Sentencia Penal Nº 1062/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 536/2013 de 25 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 01062/2013

ROLLO DE APELACION Nº : 536/2013

JUZGADO DE LO PENAL Nº : 5 de los de Getafe

JUICIO RÁPIDO Nº : 17/2013

JUZGADO DE VSM Nº :1 de Parla

Diligencias Urgentes Nº : DUD 77/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 27ª

MAGISTRADOS

Ilustrísimos Señores:

Doña María Tardón Olmos (Presidenta)

Don José de la Mata Amaya (Ponente)

Doña María Teresa Chacón Alonso

La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A NUMERO 1062/13

En la Villa de Madrid, a 25 de julio de 2013.

La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Doña María Tardón Olmos, Presidenta, Don José de la Mata Amaya y Doña María Teresa Chacón Alonso, ha visto, los presentes autos de recurso de apelación seguidos, con el número 536/2013 de rollo de Sala, correspondiente al juicio oral número 17/2013, del Juzgado de lo Penal número 5 de los de Getafe, por supuesto delito de quebrantamiento de medida cautelar y falta de injurias, en el que han sido partes como apelante Don Eliseo , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña ana Díaz de la Peña López; y defendido por el Abogado Don Rubén Martínez, así como el Ministerio Fiscal y Doña Magdalena , representada por la Procuradora Doña Carolina Yustos Capilla y defendido por la Abogada Doña María Carmen García Garrido. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don José de la Mata Amaya, actuó como Ponente, y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 24 de abril de 2013 que contiene los siguientes Hechos Probados:

'Queda probado, y así expresamente se declara, que por Auto del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Parla en las Diligencias Urgentes 62/13 se dictó Auto de fecha 07.03.2013 donde se prohibía a Don Eliseo mayor de edad y sin antecedentes penales aproximarse a menos de 500 metros de su esposa Doña Magdalena , su lugar de trabajo y domicilio, así como comunicarse con ella durante la tramitación de dicha causa, siéndole notificado personalmente a Don Eliseo el contenido de dicho Auto.

Sin embargo D. Eliseo se presentó el día 22.03.2013 sobre las 13:00 horas en el negocio familiar Bar LOLO situado en la calle Padilla 4 de Parla, donde Don Eliseo sabe positivamente que es el lugar de trabajo de su esposa, si bien Doña Magdalena no se encontraba en el bar en ese momento.

Don. Eliseo volvió al referido bar por la tarde y sí se encontró con su esposa a la que llamo puta, siendo echado del bar por el hijo común del matrimonio.

Finalmente el día 23.03.2013 Don Eliseo por la noche volvió al bar LOLO donde nuevamente se encontró con su esposa.

Don Eliseo las dos veces que fue al bar LOLO estaba bajo la influencia de bebidas alcohólicas que menoscaban gravemente su capacidad volitiva y de comprensión.'

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

'Que debo condenar y condeno a Don Eliseo como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar sobre la mujer previsto y penado en los artículos 468.2º del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante analógica muy cualificada de intoxicación etílica de los artículos 21.2 y 21.7del Código Penal , a la pena de tres meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y como autor de una falta de injurias leves sobre la esposa previsto y penado en los artículos 620.2º del Código Penal , a la pena de 4 días de localización permantente y costas'.

SEGUNDO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación el condenado Don Eliseo , que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim -trámite en el que el Ministerio Fiscal y doña Magdalena solicitaron la confirmación de la sentencia apelada- elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos visto para sentencia.

SE ACEPTANlos hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos, con la única excepción del hecho siguiente:

No ha sido acreditado que el acusado el día 22 de marzo de 2013 por la tarde, cuando se encontró con su esposa en el Bar Lolo, se dirigiera e ella llamándola puta.

Fundamentos

PRIMERO.-Los motivos en que se sustenta el recurso interpuesto por el apelante pueden sistematizarse en los siguientes:

a)Vulneración del derecho defensa por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), que en realidad plantea error en la valoración de la prueba, al considerar el apelante que la Sentencia toma en cuenta únicamente la declaración de la víctima y la de su hijo, sin que ésta última debiera tomarse en consideración visto que manifestó su voluntad de no declarar.

b)Vulneración del derecho defensa por vulneración de la obligación de motivación, en este caso en relación con la falta de vejaciones injustas, respecto de la no existe prueba alguna que corrobore la afirmación apodíctica contenida en la resolución recurrida.

c)Infracción legal por indebida aplicación del art. 468, en relación con el art. 14, ambos CP . Alega el apelante que no sabía que la orden de protección estuviera vigente, en cuanto se había producido la suspensión del juicio oral correspondiente al procedimiento en que se había dictado.

