Sentencia Penal Nº 1064/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 530/2013 de 25 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA:01064/2013

Apelación RP 530/13

Juzgado Penal nº 2 de Alcalá de Henares

Juicio Oral nº 544/09

SENTENCIA Nº 1064/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)

Dña. María Teresa Chacón Alonso

D. Justo Rodríguez Castro (Ponente)

En Madrid, a veinticinco de julio de 2013

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el Juicio Oral nº 544/09 procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares y seguido por un delito de malos tratos y amenazas y quebrantamiento de condena siendo partes en esta alzada como apelante la representación procesal de Ismael y como apelado la representación procesal de Tania y el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Magistrado D. Justo Rodríguez Castro.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el uno de abril de 2013 que contiene los siguientes Hechos Probados:

'Se declara expresamente probado que:

Ismael , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito de maltrato en el ámbito familiar en virtud de sentencia de estricta conformidad de fecha 20 de abril de 2006 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Bis de Madrid en el ámbito de las diligencias urgentes 209/06 , a la pena de seis meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y prohibición de aproximación y comunicación con su pareja sentimental doña Tania , durante dos años, pena de prisión que por auto de la misma fecha, 20 de abril de 2006, le fue suspendida durante un periodo de dos años.

No ha resultado acreditado que el día 30 y 31 de julio y 1 de agosto de 2006, el hoy acusado agrediera y amenazara a su pareja sentimental, Tania .

Teniendo cabal conocimiento y debidamente apercibido de la pena accesoria de prohibición de comunicación y acercamiento, Ismael , reanudo la convivencia con su pareja sentimental.'

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

'Que debo absolver y absuelvo a Ismael , de los delitos de malos tratos y amenazas del que venía siendo acusado.

Que debo condenar y condeno a Ismael como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativo de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de ocho meses, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Ismael que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día de hoy.

SE ACEPTANlos Hechos Probados de la Sentencia recurrida, a excepción del 'Hecho Probado III' que ha de quedar como sigue:

NO HA RESULTADO PROBADOque el acusado Ismael , ejecutoriamente condenado por delito de maltrato en el ámbito familiar, en virtud de Sentencia de conformidad de fecha 20-4-2006 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº: bis de Madrid, en las Diligencias Urgentes nº: 209/06 , entre otras, a las penas de prohibición de aproximación y de comunicación con su pareja sentimental Dª. Tania , por tiempo de dos años, incumpliera las citadas prohibiciones y estuviera conviviendo nuevamente con ésta última en los días 30 y 31 de julio y 1 de agosto de 2006.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante que representa al acusado D. Ismael , basa su recurso en la existencia de error en la apreciación de las pruebas e infracción de normas del ordenamiento jurídico por aplicación indebida del artículo 468.2 en relación con el artículo 74.3 del Código Penal . La Sentencia impugnada condena al acusado por un delito de quebrantamiento de condena por considerar probado que el acusado, teniendo cabal conocimiento y debidamente apercibido de la pena de prohibición de comunicación y acercamiento, reanudó la convivencia con su pareja sentimental. La única prueba de cargo existente es la declaración de la denunciante a la que el juzgador 'a quo' considera suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia respecto a este delito, argumentando en el fundamento jurídico primero de la sentencia, como única prueba de cargo, la declaración de la denunciante (folio 29) en el sentido de afirmar que consintió la convivencia porque le quiso dar una segunda oportunidad, no existiendo mayor argumentación del juzgador de instancia para llegar a la conclusión del fallo condenatorio. Es de destacar que la Sentencia impugnada no hace mención del lugar en el que se produce el quebrantamiento de la medida de alejamiento y que no es otro que el domicilio del acusado al que ella, que tiene el suyo fijado en la c/ DIRECCION000 , en tanto que el acusado residía en una caseta que le fue adjudicada por su trabajo como vigilante en una obra en la localidad de Cobeña, teniendo ambos, pues, domicilios distintos, no habiéndose acercado el acusado al domicilio de la denunciante sino al contrario, por lo que no concurre el dolo específico que requiere este delito, ya que el incumplimiento se ha producido por un acto de la propia víctima, interesando, en definitiva se revoque el pronunciamiento condenatorio por dicho delito y se le absuelva del delito de quebrantamiento de condena.

