su versión. Este análisis del 'cambio de versión' en 'elementos esenciales o sustanciales' en los extremos centrales y nucleares de los hechos que sustentan el tipo penal es realizado por el Tribunal ante quien se practica la prueba y lo verifica con la oportuna inmediación, y esta valoración es, a su vez, revisada por el TSJ en sede de apelación.

La contradicción debe ser esencial y nuclear para deducir de ella que existen dudas de la veracidad de la declaración. Suele ser objeto de alegación con frecuencia la existencia de contradicciones en las declaraciones de los acusados, victimas o testigos en sus diversas manifestaciones que llevan a cabo tanto en sede policial, como ante el juzgado de instrucción y su comparación con la llevada a cabo en el plenario. No obstante, cuando se alega el concepto de contradicción no debe perderse de vista que, técnicamente, por tal debería entenderse aquello que es antagónico u opuesto a otra cosa. Y en la mayoría de los supuestos en que se alega la pretendida contradicción se centra o ciñe más en cuestiones de matices respecto al contenido propio de las declaraciones.

Por ello, no puede cuestionarse la valoración de la prueba a la que llega el Tribunal cuando admite la valoración de la declaración de la víctima, o de testigos de cargo alegando que sus declaraciones fueron otras, cuando, en realidad, a lo que se refieren es a aspectos de matices sin la relevancia propia que tendría técnicamente una declaración antagonista o contradictoria de la víctima o de un testigo. En algunos casos debe tenerse en cuenta las circunstancias que concurren a la hora de prestar declaración las víctimas, sobre todo cuando se trata de delitos contra la libertad o indemnidad sexual. Así, las víctimas de esta clase de delitos pueden ir venciendo barreras para ir concretando más aspectos de detalle que puede que no precisaran en las primeras declaraciones, al enfrentarnos a hechos que muchas víctimas prefieren ocultar, o que el impacto del delito les provoque una merma que no les lleva a expresarse con total detalle, y que solo el paso del tiempo permite que se extiendan en los mismos.

Por otro lado, debe entenderse en delitos en los que son víctimas menores que no siempre se mantendrán en una declaración idéntica, al tratarse de actitudes de sus agresores sexuales que no entienden, pero que les causa un gran daño emocional, lo que les puede llevar a realizar un desarrollo expositivo que va evolucionando conforme declaran, y que a raíz de cómo se lleve a cabo el interrogatorio responderán con mayores o menores matices, pero esas diferencias no esenciales no debe conllevar a entender que mienten.

El Tribunal es el que debe valorar con su inmediación si quien ha declarado falta a la verdad.

Es quien valora la prueba pericial de los peritos que examinan a las víctimas, a tenor de expresar si fabulan, o no. Es quien tras la práctica de la prueba lleva a cabo su examen conjunto y forma su convicción acerca de lo que declara el acusado, la víctima y los testigos'.

Concretamente en este caso no puede hablarse de contradicción, como tampoco de confusión en los puntos que el apelante señala en este motivo de recurso, pues en lo que afecta a la supuesta ayuda o a la supuesta insistencia por parte del Tribunal para que el menor finalmente dijera que Eutimio lo tocó, no hay mas que oir, como ha hecho esta Sala de apelación, la grabación de la vista y concretamente en el primer minuto de la declaración del menor, éste afirma sin ambages que le tocó, y continúa con su declaración confirmando, sin 'ayuda' alguna, que cuando dice que lo tocó, se refiere a debajo de la ropa, en la piel, señalando la parte del cuerpo, esto es, la parte superior del glúteo. No hay en el menor confusión y no hay manipulación en el Tribunal.

Por lo que se refiere a la exploración del menor llevada a cabo por el Juez de instrucción con la presencia de la representante del Ministerio Fiscal, es lo cierto que el menor dice solo que le tocó, pero lo es también que, tal y como recoge la STS... ya citada: ' En algunos casos debe tenerse en cuenta las circunstancias que concurren a la hora de prestar declaración las víctimas, sobre todo cuando se trata de delitos contra la libertad o indemnidad sexual. Así, las víctimas de esta clase de delitos pueden ir venciendo barreras para ir concretando más aspectos de detalle que puede que no precisaran en las primeras declaraciones, al enfrentarnos a hechos que muchas víctimas prefieren ocultar, o que el impacto del delito les provoque una merma que no les lleva a expresarse con total detalle, y que solo el paso del tiempo permite que se extiendan en los mismos.

Por otro lado, debe entenderse en delitos en los que son víctimas menores que no siempre se mantendrán en una declaración idéntica, al tratarse de actitudes de sus agresores sexuales que no entienden, pero que les causa un gran daño emocional, lo que les puede llevar a realizar un desarrollo expositivo que va evolucionando conforme declaran, y que a raíz de cómo se lleve a cabo el interrogatorio responderán con mayores o menores matices, pero esas diferencias no esenciales no debe conllevar a entender que mienten.

El Tribunal es el que debe valorar con su inmediación si quien ha declarado falta a la verdad.

