Sentencia Penal Nº 1061/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 290/2013 de 18 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Procedimiento Abreviado núm. 310/10

Rollo de Apelación núm. 290/13

Juzgado de lo Penal nº. 4 de Barcelona

S E N T E N C I A NÚM. 1061

lltmo. Sr. Presidente

Don Pedro Martín García

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña María José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a dieciocho de Noviembre del dos mil trece.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado núm. 310/10. Rollo de Sala núm. 290/13, sobre delito contra la seguridad social, procedente del Juzgado de lo Penal nº. 4 de Barcelona, habiendo sido partes, en calidad de apelante Don Adrian , representado por la Procuradora Doña Carmen Ramí Villar y defendido por la Letrada Doña Mireia Hernández García, y en calidad de apelados el Ministerio Fiscal y La Tesorería General de la Seguridad Social, defendida por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, siendo Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Pedro Martín García, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . --Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada, si bien suprimiendo de éstos la frase : 'con ánimo de defraudar a la Administración de la Seguridad Social y no ingresar la totalidad de las cantidades retenidas a los trabajadores por las cotizaciones sociales aún cuando en su mayor parte cumpliese con su obligación de declarar documentalmente su devengo', añadiéndose al final de los mismos : 'Don Adrian presentó en todo momento ante las oficinas recaudadoras de la Seguridad Social los boletines de cotización (TC1 y TC2) de las distintas empresas que administró, con la única excepción de la cía. 'Alsina Força 34 S.L.', respecto de la cual sólo presentó los correspondientes a los periodos comprendidos entre el 1 de Diciembre del 2002 y el 30 de Noviembre del 2003, y 1 de marzo a 31 de Julio del 2004, siendo así que la fecha de alta en la Seguridad Social lo fue en 12 de febrero del 2001 y la de baja 12 de Diciembre del 2005'.

Segundo . --Con fecha 10 de Abril del 2013, y por el Juzgado de lo Penal nº. 4 de Barcelona, se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 310/10, la que contiene el fallo que se da aquí asimismo por reproducido por razones de economía procesal.

Tercero . --Apelada la sentencia por Don Adrian , y previos los trámites legales, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona, teniendo entrada en esta Sección el día 4 de Noviembre del 2013, habiéndose observado en su tramitación ante este Tribunal todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero . --No se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Segundo . --Si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal 'ad quem' para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario -- inmediación de la que carece el Tribunal --, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos, y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración probatoria del Juez 'a quo', formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por el mismo acusado ( art. 741 L.E.Crim .), con la única excepción, en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia.

Tercero . --El primer motivo del recurso de apelación formalizado por Don Adrian se titula 'evident predeterminació de la sentència per fets prescrits (anteriors al 18/07/2004 ', y se concreta en que estando prescritos los hechos anteriores al 18 de Julio del 2004, tales hechos -- los relativos a las cías. 'Noucents Cats (año 2000) y 'Alsina Força' (aó 2001) no deberían haberse utilizado para presumir que la misma actuación sucesoria se hizo con la cía. 'Nikel d'Or' y 'Barcrom', para concluir que se traspasaron trabajadores, maquinária y, en definitiva, el negocio mismo entre todas las sociedades, para así eludir los pagos a los que venía obligado para Con la Seguridad Social. Razona el apelante que los hechos prescritos no pueden servir de indicios que fundamenten condenas por conductas posteriores, pues ello produciría indefensión al acusado, que quedaría, en virtud de la conducta prescrita, sometido de por vida a consecuencias punitivas permanentes, con una clara presunción de culpabilidad, contraviniendo la norma más fundamental del Derecho Penal, la presunción de inocencia, así como la finalidad de reinserción de la legislación penal.

El motivo carece del más mínimo fundamento.

La prescripción es una causa legal de extinción de la responsabilidad criminal ( art. 130 párrafo primero núm. 6º Código Penal ), que, además, en el caso de que lo sea de delito debía el legislador haber precisado que dicha extinción lo será tan sólo de la presuntaresponsabilidad criminal de la persona de que se trate, pues sin pronunciamiento firme de condena no cabe en puridad hablar de responsabilidad criminal, pero su virtualidad o efectos se agotan en la precitada consecuencia legal.

La consecuencia legal prevenida -- extinción de la (presunta) responsabilidad criminal -- no alcanza a que los hechos realizados por la persona de que se trate, en su realidad histórica, no puedan ser valorados, conjuntamente con otros, para fundamentar una conclusión sobre la existencia de un determinado ánimo o intención de aquélla que pudiera constituir el elemento subjetivo de un delito al que no alcance el instituto de la prescripción, por lo que es imposible hablar de consecuencias punitivas permanentes, pues las mismas sólo se proyectarán sobre aquel o aquellos delitos que no fueran susceptibles de prescripción.