SEGUNDO.-El principio de presunción de inocencia es no sólo un criterio informador del derecho penal y procesal, sino que tiene un valor normativista' (STUCKENBERG), siendo en realidad una 'verdad interina' (VAZQUEZ SOTELO) y no sólo una genuina presunción, es asimismo un 'derecho fundamental' denominado como de 'seguridad jurídica' (PECES BARBA) de aplicación directa e inmediata que vincula al resto de poderes públicos ( artículo 53.1 CE ), gozando de una protección especial dimanante de la reserva de ley ( artículos 53.1 y 81 CE ) desempeñando el rol de elemento básico conforme al cual deben ser interpretadas todas las normas que componen nuestro ordenamiento (GORRIZ ROYO) siendo, en materia penal, la 'clave de bóveda del sistema de garantías', cuyo contenido básico 'es una regla de juicio, según la cual nadie puede ser condenado a un castigo a menos que su culpabilidad resulte probada, más allá de toda duda razonable, tras un proceso justo' (VIVES ANTON) y que 'despliega su contenido garantista en dos facetas diferentes, como regla de trato del ciudadano y del acusado en un proceso penal y como regla de juicio que impone condiciones a la declaración de culpabilidad' (PEREZ MANZANO). Dicho principio se halla recogido en el artículo 11.1 de la 'Declaración Universal de Derechos del Hombre' formulada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 y en el artículo 6.2 de la 'Convención Europea para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales' firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950 (ratificada por España el 24 de noviembre de 1977), hallándose reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , vinculante para todos los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 7.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , e interpretado según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, implicando, en primer lugar, un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente (y nunca a la defensa) probar los hechos constitutivos de la pretensión penal ( SSTC 31/1981 , 124/1983 y 17/1984 ), y, en segundo lugar, dicha actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 150/1989 , 134/1991 y 76/1993 ); finalmente, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 114/1984 , 50/1986 y 150/1987 ), y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad ( SSTC 31/1981 , 217/1989 y 117/1991), interpretación, que se halla en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , que resulta de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de lo normado en el artículo 10.2 de la Constitución , precisándose por la jurisprudencia que 'las sentencias absolutorias parten de afirmar la prevalencia de la presunción de inocencia sobre el valor incriminatorio de las pruebas de cargo que las acusaciones hayan aportado en el juicio oral. El acusado se sitúa inicialmente en una posición en la que se afirma su inocencia, y para dictar una sentencia condenatoria es preciso demostrar la culpabilidad, con arreglo a la ley, más allá de toda duda razonable. Como complemento de la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, impide que el Tribunal, al valorar las pruebas, resuelva las dudas, cuando realmente pueda tenerlas, eligiendo el supuesto más perjudicial para el acusado. El sistema penal propio de un Estado democrático de Derecho, basado en principios que reconocen derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables' ( STS 11-10-2006 ).

