Sentencia Penal Nº 1062/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 336/2009 de 09 de Octubre de 2009

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 336-2009 RP

Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 372/209

Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid

SENTENCIA Nº 1062 / 2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Ilmos. Sres.:

Dª Manuela Carmena Castrillo

Dª Rosa Brobia Varona

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 9 de octubre de 2009.

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 336/2009 contra la Sentencia de fecha 15 de julio de 2009 dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 372/2009, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por la representación procesal de don Melchor y de don Samuel , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal respecto del recurso interpuesto de contrario y la representación procesal de don Melchor y de don Samuel respecto del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia de fecha 15 de julio de 2009 que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que sobre las 17,35 horas del día 13 de marzo de 2009, los acusados Samuel , mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado, entre otras causas, por sentencia firme de fecha 11 de enero de 2008 como autor de un delito de robo con violencia en la ejecutoria nº 234/2008 del Juzgado de lo penal nº 25 de Madrid y Melchor , mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido ejeuctoriamente condenado, entre otras como autor de un delito de robo con violencia en sentencia firme de fecha 16 de noviembre de 2004 en la ejecutoria nº 2933/2004 del Juzgado de lo penal nº 11 de Madrid, puestos de común acuerdo y guiados por el ánimo de obtener un beneficio ilícito, se introdujeron en el establecimiento comercial DIA, sito en la calle Bruno García nº 37 del término municipal de Madrid, esgrimiendo una navaja que exhibieron a la dependienta del establecimiento Mariana , sin llegar a aproximársela, llevando cubierta la cara por un gorro y un cubrecuellos cada uno, a fin de dificultar su reconocimiento, exigiendo a la cajera que abriera la caja, apoderándose de la cantidad de 130'50 euros que fueron recuperados y entregados al establecimiento DIA.

Los acusados se encuentran privados de libertad por esta causa desde el día 13 de marzo de 2009".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

"QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Samuel y a Melchor como autores de un delito de robo con intimidación de menor entidad, de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal , ya definido y circunstanciado, a la pena de veintitrés meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con condena al pago de las costas del juicio.

Procede mantener la situación de prisión provisional de Samuel y Melchor acordada por el Juzgado instructor en auto de fecha 15 de marzo de 2009 ".

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de don Melchor y de don Samuel se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido ambas partes apeladas respecto del recurso interpuesto de contrario. Evacuado dicho trámite se elevaron los autos en ambos efectos a la Audiencia Provincial para la sustanciación del recurso.

Tercero.- Recibidos los autos en esta Sección a la que por reparto correspondió se registró y formó el correspondiente rollo de apelación y se pasó al Magistrado Ponente que por turno preestablecido correspondió para deliberación, votación y fallo. No estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso pendiente de resolución.

Fundamentos

Primero.- Recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.

1.- El Ministerio Fiscal impugna la sentencia por considerar que ha aplicado de forma indebida el párrafo tercero del artículo 242 del Código Penal considerando que en los hechos enjuiciados ha de partirse para valorar la concurrencia del subtipo agravado de las circunstancias en que se produce la sustracción de la recaudación del establecimiento DÍA, que son dos las personas que intervienen, lo que conlleva un plus de temor en comparación con la intimidación que se ejerce por una sola persona, al igual que el dato de que ambos autores llevaran cubierto el rostro con un gorro y sobrecuellos para dificultar la identificación, circunstancias que entiende el Ministerio Fiscal que valoradas en su conjunto revelan una mayor gravedad de la acción desarrollada y una mayor antijuridicidad de la acción cometida que impide, a juicio del Ministerio Fiscal, la apreciación del subtipo adoptado por la Magistrada, solicitando la condena de ambos acusados a la pena de cinco años de prisión.

2.- La Magistrada del Juzgado de lo Penal razona que "en el supuesto que nos ocupa la violencia psíquica que se emplea produce el efecto deseado en el supuesto concreto, pero tampoco es especialmente grave teniendo en cuenta que la víctima aclara en el acto del juicio que los acusados en ningún momento se aproximaron con la navaja a su cuerpo, sino que meramente la exhibieron, saliendo ella corriendo inmediatamente sin llegar a acercarse a los asaltantes, siendo el valor de lo sustraído 130,50 euros, no especialmente significativo... en atención a lo expuesto, la escasa violencia e intimidación empleada, se considera de aplicación el apartado tercero del artículo 242 del Código Penal ".