SEGUNDO.-El análisis del recurso debe comenzar recordando que en el ordenamiento jurídico procesal-penal español el pronunciamiento sobre si ha quedado desvirtuada la presunción 'iuris tantum' de inocencia del acusado en un proceso concreto (lo que es una operación necesaria para la fijación del relato de hechos probados en una sentencia penal), es de competencia exclusiva del Juez o Tribunal llamado a fallar sobre los hechos del proceso, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral y aplicando el principio de libre valoración de la prueba que consagra el art. 741 LECrim . En nuestro caso, del Juez de lo Penal que resolvió en primera instancia. Nadie puede sustituir su íntima convicción psicológica en la formación de su estado de conciencia, lo que no significa que no esté constitucionalmente obligado a explicitar tal convicción a través de la motivación fáctica y jurídica de la sentencia.

Sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador

Ello tiene singular importancia en casos como el presente, en que la prueba tiene fundamentalmente carácter personal. En estos casos importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

Cierto que la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo sucedido en el mismo lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto al tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron. Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso y no hayan sido introducidas en el plenario.

En cualquier caso, el visionado de la grabación del juicio pone de relieve que el recurrente se limita a expresar su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal. El apelante considera que de la prueba practicada no han quedado probados los hechos objeto de la acusación. Lo cierto es que, tras el visionado del desarrollo de las sesiones del juicio oral, este Tribunal no puede menos que compartir el criterio valorativo de las pruebas practicadas en el referido plenario que efectúa el Juzgador a quo, en lo que se refiere al delito de quebrantamiento de medida cautelar, no así en cuanto a la falta de vejaciones injustas.

TERCERO.-El delito de quebrantamiento de medida cautelar tipificado en el art. 468 CP es esencialmente intencional, esto es, exige que siendo conocida por el sujeto la medida impuesta y la obligación de cumplirla, adopte no obstante una conducta o decisión a sabiendas de que con ello quebranta la correspondiente orden judicial. Por ello, dado que este tipo delictivo sólo comprende su comisión dolosa, ha de acreditarse fehacientemente tal voluntad intencional de incumplir la medida impuesta, frustrando de esa forma su efectividad. Así pues, dicho elemento subjetivo del injusto es uno de los componentes esenciales del mismo y sobre el que ha de recaer prueba de cargo susceptible de enervar el principio de presunción de inocencia. La razón estriba en que la propia acción típica de quebrantar supone el necesario conocimiento de la existencia de una privación de derechos y la voluntad de vulnerar tal privación durante el período en que la misma se ha establecido.

De este modo, premisa necesaria para que pueda formularse un juicio de antijuridicidad de la acción es que no sólo el interesado tenga conocimiento, mediante su notificación fehaciente, de la sentencia o resolución firme en cuya virtud se le impone una pena o medida, sino también que exista constancia en las actuaciones de que dicho destinatario conoce el tiempo y modo en que debe cumplir tales penas o medidas. Sólo a partir de la previa comprobación de que se cumplen tales exigencias legales el quebrantamiento es posible, pues sólo así puede considerarse que el interesado ha podido representarse los elementos objetivos del tipo, de modo tal que, adquirido dicho conocimiento fehaciente, la consumación de la conducta típica se produciría cuando se realice la actividad prohibida por la sentencia o resolución judicial.

En síntesis, los elementos configuradores del delito previsto en el art. 468 CP , son los siguientes:

1.- La existencia de una resolución judicial que imponga la pena o medida cautelar al acusado;

2.- El conocimiento de dicha pena o medida cautelar por parte del acusado, por lo que se requerirá su previa notificación hecha además con los apercibimientos oportunos en caso de infracción de la misma;

3.- El incumplimiento por su parte, de forma consciente y voluntaria, pues es indudable la naturaleza dolosa del tipo analizado.