TERCERO.-Según subraya la doctrina (STREE) y la jurisprudencia alemana (BGH 25,365), si el juez, a la luz de su experiencia, cree que está ante una duda que no debe ser descartada y que no es la duda habitual, si tiene entidad suficiente, debe aplicar el 'in dubio pro reo'. En el sistema jurídico español, a diferencia de otros sistemas del Derecho comparado, este principio no aparece recogido expresamente ni en el Código Penal, ni en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien como dice la doctrina (SANCHEZ-VERA) puede ser deducido mediante un 'argumentum e contrario' a extraer del artículo 741 LECrim , así cuando este artículo establece que el juez ha de apreciar 'según su conciencia' las pruebas practicadas, hace referencia a un juicio racional del juzgador para condenar, luego, 'e contrario', deja de ser racional condenar aún con dudas sobre varias alternativas, pues, lo único racional entonces sería dictar tantas sentencias como alternativas posibles. El 'in dubio pro reo' es considerado un derecho fundamental y debe ser inferido de la presunción de inocencia (BACIGALUPO) y de la garantía 'nulla poena sine lege'; respecto del primero porque es una regla de carga probatoria: si no hay certeza sobre la existencia del supuesto de hecho previsto legalmente, la inocencia permanece intangible, luego sólo procede la absolución; en relación al segundo la mencionada garantía impone no subsumir en la ley hechos dudosos, pues los mismos no pueden haber sido contemplados por una ley que habrá de ser, en virtud de dicho principio, taxativa; por motivos parecidos se entiende también que el principio del 'in dubio pro reo' es un reflejo más de la culpabilidad por el hecho, es decir, la otra cara de la moneda del principio de culpabilidad (LESCH). De todo lo que antecede se deduce que dicho principio no constituye una regla de valoración probatoria, sino que se erige en un parámetro para ser aplicado en su caso, una vez que ha sido valorada la prueba, es, por tanto, una regla de decisión, no de valoración (KÜHNE), indicando al juzgador no cómo debe valorar la prueba sino qué debe hacer cuando ya ha valorado y a pesar de ello no ha alcanzado plenitud más allá de las dudas, no teniendo aplicación para las denominadas 'cuestiones de derecho' (GOLLWITZER). Por último también se ha dicho que el principio procesal del 'in dubio pro reo', constituye una garantía procesal del modelo gnoseológico del 'derecho penal mínimo' (FERRAJOLI). La jurisprudencia señala que 'debe distinguirse el"in dubio pro reo"de la presunción de inocencia; ésta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquél es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa..., o lo que es lo mismo, si a pesar de toda actividad probatoria no le es dable al tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, se impone la absolución' ( STS 28-6-2006 ), siendo asimismo reiterada la doctrina jurisprudencial de que dicho principio no puede ser entendido como un derecho del acusado a que los Tribunales duden en ciertas circunstancias, derivándose de ello la consecuencia de que 'la ausencias de una duda en la decisión del Tribunal de la causa no puede fundamentar una infracción de ley que habilite un recurso de casación' ( STS 21-6-2006 ), por el contrario 'sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda' ( STS 28-6-2006 ).

CUARTO.-El único motivo del recurso de la parte apelante versa sobre error en la apreciación de la prueba. En primer término, debe recordarse que la valoración de la prueba es siempre contextual, esto es referida a un determinado conjunto de elementos de juicio (MENDONCA) y que dicha valoración es libre en el sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración, es decir la operación consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una hipótesis está sujeta a los criterios generales de la lógica y de la racionalidad (TARUFFO). Sólo cabe revisar la apreciación hecha por la juzgadora de instancia de la prueba practicada en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación de la que la misma dispuso en exclusividad y, en consecuencia el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a la estructura del razonamiento judicial explicitado en la motivación de la sentencia. La facultad revisora del Tribunal 'ad quem' se ve limitada cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra primordial o exclusivamente, en las declaraciones del acusado o en las pruebas testificales, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación, tales como el lenguaje gestual, la expresividad de las manifestaciones, nerviosismo o azoramiento en las declaraciones, titubeo o contundencia en las respuestas, rectificaciones o linealidad en su exposición, tono de voz y tiempos de silencio, etc. Junto a la anterior hay una zona franca y accesible de las declaraciones integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador 'a quo' sí pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos (SAP León 2ª 27-1-1998, SAP Madrid 15ª de 30-12-2002, SAP Barcelona 2ª 5-11- 2002). Dado que los delitos de violencia de género por su morfología y desde el punto de vista de la Probática Judicial han sido denominados como 'delitos clandestinos' (NIEVA FENOLL), se hace necesario examinar con detenimiento, la declaración de la víctima cuando es la única prueba de cargo, tal y como acontece en el presente cas., A este respecto y siguiendo a la doctrina 'exige una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa' (ETXEBERRIA GURIDI), ponderación que como dice la jurisprudencia 'debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada' ( STS 25-5-2009 ); asimismo el Tribunal Constitucional ha advertido que se produce un 'grave riesgo' para el derecho constitucional de presunción de inocencia, cuando la única prueba de cargo viene constituida por la declaración de la supuesta víctima del delito, riesgo que se incrementa si la víctima es quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado si se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador ( STS 6-4-2001 ). Los elementos o argumentos que ha de reunir la declaración de la testigo/víctima, para que la misma sea válida como prueba de cargo, para destruir, por sí sola la presunción de inocencia, según la doctrina (CLIMENT DURAN) y la jurisprudencia, se resumen en los siguientes: '1º Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado/víctima que pongan de relieve su posible móvil espurio de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, que puede enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de su convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes. Y aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina en forma categórica el valor de sus afirmaciones. 2º Verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima, exigencia que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración puesto que como señala la STS de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes del hecho. 3º Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Esto significa que la declaración ha de ser: concreta y precisa narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes; y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir, constante en lo sustancial de las diversas declaraciones' ( STS 28-12-2006 ), precisándose por la doctrina y jurisprudencia que en cuanto al primer requisito, los móviles o motivos espurios deben nacer de situaciones ajenas a las que originan los hechos, pues 'iría contra la naturaleza de los sentimientos el exigir a cualquier víctima la solidaridad o indiferencia respecto de la persona causante del perjuicio' ( STS 24-6-2000 ), en relación al segundo, consiste en 'la constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen lo que no es propiamente un testimonio, sino una declaración de parte, es decir sería la existencia de elementos que den veracidad a la declaración de la víctima, más allá de su propia palabra' (MERLOS CHICHARRO), y en lo que atañe al último, se concreta en 'la constancia en la declaración de la víctima a lo largo del proceso penal, donde mantiene de forma reiterada la versión de los hechos en lo que se refiere a los elementos esenciales para formular acusación' (JIMENEZ SEGADO).