3.- El Tribunal Supremo en relación al párrafo 3º del artículo 242 del Código Penal establece la siguiente jurisprudencia (Sentencia núm. 1396/1997 de 21 de noviembre . Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido):

"El párrafo tercero del art. 242 del C.Penal de 1995 dispone que: "En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en el párrafo primero de este artículo". Es de destacar, en primer lugar, que el legislador se refiere a las circunstancias del "hecho" y no del "autor", por lo que nos encontramos ante supuestos en que ha de apreciarse una disminución de la antijuricidad del acto. Ahora bien, tratándose de un delito pluriofensivo, en que no solamente se atenta contra la integridad o libertad de la víctima (violencia o intimidación) sino también, y primariamente, contra el patrimonio, este menor contenido del injusto no puede valorarse exclusivamente respecto de uno de los bienes jurídicos protegidos sino de ambos, y en consecuencia también han de poder calificarse como de "menor entidad" aquellos supuestos en que la cuantía de lo sustraído sea ínfima, siempre que la violencia o intimidación ejercitadas no revistan tampoco una especial intensidad o gravedad...

Es por ello por lo que el legislador, muy razonablemente, palía la notable dureza del tratamiento punitivo de este tipo delictivo, y evita la desproporcionalidad de las penas, atribuyendo al Tribunal la facultad de reducir la penalidad en los supuestos de menor entidad, facultad reconocida por el párrafo tercero del art. 242 para todos los supuestos de robo con violencia e intimidación en que el Tribunal aprecie la concurrencia de ésta " menor entidad", valorando las circunstancias que la norma señala, sin que queden "a priori" excluidos los supuestos en que es de aplicación el párrafo segundo, aunque ordinariamente no concurrirá en ellos esa menor entidad. Esta acertada previsión legal permite al Tribunal imponer en estos supuestos menores una pena proporcionalmente adecuada al disvalor jurídico de la acción enjuiciada, respetando el principio de legalidad y sin tener que acudir a expedientes más artificiosos como la proposición de indulto, la apreciación de atenuantes cuestionables o de interpretaciones reductoras del concepto de arma o instrumento peligroso».

4.- Consideramos que la calificación que hace la Magistrada del Juzgado de lo Penal de la intimidación ejercida por los acusados en la comisión del delito de robo con intimidación objeto del presente procedimiento se ajusta a una razonable y razonada aplicación del subtipo atenuado previsto en el párrafo 3º del artículo 242 del Código Penal , ya que la exhibición del arma, según manifiesta la propia perjudicada, se realiza a distancia, ya que su reacción de marcharse del lugar de los hechos sin impedimento de los autores de la intimidación así lo confirma, sin que los autores la persiguieran o provocaran una mayor intimidación o violencia física directa contra la persona de la perjudicada, por lo que consideramos que tal actuación se adecúa a la menor entidad prevista en el subtipo atenuado.

El hecho del disfraz ya ha sido considerado como agravante específica que impide su consideración como argumento crítico para rechazar la aplicación del subtipo atenuado.

Por tales motivos consideramos que no está suficientemente justificada la discrepante calificación del Ministerio Fiscal y por tal motivo procede la confirmación.

Segundo.- Recurso de apelación interpuesto por don Melchor y don Samuel :

1.- Los recurrentes alegan infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución por testimonio contradictorio y por el material probatorio en lo referente a la infracción de los artículos 268 y 361 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por contaminación de la testigo al realizar la rueda de reconocimiento, al no haberse realizado su práctica conforme al artículo 520,2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , afirmando que la testigo principal manifiesta que los atracadores entraron en el estableciendo comercial cubiertos con los pasamontañas y que cuando fueron detenidos los ahora acusados no tenían las capuchas puestas, por lo que la identificación visual de rasgos físicos resulta imposible, poniendo de manifiesto que la identificación se produjo a 20 o 30 metros de distancia, por lo que el nerviosismo y la ansiedad que hubiera podido sufrir doña Mariana , tras vivir una situación de pánico como manifiesta haber sufrido durante diez o quince atracos durante los meses de febrero a marzo de 2009, le predisponen evidentemente a una toma de decisión automática afirmando que se encontraba su capacidad de juicio y discernimiento totalmente anulada, dañando los intereses de los acusados.