En este caso, no se comprende bien el alcance de este primer motivo del recurso diferenciadamente del tercero, en que cuestiona precisamente su comprensión de la vigencia de la medida de alejamiento. Por esto se analizarán conjuntamente. Y no se comprende porque:

a)No se cuestiona en este caso la existencia de la orden de alejamiento de 7 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de los de Parla en que se había impuesto al acusado como medida cautelar, entre otras, la prohibición de comunicarse con la víctima Doña Magdalena por cualquier medio. Y tampoco el hecho de que el acusado estaba plenamente consciente de tal resolución judicial, que le había sido notificada personalmente.

b)El acusado no cuestiona tampoco que acudiera intencionadamente al Bar Lolo el día 23 de marzo. De hecho lo admite expresamente, incluso en su propio recurso, y aunque niega que acudiera el día anterior, lo cierto es que su mera concurrencia a ese lugar el día 23, que él mismo, se insiste, admite, integra ya el tipo delictivo, siendo por tanto irrelevante el resto de manifestaciones que realiza en relación con la declaración prestada por su hijo en cuanto, aun prescindiendo por completo de sus declaraciones (lo que efectivamente debe hacerse visto que no fue advertido de su derecho a no prestar declaración conforme a lo prevenido en el art. 416 LECrim ).

El único punto de discusión por lo tanto radica en la alegación de que el apelante, que conocía perfectamente la existencia de la orden de alejamiento y su alcance, consideró sin embargo que había perdido su vigencia en cuanto la denunciante no había comparecido (o esto es lo que él pensaba), al acto de la vista oral del proceso en que dicha medida cautelar de alejamiento había sido acordada; es decir, que lo que el apelante 'desconocía es la vigencia de dicha orden, a raíz de la suspensión de juicio oral'.

Y este motivo no puede ser acogido.

Para apreciar la existencia de esta clase de error no basta con alegarlo, sino que la existencia del error ha de quedar suficientemente acreditada y su realidad debe resultar con claridad de las circunstancias del caso.

El fundamental criterio de valoración al respecto remite, de una parte, a la notoriedad de la ilicitud, de manera que no cabe invocar el error en infracciones de carácter elemental o natural, cuya ilicitud es 'notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada. De otra parte, respecto de delitos 'formales', más inspirados en un principio de oportunidad, entrarán en consideración factores psicológicos y culturales del agente, así como las posibilidades de asesoramiento, de informarse sobre el derecho, de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia, siendo el error vencible, y por tanto imputable, entre otros supuestos, cuando el autor con un esfuerzo de conciencia normal hubiera podido comprender la ilicitud de su conducta o cuando al menos hubiera podido dirigirse a una fuente fiable de información jurídica para entender el alcance de la prohibición.

Esto es precisamente lo que ocurre en este tipo de delitos, en que la atención mediática que suscitan los delitos relacionados con la violencia de género favorece el conocimiento de condenas por quebrantamiento y convierte en cotidiano ese conocimiento y en natural la conciencia correlativa de la antijuridicidad de esa reanudación de convivencia.

En cuanto al grado de conocimiento suficiente para excluir el error, lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza. Al tiempo, no será necesario, para negar el error, que el agente tenga seguridad absoluta respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, una normal conciencia de ésta o, al menos, sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho ( STS 1074/2004, de 18.10 ), conciencia equiparable al dolo eventual y no merecedora de un trato más benigno. Tampoco puede confundirse con el caso en que exista en el sujeto una situación de duda. La duda es incompatible con el concepto de creencia errónea. Hay que considerar que existe suficiente conciencia de la antijuricidad cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a actuar mediante la conducta delictiva.

En este caso se plantea por el apelante que no tenía intención de quebrantar la pena porque consideró que la orden de alejamiento había perdido su vigencia.

Sin embargo, no puede admitirse el error en un supuesto en que, impuesta la medida de alejamiento, existió un requerimiento personal sobre el contenido de aquélla, lo que supone que participó de forma personal en el proceso, asistido de su respectivo letrado, y conoció, de primera mano, el alto grado de jurisdiccionalidad que lo envuelve. Para cualquier ciudadano medio y, particularmente, para aquéllos que se ven sometidos a un proceso penal resulta fácilmente aprehensible que las decisiones penales solo pueden adoptarse por el juez y en consecuencia solo éste puede modificarlas. Cada uno de los recurrentes disponía de elementos e instrumentos de información suficientes sobre el alcance de las decisiones que le fueron notificadas.

Es decir, que el apelante no pudo tener la más mínima duda de que el mandato judicial seguía vigente, que tenían la obligación de cumplirlo y que podían incurrir en determinadas responsabilidades penales en caso de vulnerarlo, siendo notorio que las resoluciones judiciales sólo pueden ser modificadas, alteradas en su contenido o suprimidas por los Jueces y Tribunales que las han dictado, y no las personas afectas por las mismas y que forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas cautelares, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, sólo incumben al órgano jurisdiccional que la haya dictado ( STS 61/2010 ).