QUINTO.-En el presente caso del examen de las actuaciones y del visionado y audición de la grabación, se observa que la declaración de la denunciante Dª. Tania , adolece, en primer lugar, del requisito de la persistencia en la incriminación (sin modificaciones, sin ambigüedades y sin contradicciones), en particular de coherencia, entendiéndose que una declaración es coherente cuando existe conexión lógica entre sus diversas partes, por no darse ninguna contradicción interna entre diversas partes o aspectos de la misma (coherencia intrínseca o ausencia de contradicciones internas) o cuando guarde correspondencia o correlación con otras declaraciones con las que, por sus propias características, ha de estar lógicamente conectada (coherencia externa o ausencia de contradicciones externas), así la citada testigo manifestó al principio de su declaración en el plenario, al ser interpelada sobre su relación con el acusado, que 'era como su novia', que 'convivencia no' y que 'no se acostaban', que vivían juntos en una caseta de la urbanización del municipio de Cobeña, que no lo denunció porque tenía miedo de él y que no la dejaba salir de la caseta, no precisando el tiempo que llevaban conviviendo en dicho lugar, siendo en su anterior declaración prestada en fecha de 2-8-2006 en el Juzgado de Instrucción nº: 5 de Torrejón de Ardoz (Madrid) donde manifestó que llevaban tres semanas en la caseta de obra, que iban a estar allí hasta Navidades y que hacía la vida cotidiana allí, precisando que sabía que se había acordado el alejamiento, que él volvió con ella y por pena le dio una oportunidad (folio 29), teniendo ésta última su domicilio en la c/ DIRECCION000 nº: NUM000 , NUM001 NUM002 en Madrid, no resultando comprensible ni coherente que a pesar de la conducta del acusado hacia ella, ésta se trasladara, a vivir con él a la citada caseta de obra y que tuviera que decirle al acusado que fuera a por tabaco, para aprovechar para escaparse de dicha caseta. Asimismo, tampoco dicha declaración 'está rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso' ( STS 29-12-1997 ), pues el acusado no fue sorprendido por la policía local o guardia civil en compañía de la denunciante, ni en un lugar que distara menos de 500 metros del que se encontrara aquélla, ni tampoco que la tan repetida caseta de obra asignada al acusado por su trabajo como vigilante de obra constituyera también el domicilio común de ambos, no obrando en el atestado ninguna diligencia acreditativa de que hubieran en la misma enseres u objetos personales de la denunciante que permitieran inferir que se hallaba viviendo en el referido lugar, no colmando tal requisito la prueba testifical del guardia civil nº: NUM003 , que se ratificó en el atestado, para añadir acto seguido que 'lo recuerda escasamente', que intervino a raíz de una llamada para acudir en auxilio de una mujer que decía que había sido agredida, encontrándose con un agente de la policía local, y en el traslado en el coche les dijo el nombre de su pareja. Por su parte, el acusado Ismael , en su interrogatorio, si bien reconoció que tenía conocimiento de la existencia de la citada pena de prohibición de aproximación a la denunciante Dª. Tania , declaró que ella era la que se le acercaba y que él lo que hacía era marcharse, manifestando que en los días 30 y 31 de julio de 2006 discutieron, que el día 1 de agosto del mismo año no la vio y que por esas fechas trabajaba como guarda jurado en la localidad de Cobeña (Madrid), y si bien es cierto que al acusado se le reconoce 'el derecho a no decir verdad o mentir' tanto en la jurisprudencia ( SSTC 290/1993, de 4 de octubre ; 129/1996, de 9 de junio , y 153/1997, de 29 de septiembre ) como en la doctrina procesal mayoritaria (GOMEZ DEL CASTILLO, ASENCIO MELLADO y VAZQUEZ SOTELO), a diferencia de los testigos que en el supuesto de faltar a la verdad podrían incurrir en un delito de falso testimonio (total o parcial), no lo es menos que la única prueba de cargo contra el mismo la constituye la declaración de la denunciante, la cual no ha podido ser corroborada, en defecto de otros medios de prueba.