Téngase presente que en el relato de 'hechos probados' de la sentencia correspondiente debe de figurar la descripción del hecho de que se trate y la fecha de su realización -- requisitos indispensables para poder apreciar la prescripción --, por lo que, con independencia de que no pueda generar responsabilidad criminal, es evidente que el mismo puede ser valorado, conjuntamente con otros datos igualmente fácticos, para determinar si existe o no un elemento subjetivo con relación a un delito perpetrado después de la prescripción del primero.

De otra parte, es absurdo hablar de presunción de culpabilidad, pues con respecto al delito que se impute a la persona de que se trate, perpetrado en momento que no autoriza el pronunciamiento de prescripción no le puede caber duda al apelante que su eventual condena sólo podrá descansar en la aportación por la acusación pública y/o privada de pruebas lícitamente obtenidas, practicadas con sujeción a las prescripciones constitucionales y legales y de contenido inequívocamente incriminatorio.

Cuarto . --El segundo motivo del recurso de apelación formalizado por Don Adrian denuncia error en la apreciación de las pruebas por parte del Juez 'a quo' por considerar probado que las cuatro sociedades en las que intervino como administrador constituían una misma unidad productiva.

Articula el apelante el presente motivo impugnatorio en tres argumentos diferenciados, negando la coincidencia de domicilios sociales entre las diferentes empresas, negando la coincidencia de medios humanos y negando la coincidencia de medios materiales y clientes, lo que le lleva a concluir que no se puede considerar probada la existencia de ánimo defraudatorio en su conducta.

De la lectura del primero de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, y partiendo el Juez 'a quo' de la consideración de 'que el simple impago de cuotas de la seguridad social no es suficiente para afirmar el delito', ya que 'la exigencia de fraude reclama la presencia de una conducta eludidora, que sitúe a la Administración en situación de desconocimiento de los hechos que fundamentan el nacimiento y la cuantía de la deuda', de tal manera que 'la conducta típica 'defraudar eludiendo' exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, tributariamente o en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social. Lo cual puede producirse mediante la mera omisión de la declaración o bien mediante una declaración incompleta, pues tanto una como otra ocultan la realidad y en ese sentido suponen una defraudación', funda la existencia de ánimo defraudatorio, no en la falta de presentación de los boletines de cotización -- pues sólo relaciona la presentación parcial de tales documentos con relación a la cía. 'Alsina Força 34 S.L.' --, sino en, una vez generadas deudas con la seguridad social, continuar con la misma actividad social mediante otras empresas constituidas o de nueva constitución a las que trasvasaba los trabajadores y maquinaria de la empresa anterior.

La jurisprudencia ha sido conteste en la idea de que el mero incumplimiento de la obligación de pagar las cuotas debidas es atípico, pues los verbos típicos 'defraudar' y 'eludir' 'nos llevan a la idea de que ha de hacerse algo más que el mero no pagar para que este delito del art. 307 pueda cometerse (por acción u omisión), al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los servicios de la Seguridad Social'( S.TS.1333/2004, de 19 de Noviembre ), precisando que 'eludir' 'equivale a esquivar el pago de las cuotas de la Seguridad Social o de los tributos, que puede hacerse a través de una declaración falsa(acción) o también por no hacer la declaración debida(omisión)'.

Abundando en la misma idea la S.TS. 1046/2009, de 27 de Octubre ,afirma que 'la sanción penal está prevista para quien defrauda eludiendo, es decir, para quien ocultando la realidad no declara correctamente o simplemente no declara y, además, no paga. Es decir, que a los efectos de estos delitos, la defraudación consiste en ocultar la deuda o los hechos que la generan, impidiendo así a la Hacienda Pública o a la Seguridad Social conocer su existencia y su alcance,y evitando que pueda poner en funcionamiento las prerrogativas que el ordenamiento jurídico pone a su disposición para hacer efectivos el cobro de aquello que corresponde', añadiendo redundantemente que 'en conclusión, partiendo del deber de declarar y pagar o ingresar lo procedente, la conducta típica 'defraudar eludiendo' exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, tributariamente o en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social, lo cual puede producirse mediante la mera omisión de la declaración o bien mediante una declaración incompleta, pues tanto una como otra ocultan la realidad y en ese sentido suponen una defraudación'.