Se cuestiona la identificación de los acusados como los supuestos autores en base a la complexión física y las vestimentas, poniéndose de manifiesto las contradicciones en el testimonio de doña Mariana , y si la Magistrada del Juzgado de lo Penal ha tomado como principal prueba de cargo la testifical practicada por doña Mariana , además de la testifical de los agentes de Policía Nacional, existe una clara contradicción respecto al corpus identificativo, sin que la detención portando un cuchillo y una indeterminada cantidad de dinero se constituya en prueba de cargo suficiente para inculpar a los acusados del delito de robo con intimidación.

Se alega que la rueda de reconocimiento fue impugnada por considerarla nula al estar contaminada la testigo presencial doña Mariana , afirmando que no es una identificación espontánea y que se produjo una inducción policial previa afirmando que, además, está influenciada por una situación de terror experimentada en la tarde de los autos y los sucesivos atracos sufridos durante los referidos días de febrero y marzo de 2009, habiendo visto la testigo a los acusados en el parque en que fueron detenidos antes de la práctica de la rueda de reconocimiento, sin que ese reconocimiento se hubiera llevado a la práctica en presencia de Abogado ni de Secretario Judicial.

Por tal motivo se alega que resulta improcedente la decisión de enervar el principio de presunción de inocencia con tal prueba, ante la nulidad de la diligencia de reconocimiento en rueda, y con la única declaración testifical de doña Mariana en el acto de juicio oral, resulta insuficiente para levantar dicha presunción de inocencia.

En segundo lugar se alega infracción del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que la resolución judicial se ha basado en presunciones y no en hechos probados, y también se alega infracción del principio in dubio pro reo, afirmando que la sentencia dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal asume como hecho probado que los acusados fueron los autores del robo basándose en conjeturas.

2.- Consideramos que la alegación no pone de manifiesto sino la discrepancia de los recurrentes con la valoración que del conjunto de la prueba ha realizado la Magistrada del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación e imparcialidad.

"Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium" (Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

3.- La Magistrada del Juzgado de lo Penal considera a los dos acusados autores de un delito de robo con intimidación razonando que sin perjuicio de que los acusados nieguen la participación en los hechos y justifiquen el dinero que les ocupó en moneda fraccionaria porque lo habían ganado en una máquina tragaperras, en el momento de los hechos se les ocupó una navaja en su poder, con los gorros y alzacuellos que habían llevado para ocultarse y con el dinero sustraído por los miembros de la policía que han depuesto en el acto del juicio... llevando encima la navaja y demás efectos, en concreto, en una mochila, llevando además el dinero sustraído en los bolsillos... la testigo doña Mariana ha mantenido su declaración sin contradicciones...", y aunque reconoce la existencia de "algunas pequeñas discrepancias a aspectos meramente accesorios, como es el hecho de no recordar el dinero exactamente sustraído...", sí que en la denuncia refiere haber sido sustraída la cantidad de 200 euros y en el acto de juicio oral 180 euros, pero sin precisarlo con exactitud, a los acusados se les encontró la cantidad de 130,50 euros, siendo "significativo el hecho de que los agentes que declararon en el acto de juicio destacan que el dinero lo llevaban los acusados en los bolsillos a puñados y estando los billetes arrugados.