SEXTO.-Dentro del mismo motivo del recurso se alega aplicación indebida del artículo 468.2 del Código Penal . Ello obliga a detenerse en el examen del delito de quebrantamiento de condena, dicho delito se encuentra contemplado como formando parte de los subtipos agravados de los delitos de lesiones o maltrato ocasional ( art. 153.3 CP) amenazas ( 171.5 párrafo 2º CP ) y coacciones en el ámbito familiar (172.2 pfo. 3º CP), y como delito autónomo en el artículo 468.2 del Código Penal que, en su redacción dada por la L.O 1/2004, de 28 de diciembre, dispone que 'Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2', incluyéndose entre las penas comprendidas en el artículo 48.2 y 3 del Código Penal , la prohibición de aproximarse a la víctima, la cual 'impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como de acercarse a su domicilio', y la de 'comunicarse con la víctima' y entre el círculo de personas contempladas en el artículo 173.2 del mismo texto legal sustantivo, se menciona 'al cónyuge o persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia', precisándose por un reputado comentarista del Código Penal (GOMEZ TOMILLO) que 'por quebrantar, se entiende violar una obligación; en este caso el cumplimiento de la sentencia que impone pena o medida de seguridad, o la resolución judicial que acuerda una medida cautelar (extensivamente incluso precautelar), en definitiva una privación o restricción de derechos'; tratándose de un tipo penal que 'tutela un doble bien jurídico: a) la protección de la víctima de un presunto delito o falta, objetivo éste perseguido por la resolución judicial que adopta la orden de alejamiento u otra medida cautelar, y b) el debido, por todos, acatamiento y respeto de las resoluciones judiciales, motivo por lo que estamos ante un delito contra la Administración de Justicia, regulado dentro del Título XX del CP' ( SAP Tarragona 2ª, 7-3-2005 ), requiriendo para su concurrencia 'los siguientes elementos: 1) la existencia de una resolución judicial que imponga la medida cautelar al acusado, 2) el conocimiento de la medida por aquél, y 3) inobservancia o incumplimiento consciente y voluntario de la medida ( SAP Vizcaya 1ª, 15-7-2005 ). Requisitos comunes al quebrantamiento tanto de la pena como de la medida cautelar sintetizados por la doctrina (JAVATO MARTIN) a partir del examen de la jurisprudencia menor ( SSAP de Madrid 27ª 15-10-2007 , de Barcelona 20ª 6-11-2007 y 27-3-2006 , entre otras) son: A) La resolución judicial que acuerde el alejamiento, bien como medida cautelar, bien como pena, B) Firmeza de la resolución (en caso de pena no de medida cautelar), C) Notificación fehaciente de ésta al obligado, con apercibimiento de que incurre en responsabilidad penal en caso de incumplimiento de la obligación fijada y requerimiento de abstenerse de realizar la conducta prohibida, D) La conducta objetiva de quebrantamiento, esto es la vulneración de la prohibición, acercándose a la víctima a la distancia no permitida por la resolución judicial (comunicándose con ella en caso de prohibición de comunicación, E) Desde el punto de vista subjetivo, debe tratarse de un quebrantamiento doloso, excluyéndose las formas imprudentes, debiéndose entender por dolo 'la decisión consciente de un acontecer típico' (FRISTER) o como dice la jurisprudencia 'el conocimiento de la prohibición judicial de sus pormenores y de las consecuencias de su incumplimiento (elemento cognoscitivo), y a pesar de ello, la voluntad de incumplirla (elemento volitivo) ( SAP Madrid 27ª 15-10-2007), que en este delito se concreta en una actitud de rebeldía frente a un mandato judicial y, por tanto, el rechazo del constreñimiento de la voluntad que lleva consigo; esta estructura típica supone en el fuero interno el conocimiento real del contenido del deber del mandato judicial y la obligatoriedad de respetar la situación jurídica por él creada así como la voluntad efectiva de cesar en el