Sentencia Penal Nº 1062/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 63/2011 de 10 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA Nº 63/11

Origen: Procedimiento Abreviado número 1874/11

Juzgado de Instrucción número 42 de Madrid

La Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY , la siguiente:

SENTENCIA Nº 1062/2011

MAGISTRADOS

Don José Luis Sánchez Trujillano

Don Ramiro Ventura Faci

Don Carlos Águeda Holgueras

En Madrid, a 10 de noviembre de 2011.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala número 63/11 seguido por un delito contra la salud pública, en el que aparece como acusado Elias , con pasaporte de Colombia nº NUM000 , nacido el 21 de agosto de 1986 en Miami (Estados Unidos), hijo de Víctor y de Marta, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 20 de abril de 2011, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Irene Arnés Bueno y defendido por la Letrada Doña Rosa María Carvajal Fajula; habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

Primero.- La presente causa, incoada en virtud de atestado de fecha 20 de abril de 2011 número NUM001 , de la Comandancia Fiscal de Barajas, Jefatura del Servicio Fiscal y Aeropuerto de Barajas, Comandancia de Madrid, de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, fue instruida por el Juzgado de Instrucción número 42 de Madrid, que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369 5º del Código Penal , y reputando como autor responsable a Elias conforme al artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de una pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 250.000 euros, más costas.

La defensa en igual trámite, se mostró disconforme con la acusación y solicitó la absolución de su patrocinado.

Segundo.- Señalada la vista oral para el día 8 de noviembre de 2011, se celebró con asistencia todas las partes.

El Ministerio Fiscal y la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones.

Hechos

Se declara probado que el acusado, Elias , nacido el 21.8.86, con pasaporte de Colombia nº NUM000 , sin antecedentes penales, siendo las 16,00 horas del día 20 de Abril de 2011, llegó al Aeropuerto de Madrid- Barajas, en vuelo procedente de Bogotá (Colombia), portando como equipaje dos bolsas de viaje en cuyo interior portaba dos botes de colonia de la marca 212 Sexy-Men, con dobles fondos que contenían una sustancia blanca que resultó ser cocaína, con un peso neto de 264 gramos y una pureza media de 80,01 %, así como dos mochilas y un maletín también con dobles fondos que escondían 53 envoltorios de lo que resultó ser cocaína con un peso neto de 1893,7 gramos y una pureza del 76,4 %.

La sustancia estupefaciente, que iba a ser destinada al ilícito tráfico, hubiera alcanzado un valor, en su venta al por menor de 222.316,15 €.

El acusado se encuentra privado de libertad desde el mismo día 20.4.11.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 y 369.1.5ª del Código Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

Contamos con la evidencia de la aprehensión dentro del equipaje que portaba el acusado de una importante cantidad de droga, en concreto cocaína con un peso bruto de 264 gramos, con una pureza del 80'01 %, y un peso bruto de 1.893'7 gramos, con una pureza del 76'4 %. La droga iba dispuesta en el interior de dos botes de colonia de la marca 212 Sexy-Men, con dobles fondos que contenían una sustancia blanca que resultó ser cocaína, con un peso neto de 264 gramos y una pureza media de 80,01 %, y dentro de dos mochilas y un maletín también con dobles fondos que escondían 53 envoltorios de lo que resultó ser cocaína con un peso neto de 1893,7 gramos y una pureza del 76,4 %. Todo ello se hallaba en el interior del equipaje del acusado.

La evidencia de tal hallazgo ha sido probada por el testimonio claro, contundente, firme, unívoco, inequívoco y por tanto veraz y creíble, de los funcionarios de Guardia Civil con carnets profesionales NUM002 , NUM003 , y, principalmente, los agentes números NUM004 y NUM005 , quienes así lo expresaron en el acto del juicio oral. La declaración de los agentes de la autoridad no goza de presunción de veracidad, sino que su testimonio ha de calibrarse bajo el crisol con que se examina el testimonio de cualquier testigo. La declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa. Ello acontece en el presente caso y la declaración de los agentes fue coincidente entre sí, pese al tiempo transcurrido recordaban ciertos detalles en los que fueron unívocos, y coincidente con el dato objetivo de la existencia de droga en el interior del equipaje del acusado, en concreto en el interior de los dos frascos de colonia y de los dobles fondos de las dos mochilas y el maletín, dato concordante con el posterior informe pericial. No existe relación alguna de dichos agentes con el acusado y por tanto ha de descartarse animadversión o interés alguno contra el mismo. Igualmente la serenidad, la objetividad de sus testimonios no deja lugar a dudas sobre la intención de los agentes, que no era sino decir la verdad de lo sucedido.