Es quien valora la prueba pericial de los peritos que examinan a las víctimas, a tenor de expresar si fabulan, o no. Es quien tras la práctica de la prueba lleva a cabo su examen conjunto y forma su convicción acerca de lo que declara el acusado, la víctima y los testigos'.

Y, además de lo anterior, las propias psicólogas forenses dieron explicación al Tribunal y a las partes personadas de esta posible contradicción, aclarando dos puntos fundamentales: 1.- Que el menor en todo momento ha querido minimizar los hechos y 2.- Que el menor vive en un sitio muy pequeño, DIRECCION001, lugar en el que todo el mundo se conoce. Cuando ocurrieron los hechos Lucio tenía 12 años de edad y ante los hechos denunciados lo que quería era no ser estigmatizado por ello.

En cuanto al motivo que alega el recurrente que y que consiste en fundamentar la denunia en la animadversión existente en el menor y él debido a los supuestos hurtos, hay que puntualizar tres aspectos al respecto. Primero, que se trata de afirmaciones gratuitas pues nunca dijo nada a nadie antes de que ocurrieran los hechos ilícitos denunciados, como tampoco le prohibió la entrada al menor en su establecimiento, y además, en el caso del hermano, dicho supuesto hurto tampoco le afecta al menor directamente. Segundo, de la pericial psicológica forense se recoge que no existe animadversión del menor respecto de Eutimio, y tercero, de la prueba practicada (declaración del menor, de la madre y de Eutimio) se desprende que el menor siguió yendo al local a comprar golosinas, antes, durante y después de ocurrir los hechos denunciados, sin que Eutimio se hubiera opuesto a ello. Luego no resulta, cuanto menos lógica, la afirmación del acusado.

Es por ello que los errores que manifiesta el recurrente han de ser rechazados al haberse valorado la prueba por la Sala de instancia de forma lógica y racional, lo que da lugar a la desestimación del motivo.

CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, por el art. 850.1850.3, 851.1, 851.2, 851.3LECrim., y quebrantamiento de forma del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegación de diligencia de prueba pertinente propuesta en tiempo y forma. La Sentencia no resuelve todos los puntos que han sido objeto de defensa.

Afirma el recurrente que no se le permitió trasladar preguntas al menor en la exploración realizada en la fase de instrucción, así como que no le han sido facilitadas el contenido de las entrevistas que sirvieron para efectuar el informe pericial.

Comenzar señalando que los artículos citados por el recurrente hacen referencia al recurso de casación, cuando nos encontramos ante un recurso de apelación con fundamentación técnica y procesal diferente al de casación.

En aplicación del art. 790 de la LECrim., que es la sustentación adecuada del presente recurso, se señala en el apartado 3º del mismo la posibilidad de pedir prueba ante esta segunda instancia, cosa que el recurrente no ha llevado a cabo.

Por otro lado, la prueba que interesa en nada lesiona el derecho de defensa del acusado por cuanto que: Con respecto al material que las psicólogas forenses utilizaron para efectuar su informe, es material de carácter interno de las citadas profesionales, por lo que la parte ha de tener, como ha tenido, acceso, es al informe elaborado por éstas. Pero es mas, dado que en la prueba testifical depuso una de las psicólogas autora del informe (la otra se encontraba con una baja de larga duración, por lo que no pudo asistir a declarar, sin que a ello se opusiera el apelante), en dicho momento, el recurrente pudo, como hizo, realizar cuantas preguntas considerara necesarias para aclarar sus dudas o las que le produjera el informe en cuestión, así como obtener la información necesaria o de la que adoleciera.

En cuanto a la imposibilidad de trasladar preguntas al menor durante la exploración judicial, igualmente carece de relevancia por cuanto que el menor declaró en el Plenario y ahí el recurrente pudo, como lo hizo, preguntar cuando consideró oportuno, sin traba alguna por parte de la Sala de instancia.

Finalmente, dejar constancia que la sentencia recurrida responde a todos y cada uno de los argumentos expuestos en el Plenario por la Defensa del recurrente, e incluso y por lo que afecta a las Cuestiones Previas objeto de este apartado, las mismas fueron igualmente respondidas en el propio Juicio oral por el Magistrado Presidente, tal y como ha sido apreciado por esta Sala, una vez visualizada la grabación del mismo.

Por ello, el motivo se desestima.

QUINTO.- Al amparo del Artículo 5.4 de La Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de Ley 849.1, 850.1, 850.3, 851.1, 851.2, 851.3, 852 de la LEcrim., por aplicación indebida del art. 183.1 del Código Penal en relación con los arts.1, 10, 12, 13, 15, 32- 34 , 54- 57 , 61, 66, 70- 72, 109- 122 del Código. Y en observancia de lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 855 de la referida Ley, la parte recurrente expone que designa como documentos y particulares de los mismos, los siguientes que muestran que ha existido error en la apreciación de la prueba en la resolución impugnada:

1º Exploración judicial del menor en fase de instrucción.

2º Declaración del menor en la vista.

Añade que nos encontramos ante pruebas que deben considerarse 'literosuficientes' que hacen prueba plena por sí mismas y son demostrativas del error de valoración denunciado.

Pues bien, como ha quedado expuesto en el Fundamento anterior, los artículos citados hacen referencia al recurso de casación y no son de aplicación al recurso de apelación.