Así las cosas, la subsunción que de los hechos así acreditados realiza la sentencia de instancia es del todo correcta y no se encuentra desvirtuada por los argumentos del apelante relativo a una ignorancia de la obligación de alejamiento, que no concurría y que el apelante podía haber despejado con suma facilidad. Sencillamente el apelante, consciente plenamente de la existencia de la medida de alejamiento, decidió desconocerla e incumplirla. Por estas razones, los motivos primero y tercero del recurso no pueden prosperar.

CUARTO.-La cuestión es distinta en relación con la falta de vejaciones injusta por la que asimismo ha sido condenado (motivo segundo del recurso).

La única referencia a estos hechos existente en la resolución recurrida es la afirmación 'Por otro lado, los hechos son constitutivos de una falta de vejaciones del art. 620.2 CP por haber llamado a su esposa 'puta'.

No es posible conocer las razones por la que el Juez a quo llega a esta conclusión, aunque puede intuirse que lo hace porque así lo manifestó la víctima.

Cierto que, como indica reiterada jurisprudencia del TS (por todas, STS de 28 de octubre de 2000 ), las manifestaciones de la víctima del hecho constituyen prueba de cargo válida siempre que se pueda constatar la ausencia de incredibilidad subjetiva teniendo en cuenta las relaciones previas entre acusado y víctima para excluir la existencia de móviles reprobables de enemistad, resentimiento, o venganza que pudieran tiznar su testimonio de falta de veracidad; que, además, se compruebe la verosimilitud de lo manifestado por el ofendido, que puede corroborarse con la persistencia en el tiempo de la incriminación, manteniendo la misma sin ambigüedades ni contradicciones, y constando también corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen lo que no es propiamente un testimonio; en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

Sin embargo, lo cierto es que no existe el más mínimo elemento objetivo que permita constatar de modo directo la realidad de estos hechos. En la causa tan solo constan las versiones contradictorias de denunciante y acusado, sin que las restantes pruebas presentadas puedan servir para otorgar mayor credibilidad a unas manifestaciones sobre otras.

Cierto es que la existencia de versiones contradictorias entre denunciante y denunciado no debe llevar de manera inexorable a la absolución que el apelante pretende, sino que es labor del órgano judicial formar su convicción valorando ambos declaraciones percibidas de manera directa e inmediata, junto con las restantes pruebas que hayan sido practicadas. Y también es cierto y debe recordarse que no pueden situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado -cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 CE , a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testigo, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y falso testimonio.

Pero en este caso tales restantes pruebas no han existido. Tampoco ninguno de los elementos de corroboración que se desprenden de los criterios orientativos anteriormente mencionados. Se echan pues de menos algunos elementos probatorios que hubieran podido ayudar a clarificar los hechos y a constatar su realidad, que en este caso no existen en absoluto. Todo ello, más que devaluar o no el valor inculpatorio del testimonio de la víctima, lo que sí hace es acentuar la necesidad de corroboración de su testimonio de alguna forma. Y como no hay forma de conseguirlo, hace que no pueda llegarse a una plena convicción sobre la veracidad de una de las posturas en perjuicio de la otra, por considerar que la prueba practicada no permite avalar sin duda alguna una de ellas.

En esta situación resulta de aplicación el principio in dubio pro reo, condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Así como la presunción de inocencia parte de la carencia de actividad probatoria de cargo desarrollada de manera legítima, aquel principio implica la existencia de una prueba contradictoria, incluida desde luego la de cargo, que el Juzgador, de acuerdo con el art. 741 LECrim , valora y, como consecuencia, como indican las SSTS de 8 de junio y 22 de octubre de 1989 , si en esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto a la realidad de los hechos o a la existencia de elementos psicológicos, debe absolver ( S.T.C. de 20 de febrero de 1989 y SSTS de 9 de mayo de 1988 , 8 de junio y 2 de octubre de 1989 ). De este modo, concurriendo tales dudas en el presente caso, es procedente revocar la resolución recurrida y dictar en su lugar sentencia absolutoria en relación con estos hechos.

QUINTO.-Dada la estimación parcial del recurso, no existen motivos para imponer al apelante las costas derivadas del mismo.

Por cuanto antecede,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Eliseo contra la sentencia de 24 de abril de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 los de Getafe en Autos de Juicio Oral número 17/2013.

En consecuencia la revocamos parcialmente, en relación con la falta de vejaciones injustas por la que había sido condenado, absolviéndole libremente con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio la mitad de las costas procesales de instancia.

Confirmamos la resolución recurrida en sus restantes pronunciamientos y, en particular en relación con la condena por delito de quebrantamiento de medida cautelar, condenándole al pago de la otra mitad de las costas procesales causadas en la instancia y declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.