Razona que sin perjuicio de que la diligencia de reconocimiento en rueda ha sido objeto de impugnación, considera la Magistrada que no adolece de ningún vicio la validez probatoria de la misma, prueba además, ya que "es evidente que la testigo vio a los acusados después de ser detenidos", considerando que lo relevante es el reconocimiento que hizo después de ocurridos los hechos y en presencia policial, con el resto del material probatorio existente de carácter indiciario. Así razona que "la detención se produce poco después de los hechos y la denunciante reconoció a los acusados desde el vehículo policial, por sus ropas y características generales, ya que no por las caras... ", explicando la vestimenta que manifiesta la testigo que vio y la manifestada por los propios acusados respecto a los jerseys y los pantalones que llevaban, añadiendo que "coinciden los gorros y las bragas polares que se ocuparon en la mochila de Melchor con los que describe la testigo... siendo increíbles las explicaciones del acusado Melchor de que llevaba las prendas para protegerse del frío ya que padece VHS... y también se ocupa en la mochila de éste una navaja", poniendo de manifiesto determinadas contradicciones de las versiones dadas por los acusados, considerando en definitiva que no tiene duda alguna sobre la autoría de los hechos que califica como constitutivos de un delito de robo con intimidación con uso de arma o instrumento peligroso, pero aplicando el párrafo tercero del artículo 242 en atención al grado de intimidación utilizado y el valor de lo sustraído.

4.- A la vista de la grabación del juicio oral y del examen de la prueba documental obrante en las actuaciones se desprenden los siguientes datos fácticos:

a)Don Melchor manifestó en el acto del juicio oral que "yo estaba en Victoria Kent... iba a una entrevista de trabajo... en el Metro de Carpetana me encontré con Samuel ... serían las seis menos cuarto o seis menos diez... iba a una entrevista de trabajo a la asociación que se llama San Martín de Porres a una entrevista de trabajo... salí del Metro, me crucé con Samuel que iba con una señora, hablé con Samuel al que conozco del centro Victoria Kent y le pregunté si quería que tomásemos un café o una cerveza... entramos en un bar, eché 2 euros a la máquina, me tocó el premio de 100 o 120 euros... salimos del bar, en la tienda de al lado compramos dos latas de cerveza y salimos al parque que hay enfrente a tomar las latas de cerveza... según salíamos del parque, me iba a acompañar a la parada de autobús, me paró la patrulla cuando yo iba con la mochila en la espalda... yo no dije que estaba en Cuenca sino que me iba a Cuenca los fines de semana... Primero tenía que ir a la entrevista de trabajo y luego me marchaba a Cuenca... Llevaba 2 gorros, dos cubrecuellos, ya que era marzo, estaba nevando, yo tengo VHI y tengo insuficiencia respiratoria y me tengo que abrigar bien... no es para cometer delitos... a Samuel lo conozco de verlo dos veces en Victoria Kent... ahora estaba en el programa libre de drogas, llevo seis años en ese programa, salí de Navalcarnero del punto Omega, estuve diez meses en un piso de Punto Omega en Móstoles, en la calle Río Jalón, luego me devolvieron a Navalcarnero y de allí me mandaron otra vez al Victoria Kent, donde llevo nueve o diez meses... con rehabilitación, búsqueda de empleo... Conoce a Mariano, yo creía que se llama Mariano y no Samuel , ... en el parque nos tomamos un par de latas de cerveza con un cigarro y yo le dije que me iba a la entrevista de trabajo y él supuestamente se iba a su trabajo... iba a ir a coger un autobús que hay al lado para ir a San Martín de Porres donde tenía la entrevista de trabajo... Según salíamos del parque, nos paró la policía, yo iba con la mochila al hombro, la patrulla me pidió la documentación, luego lo que tenía en los bolsillos, y le enseñé todo de la mochila... me tocaron unos 100 o 120 euros... a Samuel le di un puñado de monedas... 30 o 40 euros como mucho... En el parque estuvieron detenidos por la policía cerca de tres cuartos de hora... Las bragas las llevaba en mi mochila... cuando saqué las cosas y las vieron dijeron de llamar a la cajera... Las bragas polares las llevaba dentro de la mochila... La policía no le dijo en el parque que se pusiera las bragas, llevaba la cara descubierta en todo momento, la mochila... llevaba un pantalón y vaquero más claro que éste, unas zapatillas negras y una camisa azul marino medio lado y medio lado de color blanco con unas letras de Chelsea... que pone 23...