El acusado era portador, y por consiguiente, poseedor de cocaína con un peso bruto de 264 gramos, con una pureza del 80'01 %, y de un peso bruto de 1.893'7 gramos, con una pureza del 76'4 % gramos. Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Aún cuando el acusado haya negado en el acto del Juicio Oral, conocer el contenido de las mochilas y del maletín que transportaba, la concurrencia de tal elemento subjetivo ha quedado suficientemente acreditada tras el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

Al encontrarnos ante un elemento de carácter subjetivo y, por tanto, al pertenecer a la esfera interna del sujeto, debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, esto es, como ha expuesto reiteradamente el Tribunal Supremo, puede inferirse merced a pruebas indirectas, o indiciarias, acreditación más intelectiva que real, sobre la base de la existencia de un conjunto de indicios convergentes en su significación última, permitiendo llegar a su través a conclusiones coincidentes merced a un raciocinio basado o inspirado en dictados de lógica, y en normas de experiencia, y en su caso, en principios científicos. Es preciso, en estos casos, que entre los hechos probados y los que se trata de acreditar se dé un enlace preciso y directo según los criterios del saber humano. Esta clase de prueba indirecta, cobra importancia en delitos como el ahora enjuiciado, en los que, la tenencia de la droga preordenada al tráfico, descansa en un elemento subjetivo o intencionalidad, no aprehensible como tal, por los sentidos, cuya conclusión pues, ha de derivar de la valoración de los hechos externos objetivos y directamente comprobados ( SSTS 11 julio 1986 , 20 enero y 18 julio 1988 , 3 febrero 1989 , 21 noviembre 1990 , entre otras).

En el supuesto de autos, existen pluralidad de indicios periféricos, interrelacionados entre si y acreditados por prueba de carácter directo, que de forma racional y lógica, y conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, permiten a este Tribunal llegar a la conclusión plasmada en el apartado de hechos probados de la presente resolución. Así, carecen de sentido las declaraciones que viene efectuando respecto a la persona que le habría entregado las mochilas, el maletín y los frascos de colonia para traerlos desde Colombia a España; sobre la propia realidad de los efectos referidos; acerca del destino de su viaje a nuestro país; en cuanto a la supuesta persona destinataria del envío; y, en definitiva, sobre el desconocimiento de lo que portaba.

Por lo que se refiere a la persona que le habría entregado las mochilas, el maletín y los frascos de colonia para traerlos desde Colombia a España, si bien aportó en sede judicial un nombre que luego mantiene en el plenario, lo cierto es que las respuestas que ofrece a preguntas del Ministerio Fiscal, relativas a la identidad y existencia de aquella persona, resultan vagas, imprecisas, tibias y, por todo ello, inveraces. Así explica respecto al tal Teodoro que lo conocía de la calle, lo veía en las salidas, eventos sociales, si bien no sabe más datos de él, ni domicilio, ni teléfono, ni otra información. Por lo que resulta más que extraño aceptar un encargo como el que se pretende recibido, de una persona respecto de la cual se manifiesta semejante ignorancia, máxime teniendo en cuenta, como explica el acusado durante el trámite de última palabra, señalando que, conociendo cómo son las circunstancias en el país de donde viene, tenía que haber tenido un poco de malicia para sospechar que traía alguna cosa. Lo que arroja serias dudas acerca de la existencia de la reiterada persona.

En cuanto a la propia realidad de las mochilas, el maletín y los frascos de colonia, el interrogatorio practicado en el plenario se centra sólo en el supuesto favor que habría efectuado al transportar dos frascos de loción, que determinada persona se habría dejado en el país de origen. Lo cierto es que, por sí sólo, el olvido de semejantes objetos, dos frascos de loción, no justificaría un encargo semejante. Pero de la testifical practicada en la persona de los funcionarios policiales antes indicada, resulta que el objeto del encargo no fue simplemente el traslado de los reiterados frascos, sino el transporte además de dos mochilas y un maletín, con dobles fondos que contenían la sustancia intervenida, respecto a los cuales durante el interrogatorio no hace alusión alguna ni, por tanto, explicación plausible relativa a la justificación de semejante traslado.