cumplimiento del mandato. No siendo necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna ( SAP Soria 1ª 19-2-2007), no teniendo por tanto el delito del artículo 468.2 del Código Penal , además del dolo, ningún elemento subjetivo del injusto ( STS 8-4-2008 ). Por falta de dolo la jurisprudencia excluye del artículo 468 del Código Penal los supuestos de quebrantamientos no dolosos, así se arguye la falta y ausencia de dolo y se absuelve por el delito de quebrantamiento de condena, cuando es la propia víctima la que propicia o promueve el acercamiento a su agresor ( SSAP Alicante, Sección 1ª 10-9-2007, recurso 231/2007 y de Granada, Sección 2ª, de 30 de enero de 2006 , número 52/2006 ), en las que se dice que '...el dolo se desvanece si la víctima propicia el acercamiento...', '...la voluntad de la ex compañera sentimental del acusado a que éste se le acercara justifica la absolución por delito de quebrantamiento (...) es por ello porque no ha existido ese elemento subjetivo del tipo, por lo que cabe estimar que no ha existido quebrantamiento...', e incluso en la SAP de Madrid, Sección 17ª de 28 de mayo de 2008, número 518/2008, recurso 121/2008 se dijo '...en el comportamiento del acusado, faltaba el requisito del elemento subjetivo del tipo penal del quebrantamiento de condena, al no concurrir la conciencia de su vulneración, siendo su actuación consecuencia de la aceptación por parte de la víctima de la convivencia, lo que comportaba una modificación de las circunstancias con capacidad de anular el dolo típico del delito', siendo así que en el caso enjuiciado por la juzgadora de instancia, lo que ha quedado patentizado es que la denunciante que tenía su domicilio en Madrid (c/ DIRECCION000 nº: NUM000 , NUM001 NUM002 ) se trasladó a la localidad de Cobeña, donde el acusado tenía su trabajo como vigilante de obra en una urbanización, teniendo asignada una caseta de obra para el desempeño de su trabajo, siendo por tanto la propia denunciante la que propició y provocó dicho delito, hallándose ausente el dolo en la conducta del acusado; razones por las cuales, y en defecto de otros medios de prueba, no resulta desvirtuado el principio constitucional de la presunción de inocencia garantizado en el artículo 24.2 de la Constitución , no habiendo quedado demostrada la culpabilidad del acusado más allá de toda duda razonable, estándar probatorio que incluso se llega a configurar como un 'derecho moral inalienable y absoluto' del acusado (DWORKIN), no bastando como en el proceso civil con una 'probabilidad preponderante' (TARUFFO) y teniendo en cuenta, asimismo, el principio procesal del 'in dubio pro reo', anteriormente examinado, procede revocar el pronunciamiento condenatorio de la sentencia de instancia, acogiendo el citado motivo del recurso y absolver al referido acusado del citado delito de quebrantamiento de condena.

SEPTIMO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal

Por cuanto antecede,

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de APELACION interpuesto por la Procuradora Dª. Ana Lourdes González-Olivares Sánchez, en nombre y representación del acusado D. Ismael , contra la Sentencia de fecha 1 de abril de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº: 2 de Alcalá de Henares (Madrid), en el Procedimiento Abreviado nº: 544/2009, la cual REVOCAMOSen el sentido de suprimir el pronunciamiento condenatorio del acusado por el delito de quebrantamiento de condena, acordando en su lugar, lo siguiente:

Que debemos absolver y ABSOLVEMOSal acusado Ismael del delito continuado de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA tipificado en el artículo 468.2 y 74.3 del Código Penal , del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, con declaración de las costas procesales de oficio.

Se mantiene el resto de la Sentencia.

Declaramos de oficio las COSTAS de esta Apelación.

La presente Sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.