b)Don Samuel manifestó en el acto del juicio oral que "llegué el viernes a las cinco de la tarde, abrí mi oficina como todo los días laborables ya que trabajo en una inmobiliaria... estaba hablando con una clienta para el alquiler de un piso... estuve con ella de cinco a cinco y media aproximadamente... a las cinco y media ella dijo que se tenía que ir y yo le dije que también yo me voy a ir y así busco el piso lo antes posible... fuimos andando y a la altura del metro de Carpetana fue cuando vi a Melchor , me despedí de ella y le dije que le llamaría el martes y si encuentra piso te lo enseño... tomamos una cerveza, él hecho a la máquina, le tocó la máquina, compramos unas cervezas y nos estamos en el parque y al salir del parque la policía nos detuvo... Nos pidió la documentación, yo se la di, me pidieron mis pertenencias, yo saqué mi documentación y mi móvil... me preguntaron si llevaba un arma blanca y le dije que no, me cachearon... conoce a Melchor del Victoria Kent... cuando me dijeron después de echarme que iba detenido le pregunté que porque me detienen y me dijo que nos lo diría en la Comisaría... en Comisaría me dijeron que me detenían por un atraco a un supermercado ... Mi horario de trabajo es de nueve a dos y de cinco a nueve... niego rotundamente los hechos... Yo trabajo en una inmobiliaria El Nogal... El director de esta inmobiliarias es mi padre... mi trabajo consiste en tratar de buscar pisos de alquiler y también terrenos para posibles clientes... intermediación inmobiliaria... mi trabajo es captación y venta de pisos para alquiler y para venta... yo llevo con este trabajo diez años... ahora llevaba diez meses... tengo una nómina de 1.100 y pico euros más comisión ... el día 13 de marzo por la tarde, estuvo comiendo en casa y fui a abrir las oficinas a las cinco de la tarde... quedé con doña Celestina y la señora me pidió que buscara un piso para su sobrina que venía de Málaga, de dos dormitorios, de unos 600 euros... vino a hacer el pedido para que yo le captara el piso... yo no estoy enganchado a la droga... estoy separado... tengo que pasar una manutención de 250 euros...Yo iba vestido con unos zapatos negros, un pantalón vaquero oscuro y un jersey de manga larga de color gris azulado claro...».