Sobre el destino de su viaje a nuestro país, la versión relativa a que iba a pasar unos días con un amigo en Madrid, primero, y dos familiares en Cataluña, después, resulta ayuna de sustento probatorio, de un mínimo soporte que permita aventurar una hipótesis de certeza en sus manifestaciones.

Respecto a la supuesta persona destinataria del envío, explica que se trataría de una persona cuya identidad desconocía, que se pondría en contacto con el acusado vía Internet, una vez que Elias hubiera llegado a España. Relató el acusado que el supuesto Teodoro habría pedido que entregara lo que transportaba a un amigo de aquél que viviría en España, y que el amigo iba a contactar con el acusado por Internet, resultando revelador que el supuesto encargo se hiciera respecto de una persona desconocida, y que no se identificase el hipotético receptor, lo que habría permitido que, según el acusado, un desconocido hubiera contactado con él para reclamar los efectos que, a la postre, contenían la sustancia intervenida, en lo que vendría a haber sido un encargo carente de toda lógica. Una hipótesis razonable de encargo hubiera pasado por aludir a la persona que supuestamente habría olvidado algo, al menos una identidad de referencia de destino, una concreta forma de hacer llegar lo transportado a su destinatario, en fin, de un número de elementos, de los que carece el relato del acusado, que hubieran permitido dotar de cierta veracidad su versión que, al carecer de aquellos, resulta inverosímil.

No consta que hiciera manifestación alguna, ni que reaccionara al menos con extrañeza, ante los agentes de la Guardia Civil cuando fue informado del hallazgo de la droga en el interior de su equipaje. Ni siquiera declaró en las dependencias de la Guardia Civil. Y si realmente desconocía el contenido de la maleta al menos debería haber demostrado su sorpresa o extrañeza ante su hallazgo en su equipaje e intentado esclarecer enseguida los hechos.

Por todo ello, no cabe sino inferir que Elias conocía perfectamente lo que transportaba, que no era otra cosa que la cantidad de cocaína intervenida.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Dirección General de Farmacia obrante a los folios 56 a 58 de las actuaciones, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución .

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el art. 369 núm. 1.5º del Código Penal . La importancia cuántica de la sustancia viene determinada no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída excede del límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado, incluso del último Acuerdo del Pleno de fecha 19 de octubre de 2.001 que determina a partir de quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2.001, y que equivale a 750 grs. para la cocaína . En este mismo sentido se pronuncia la STS. 19.11.01 .

En el supuesto que nos ocupa, el recurrente fue detenido cuando transportaba cocaína, habiendo intervenido de modo determinante en el traslado de la referida sustancia, por consiguiente, ejecutando actos de favorecimiento del ilícito tráfico y habiendo tenido plena disposición de la mercancía transportada, conductas que se integran en la descripción de la conducta típica contenida en el art. 368 del Código Penal y que implica la consumación delictiva, aunque la sustancia estupefaciente no haya llegado a su destino.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor penal del art. 28 del Código Penal , el procesado Elias , por la participación material y directa que tuvo en su ejecución. El elemento subjetivo de los delitos que nos ocupan está compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva los elementos configuradores del dolo. Es preciso volver a reiterar que ese elemento anímico debe estar preordenado al tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada, la condición de no toxicómano del encausado, u otros signos de interés para esta evidenciación. En el presente caso, solo la cantidad de droga poseída pone de manifiesto su destino ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor.

TERCERO.- En orden a la determinación de la pena de prisión, teniendo en cuenta su extensión, de seis años y un día a nueve años, esta Sala considera adecuada la imposición de la pena de seis años y un día de prisión y multa de ochenta mil euros (80.000 euros), valor de la droga cercano al de su venta al por mayor, valoración mínima y notablemente inferior al valor de la droga vendida al por menor o por dosis, según consta en el informe de valoración obrante a los folios 59 y 60 de las actuaciones. En orden a las penas accesorias es de aplicación el artículo 56 del C. Penal .

CUARTO.- El artículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal . En el presente caso y dada la naturaleza del delito cometido, no procede pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

QUINTO.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

SEXTO.- Conforme al artículo 127 del Código Penal toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. Se decreta por ello en este caso, y al amparo de lo establecido en el artículo 374 del mismo texto legal , el comiso de la sustancia intervenida en el procedimiento a la que se dará el destino legal que corresponda.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Elias como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS YUN DÍA DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE OCHENTA MIL EUROS (80.000 €) , destrucción de la droga aprehendida, comiso del dinero y efectos intervenidos.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales. Se abonará para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas el periodo de tiempo en que el acusado haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.