Pues bien, en el presente caso y aún cuando en el apartado de 'hechos probados' de la sentencia de instancia el Juez 'a quo', sin la precisión y concreción exigible de los hechos sobre los que se pretende asentar la declaración de culpabilidad del acusado, alude a que Don Adrian cumplió 'en su mayor parte' (???) sus obligaciones de declarar a la Seguridad Social los hechos relevantes con relación a los ingresos que debía efectuar a la misma, posteriormente, en el primero de los fundamentos de derecho de su sentencia, acepta que el hoy apelante presentó ante las oficinas recaudadoras de la Seguridad Social los correspondientes boletines de cotización (TC1 y TC2) de las distintas empresas que administraba -- afirmación que deriva de la declaración testifical de los funcionarios policiales que llevaron a cabo la investigación, de la del funcionario de la Seguridad Social Don Ezequiel y de la prueba documental --, con la única excepción de la cía. 'Alsina Força 34 S.L.', respecto de la cual sólo se presentaron los boletines correspondientes a los periodos 1 de Diciembre del 2002 al 30 de Noviembre del 2003 y del 1 de Marzo al 31 de Julio del 2004, no obstante lo cual le considera culpable del delito del art. 307 del Código Penal por cuanto 'aparentaba el cese de hecho de la actividad de la entidad correspondiente sin proceder a su disolución y liquidación en debida forma, siendo que dicha actividad era continuada por una empresa de nueva constitución (y por tanto aparentemente al corriente en los pagos de los seguros sociales a la Seguridad Social pues todavía no se habían producido) o ya constituida (sin dicha clase de problemas de endeudamiento con la Administración de la Seguridad Social), en algunos casos en el mismo domicilio social y con los mismos trabajadores que desempeñaban idéntica o muy similar labor'.

El Tribunal, a la luz de la jurisprudencia expuesta, no comparte la opinión del Juez de lo Penal.

Efectivamente, lo que el propio Juez reconoce es que el acusado presentó en todo momento ante las oficinas recaudadoras de la Seguridad Social los correspondientes boletines de cotización (TC1 TC2) de las distintas empresas que sucesivamente administró, lo que conduce a la obligada conclusión de la atipicidad de su conducta con relación al delito tipificado en el art. 307 del Código Penal .

Es cierto que Don Adrian no presentó determinados boletines de cotización correspondientes a la cía. 'Alsina Força 34 S.L.', pero es obvio que dicha omisión, afectante a los años 2002, 2003 y cinco meses del 2004, no genera responsabilidad criminal alguna respecto del hoy apelante, pues la propia acusadora particular consideró prescritos los hechos de los años 2002 y 2003 (ver fundamento de derecho primero de la sentencia apelada), no constando alcanzasen los relativos al año 2004 el límite típico fijado en el art. 307 ap. 1 del Código Penal .

En todo caso, la conducta del acusado hoy apelante, consistente en cuando había alcanzado un determinado nivel deudor con la Administración de la Seguridad Social cesar de hecho en su actividad empresarial para reanudarla, prácticamente sin solución de continuidad, mediante otra empresa, constituida o adquirida a tal fin y a la que revertía parte de la mano de obra y la maquinaria con la que venía operando, con independencia de que tales nuevas empresas tuvieran trabajadores y maquinaria propia -- hecho que, en cualquier caso, tampoco puede considerarse probado más allá de toda duda razonable a la luz de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral --, revestiría indiciariamente los caracteres de un delito de insolvencia punible, tipificado en el art. 257 ap. 1 núm. 2º del Código Penal ,conforme había calificado el Ministerio Fiscal, sin que en esta alzada, al tiempo de la obligada absolución de Don Adrian por el delito continuado contra la Seguridad Social, pueda condenarse al mismo por aquel delito, pues es de común y general conocimiento que el principio acusatorio rige igualmente en la segunda instancia, lo que impide que quien no hubiera sido acusado de un determinado delito en la primera instancia o, en otro caso, hubiera sido absuelto del mismo en dicha instancia, pueda ser condenado en la segunda instancia sin haber sido acusado también en la misma, sin que quepa la admisión conceptual de una acusación implícita ( S.S.TC. 28/1981 , 168/1990 , 47/1991 , 83/1992 , 283/1993 y 126/2010 ,entre otras muchas).

En el presente caso, si bien el Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas formuló acusación contra el hoy apelante como autor de delito de insolvencia punible, de los que el acusado fue absuelto en la sentencia de instancia, después, al apelar Don Adrian , en trámite de alegaciones, se limitó a impugnar el recurso deducido por el acusado, pero sin reiterar su petición de que fuera condenado como autor del precitado delito, lo que obsta a su condena en esta alzada.

En resumen, y con base en todas las consideraciones hasta aquí efectuadas, el motivo impugnatorio aquí examinado debe ser estimado.

VISTOSlos artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penalcomo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

: Que debemos estimar y estimamosel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Carmen Ramí Villar, en nombre y representación de Don Adrian , contra la sentencia dictada en 10 de Abril del 2013 por el Juzgado de lo Penal nº. 4 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 310/10, y, en consecuencia, revocándola, debemos absolver y absolvemoslibremente y con todos los pronunciamientos favorables al mencionado apelante de los dos delitos contra la Seguridad Social por la que había sido condenado en aquélla, declarando de oficio las costas procesales de ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará en legal forma a las pares, a las que se hará saber que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.