c)Doña Mariana manifestó en el acto de juicio oral que "era el tercer atraco que tenía yo... ese día estaba reponiendo, porque no había gente en la tienda, estaba totalmente vacía... oí que se abrió la puerta y siempre que se abre me fijo para ver quién entra... en ese momento entraron los dos hombres encapuchados y el de delante llevaba un cuchillo... Los vi luego porque cuando fui con la policía, porque el agente me llevó en el coche ya que habían subido hacia arriba, hacia un parque, y cuando los detuvieran yo los vi y me preguntaron si eran ellos, porque ellos todavía estaban con los pasamontañas y eso... entonces eran ellos... entonces los policías les sacó los pasamontañas y entonces los vi... Fue inmediatamente tras el atraco, la policía le acompañó en seguida... no titubeó porque eran ellos ya que yo vi la ropa, estaban con los pasamontañas, que está segura que eran ellos... el más bajito llevaba un cuchillo, entró primero y me dijo ven acá, abre la caja... entonces lo que hice fue darme la vuelta y correr hacia dentro metiéndome en la oficina con mi otro compañero que es el encargado y desde allí llamamos a la policía mientras ellas rompían las cajas afuera... a mí no me atacaron, uno de ellos me enseñó un cuchillo... yo salí corriendo.... Luego se fueron y se había llevado dinero, 180 euros que luego la policía me los devolvía... uno era más bajo y el otro era más alto... está segura que eran las personas que señaló la policía... yo los reconocí desde el coche de la policía... Los atracadores que entraron iban con la cara tapada... no les vio la cara, solo los ojos cuando entran en el establecimiento, solamente vio la ropa... no recuerdo exactamente la cantidad que se llevaron, creo que unos 180 euros... lo que me devolvió la Policía... Cuando va el coche con la Policía, en el parque, cuando les reconoce, aún estaban con las bragas en la cara, ya que los estaban recién deteniendo otra patrulla de policía... es el tercer atraco de ellos... ha tenido más atracos, muchos... esto sería sobre las seis de la tarde o a las cinco de la tarde... cuando ocurre, me encerré con mi compañero en la oficina y desde allí llamamos a la policía y no tardaron mucho en llegar, vino en seguida, serían unos 10 minutos... Contó a la Policía lo que había pasado y enseguida se montó en el coche vio que otra patrulla ya les había detenido... cuando yo llegué ellos aún tenían puesta la braga... el Policía de la patrulla dijo que estaban deteniendo a unos y me dijo que los mirara a ver si eran ellos y yo los ví, eran ellos, por la ropa, por todo, en ese momento ya les quitaron y ellos se dieron la vuelta y como se quedaron allí yo ya les ví la cara... en el Juzgado hizo una rueda de reconocimiento y los reconoció... ya les había visto en el parque...en el coche patrulla solo iba con policías... uno tendría un 1'80 metros y el otro un poco menos... Tras entrar los atracadores se marchó corriendo inmediatamente... En la declaración en la Comisaría de Policía manifestó que uno de ellos llevaba una navaja en la mano, le amenazó con ella... El 27 de febrero tuvo otro atraco de estos mismos señores, entonces tampoco le vio la cara... hubo un primer atraco en el que a uno de ellos sí que le vio la cara, porque entró y en el momento de entrar fue cuando sacó la braga y se la puso... Para ella una bufanda tubular y una braga es lo mismo... Le atracaron en tres ocasiones... no recuerda exactamente las fechas... les detuvieron en el tercer atraco..." [Se le exhibe el folio 22 y contesta] que ratifico lo que dije, pero no sé medir con exactitud a una persona... no me acuerdo exactamente cuanto me devolvió la Policía..., podría ser 180 o 130 ... En la caja había más monedas que billetes, no había billetes de 50, pero había unos pocos billetes... no sé exactamente cuantos... Uno llevaba un jersey beige y un pantalón azul, parecía vaquero... el otro llevaba un vaquero y una sudadera azul... Al de atrás apenas lo ví... pero las características eran de las mismas personas que le habían atracado otras dos veces... la navaja estaba cuando se la enseñan, estaría como a un metro... ellos me llaman y yo salgo corriendo...".

d)El funcionario de Policía Nacional con carné profesional nº NUM000 declaró en el acto del juicio oral que «me ratifico en el atestado... entra una llamada de que una señora había sufrido un atraco en el establecimiento DÍA en Carabanchel... los compañeros se acercan a ese establecimiento y dan todas las características a la Emisora Central... nosotros pasamos por el parque y vemos a dos individuos reuniendo las características que habían dicho por la llamada... por casualidad pasa el indicativo que está trasladando a esta señora y recibimos una nueva llamada diciéndonos que detengamos a esos dos individuos... hacemos un registro de estas dos personas y les encontramos todo lo sustraídos, las bragas, los guantes,... estaban muy cerca de las inmediaciones... estaban los dos juntos y estaban sudados, de haber emprendido una huida... en esos momentos no estaban con la cara tapada, estaban con la ropa que no se habían dado, la misma ropa que nos habían dado, y los guantes y todo lo tenían en una maleta que llevaban... El rostro lo llevaban destapado... la señora estaba en otro coche... nos dijeron de ese coche patrulla que la señora se había puesto a llorar en el momento en que había visto a esos dos individuos... cuando los reconoce la señora, la cara ya la tenían destapada... La reacción de la señora nos la iban comunicando por la emisora... nosotros detuvimos a los acusados... al principio estaban nerviosos diciendo que no tenían nada que esconder... luego se estuvieron mirando... el pasamontañas la tenían guardado en la maleta... tenía la navaja, el dinero,... yo estaba en el patrulla 105... recuerdo que en la maleta llevaban pasamontañas o bragas, los materiales utilizados en el robo... no recuerda los guantes... en el parque estarían unos 10 minutos... no les obligamos a ponerse las bragas polares en la cara... nosotros estuvimos todo el tiempo con los detenidos... llevaban monedas y billetes arrugados, como de habérselos metido rápido... no recuerdo la cantidad exacta...».