Aún así, negar el carácter de documentos literosuficiente a la exploración del menor y a la declaración del menor en la vista.

Y, por lo que atañe al contenido de los mismos, ya han sido debatidos y resueltos por esta Sala en los Fundamentos Segundo y Tercero de la presente resolución

Ello supone la desestimación del motivo.

SEXTO.- Como último motivo alega la infracción de Ley, al amparo del Art. 849.1LECrim., invocando vulneración e inaplicación de lo dispuesto en los artículos 21.6 CP (dilaciones indebidas) 846 ter y 788 LECrim.

Expone el recurrente que en la vista se solicito la aplicación de la atenuante del número 6 del artículo 21 CP por la dilación indebida en la tramitación del procedimiento, al estar paralizada la instrucción durante 9 meses desde la declaración del investigado el 12.1.2017 hasta 6.10.17 en la que se cita al menor para realización de informe forense, sin que en dicho periodo se realice actuación alguna, ni se estuviese a la espera de tramitación y/o aportación de documentos o pruebas, no siendo atribuible al propio inculpado y no guarda proporción con la complejidad de la causa.

Añade que en cuanto a la duración del procedimiento, mas de tres años, el mismo se inicio en el mes de abril de 2016, dictándose la sentencia el mes de diciembre de 2019.

Esta dilación ha ocusionado, a su entender, un perjuicio a su defendido, perjuicio que en principio ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal y la incertidumbre de su resultado, lo que acarrea padecimientos que se acrecientan si el proceso se prolonga indebidamente.

Por ello interesa que en la medida en la que, por lo menos, casi un tercio de la duración de la causa carece de justificación, sea apreciada la atenuante del art. 21.6ª CP, como muy cualificada.

En cuanto a las dilaciones indebidas, la STS 842/2017, de 21 de diciembre, recuerda que la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

El ATS de fecha 9 de septiembre de 2021 (ROJ ATS 11540/2021) recoge que: ' para la apreciación de las dilaciones indebidas se exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre, entre otras).

Respecto a la duración global del proceso, como ha declarado esta Sala (cfr. SS de 25-1-2.001 y 705/2.001, de 30-4), el Tribunal Constitucional viene señalando (v. STC 301/1.995, entre muchas otras) que la expresión constitucional ' dilaciones indebidas' ( art. 24.2 CE) constituye un 'concepto jurídico indeterminado', por lo que su imprecisión exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aún siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales.

Por tanto, los razonamientos del Tribunal de apelación son acertados y están exentos de cualquier rasgo de arbitrariedad. Como se ha hecho constar, la atenuante reclamada exige la existencia de una paralización o de una tramitación inútil e inapropiada, y, a mayor abundamiento, como esta Sala ha tenido ocasión de señalar en muchos casos, la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas exige, además de la acreditación de ese paralización o de ese retraso indebido, no imputable al acusado, que sea extraordinario y anómalo (vid. SSTS 636/2018, de 12 de diciembre; 72/2019, de 11 de febrero; y 109/2019, de 5 de marzo). '

En cuanto a las dilaciones indebidas, consta en las actuaciones, folio 71 de las mismas, que por Oficio de fecha 13 de enero de 2017, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000, remitió toda la documentación requerida al Instituto de Medicina Legal de Las Palmas a fin que procediera a efectuar el informe ( Informe Psicológico Forense ) interesado en la citada instrucción.

Al folio 72 consta citación para Lucio en el citado organismo para el día 15 de noviembre de 2017 a las 09:30 horas.

Citado debidamente el menor a través de su madre, consta al folio 81 que Lucio no compareció a la cita señalada.

Al folio 82 consta Diligencia señalando nueva cita para el día 5 de febrero de 2018, trasladada posteriormente al día 20 de febrero de 2018 ( folio 83).

A la vista de los datos recogidos en los párrafos anteriores, la dilación interesada no puede ser aceptada pues el supuesto básico es la paralización injustificada o la realización de diligencias inútiles, lo que no concurre en el presente caso, ni en una forma ni en otra. El procedimiento sufrió una paralización como motivo de la emisión del informe pericial, documento que resulta necesario para este tipo de procedimientos, pero anteriormente a ello, por parte del Juzgado se estuvieron practicando todas las diligencias de instrucción precisas y necesarias con la debida diligencia, copnstando que incluso se parcticaron diligencias en el mes de agosto. Igualmente, el tiempo total de tramitación del procedimiento no puede tampoco tildarse de anormalmente prolongado, máxime en un Juzgado mixto y que atiende a una gran extensión de territorio suburbano.

En definitiva, no se aprecia un grado de paralización en la tramitación de la causa que permita, conforme los criterios jurisprudenciales establecidos, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, máxime cuando el acusado no ha sufrido ni prisión provisional ni tampoco limitación de derecho alguno mientras ha durado la sustanciación del procedimiento penal.

En consecuencia, el motivo se desestima.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por la representación procesal de don Eutimio, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo 66/2018, la cual confirmamos en todos sus extremos sin efectuar pronunciamiento alguno respecto de las costas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación que deberá anunciarse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.