e)El funcionario de Policía Nacional con carné profesional nº NUM001 manifestó en el acto de juicio oral que "iba con el anterior compañero... me ratifico en el atestado... entra una llamada que se estaba produciendo un atraco y los compañeros que se entrevistaron allí cogieron las características de dos individuos y los pasaron por la emisora... nosotros vemos a dos personas que no coincidían y las paramos... La perjudicada estaba en otro coche... nos dijeron a través de la emisora que a estos dos individuos los identificaba como los autores del robo... Los detenidos sudaban bastante... se empezaron a poner nerviosos, les registramos la maleta que llevaban y sacamos los pasamontañas, el dinero que llevaba, todo con lo que habían perpetrado el atraco... creo recordar un cuchillo o una navaja... no recuerda el dinero que llevaban pero seguro que llevaban dinero, dos bragas y luego gorras... el dinero lo llevaban encima, en sus bolsillos, arrugados y a puñados... eran bastante billetes pero no recuerda... no reconocieron los hechos pero luego entre ellos se dijeron que no dijeran nada... Yo estuve todo el rato con los detenidos en la salida del parque... El coche con la perjudicada pasó por allí, cerca, pero no se paró... La detención se produce a la salida del parque... cuando nosotros nos detenemos llevaban la cara descubierta... durante el tiempo en que los tenemos detenidos no se pusieron la braga en la cara... cuando pasó el coche con la perjudicada los detenidos tenían la cara descubierta...".

f)Doña Celestina manifestó en el acto de juicio oral que "conoce al señor Samuel para la enseñanza de un piso. Le llamé a mediados de febrero y quedamos sobre el 13 de marzo en su despacho para hablar sobre el piso... tengo una sobrina que vive en Málaga y que quería un piso de dos habitaciones en Carabanchel... el 13 de marzo me citó a las cinco de la tarde en su despacho... estuvo con él hasta las cinco menos cuarto... estuvo hasta las cinco y media, yo salí de allí, seguramente el tenía diligencias que hacer por que estuve con él hasta la altura del metro de Carpetana... no hemos llegado a alquilar el piso... en la oficina estaba solamente él, no estaba su padre,... está segura que sobre las seis menos cuarto se separó del señor Samuel ... la oficina está en la calle Ariza".

5.- Hemos escuchado de forma detenida -y en algunos pasajes repetidamente- la grabación del juicio oral, la declaración vertida por el acusado y también las declaraciones de los testigos tal como se han trascrito en lo esencial, sin que se aprecie en estos testigos contradicción esencial de lo ocurrido.

Sin perjuicio de que pudiera plantearse una cierta contradicción en la declaración prestada por la testigo principal de cargo doña Mariana en cuanto afirma que cuando reconoció desde el vehículo policial a los autores del robo como las personas que en esos momentos habían sido detenidas por la policía que éstos se encontraban con la cara cubierta por los pasamontañas o bragas polares, este extremo también consideramos que entra en contradicción con las manifestaciones de los funcionarios policiales que precisamente detuvieron a los dos ahora acusados que niegan que los detenidos, mientras ellos intervinieron, estuvieran en ningún momento tapados por las bragas, pero consideramos que es una contradicción que no es suficientemente relevante para cuestionar la valoración del conjunto de la prueba incriminatoria que pesa sobre los dos acusados.

Necesariamente las características físicas descritas inicialmente por la perjudicada y dada por la Radio Emisora a los funcionarios policiales tuvo que ser anterior a la detención, de tal forma que los dos funcionarios policiales que declararon en el acto del juicio oral, números NUM000 y NUM001 , procedieron a la detención de los dos acusados precisamente porque las características que habían sido transmitidas a través de la emisora central coincidían con las de las personas que detuvieron, los ahora acusados.

Consideramos igualmente relevante como prueba de cargo el reconocimiento que pudo realizar doña Mariana de las personas que en esos momentos ya se encontraban detenidas por esos dos primeros funcionarios policiales, reconocimiento que, aunque no viera sus caras en el supermercado, sí que podían ser trascendente en cuanto a la complexión física de los dos autores del robo y en cuanto a su vestimenta, aunque no pudiera ver las caras en el momento en que se cometió el robo, ya que afirma que los dos autores entraron con pasamontañas.

Existe otro dato incriminatorio, el hallazgo en poder de los dos acusados, dentro de la mochila o maleta dos gorros de color negro y dos sobrecuellos, uno de color negro y otro de color azul, precisamente prendas que afirma la perjudicada que se utilizaron por los autores del robo. Sin perjuicio de que es una prenda de abrigo común, es un dato que podemos también tomar en cuenta como prueba indiciaria de la autoría de los hechos, más aún cuando quizá la versión autoexculpatoria de don Melchor no ofrece demasiada verosimilitud, pues se alega que es debido a que debe protegerse del frío, no llevaba solamente un pasamontañas sino que llevaba dos pasamontañas, además de dos gorros. Precisamente la perjudicada describe a los autores del robo que ambos llevaban pasamontañas y gorro.

También se encuentra en poder de los detenidos una navaja y, consideramos relevante, el dinero que se les ocupa, un total de 130,50 euros, cantidad que se encontraba distribuida en monedas, cinco billetes de 5 euros y 10 billetes de 10 euros, dinero que describen los agentes policiales que portaban los detenidos en el bolsillo amontonado, en concreto con los billetes arrugados, circunstancia que puede poner de manifiesto que se introdujeron dicho dinero de forma precipitada.

Igualmente los funcionarios policiales, en concreto el funcionario nº NUM000 , describe que los dos detenidos se encontraban sudando como si acabaran de haber estado corriendo.

6.- Entendemos por lo tanto que de toda esta prueba, valorada en su conjunto, se pone de manifiesto prueba suficiente de la autoría del robo con intimidación cometido en el supermercado DÍA por parte los dos acusados, sin necesidad de valorar como pruebas de cargo las ruedas de reconocimiento practicadas en la fase de instrucción en el Juzgado de Instrucción y expresamente cuestionadas por el Abogado de la defensa, ruedas de reconocimiento que no han sido consideradas por la Magistrada del Juzgado de lo Penal como pruebas de cargo, ya que lo que consideramos relevante es el reconocimiento realizado por la testigo doña Mariana desde el vehículo policial de las personas que entonces tenían detenidas la Policía junto al parque- como los autores del robo.

El dato manifestado por esta testigo respecto de que los entonces detenidos aun llevaban los pasamontañas puestos - en contradicción con lo manifestado por los funcionarios policiales- no necesariamente demuestran una contradicción objetiva o que anule la fiabilidad del testimonio de doña Mariana ya que tal afirmación de doña Mariana sobre el extremo de los pasamontañas puede deberse a una imprecisión en el recuerdo justificado en que precisamente vieran dichos pasamontañas en el momento en que los funcionarios policiales estaban registrando la maleta o mochila que portaban los detenidos y encontraron los dos gorros y las dos bragas o cubrecuellos, relacionando la mente de la perjudicada la visión en esos momentos de los pasamontañas y gorros con la imagen de dichas prendas puestas en las caras de los detenidos.

En cualquiera de los casos, consideramos que esta imprecisión, no anula totalmente el testimonio de doña Mariana en cuanto al resto de sus afirmaciones reconociendo a los detenidos como los autores del robo por su indumentaria y complexión física -coincidente con las características previamente descritas a los policías y pasadas por la Emisora- ni desvanece la trascendencia incriminatoria del resto de material probatorio, y por tal motivo consideramos que se debe proceder a la confirmación de la condena de los dos ahora acusados don Samuel y don Melchor .

Tercero.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal mediante escrito presentado en fecha 24 de julio de 2009.

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Melchor y de don Samuel mediante escrito presentado en fecha 29 de julio de 2009.

CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha 15 de julio de 2009 dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 372/2009 .

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con testimonio de esta Sentencia, para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-