Sentencia Penal Nº 107/2004, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 6/2004 de 07 de Junio de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 107

Presidente

D./Dª. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D./Dª. BLANCA GESTO ALONSO

En Pamplona/Iruña, a 7 de junio de 2004.

Visto en audiencia pública, ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra/Nafarroa, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, el presente Rollo Penal de Sala nº 6/2004, derivado de los autos de Procedimiento abreviado nº 262/2003,procedentes del Jdo. Instrucción Nº 3 de Pamplona/Iruña, seguidos por un delito contra la salud pública contra la imputada: Marta .

Nacida el 20 de diciembre de 1961. Con D.N.I. núm. NUM000 . Hija de Carlos y de Margarita. Natural de Pamplona/Iruña (Navarra/Nafarroa). Domiciliada en c/ DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 NUM003 de Berriozar (Navarra/Nafarroa), sin antecedentes penales, solvente y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado un día.

Representada por el procurador D. EDUARDO DE PABLO MURILLO y defendida por la Letrada DÑA. MIREN EDURNE GARDE IRIBARREN.

Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO .

Antecedentes

PRIMERO.- Examinada la prueba practicada en autos y especialmente la realizada en la vista oral, se declaran como HECHOS PROBADOS: El día 30 de abril de 2003, sobre las 18.15 horas, la imputada Marta , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuyos demás datos obran en el encabezamiento de la presente resolución, procedió a vender a Juan 4,87 gramos de speed (anfetamina), cuya análisis reveló una riqueza del 14,4,% expresada en anfetamina base.

Dicha venta se hizo por 75 euros, produciéndose en el establecimiento de venta de colchones que posee la imputada en la C/ Sangüesa de Pamplona, al que había acudido Juan .

Por agentes de la Guardia Civil, con el consentimiento de la imputada, se procedió al registro de su domicilio, sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 D, de Berriozar (Navarra), encontrando en el mismo, en el frigorífico, dos bolsitas de una sustancia, que debidamente analizada, resultó ser 0,13 y 3,11 gramos de speed, con unas riquezas, respectivamente, de 0,46 y 16,08%, expresadas en anfetamina base. También se encontró una báscula.

Los análisis de la sustancia intervenida fueron realizados por el Laboratorio del Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno de Navarra, utilizando la técnica habitual: R de color y cromatografía de gases (C.G.).

La sustancia intervenida, que es de las que causan grave daño a la salud, tiene un valoración de 135,2 euros.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, inciso penúltimo, del Código Penal, y estimó como responsable del mismo, en concepto de autora, a la imputada Marta , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y pidió se le impusiera la pena de 4 años de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena, así como una multa de 300 euros y abono de costas.

Asimismo pidió el comiso de la sustancia intervenida y de los efectos aprehendidos.

TERCERO.- La defensa de la imputada, en igual trámite, manifestó su disconformidad con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y solicitó la libre absolución de su defendida.

CUARTO.- En el desarrollo del presente juicio se han observado las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, en su forma agravada de tratarse de una sustancia estupefaciente (speed) que causa un grave daño a la salud.

De entre las modalidades de comisión del delito que examinamos, la actuación de la acusada encajaría bien en la de tráfico (venta a terceros) o bien en la de favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

A este respecto la prueba practicada, esencialmente por lo que respecta a las propias declaraciones de la acusada y del testigo Juan , acreditan que aquélla vendió por el precio de 75 euros, 4,87 gramos de speed -con una riqueza del 14,4% expresada en anfetamina base-. La transacción (venta) es reconocida por vendedora y comprador y así se ha mantenido desde la primera declaración ante la Guardia Civil, luego ante el Juez instructor y finalmente en el plenario. Dicha actuación sería un supuesto o modalidad de tráfico.

Pero incluso, desde la perspectiva de la acusada de que le vendió la droga por el precio que a ella le costó, sin ganar nada y por el conocimiento que unía a ambos comprador y vendedora, lo que no dejaría de ser una venta, no dejaría por otra parte de ser una conducta de favorecimiento o facilitación del consumo ilegal, conducta igualmente típica y punible.

La defensa de la acusada viene a articular dos líneas de exculpación: el estar ante un supuesto de consumo compartido y la falta de acreditación del elemento subjetivo del delito: la intencionalidad de transmitir droga a terceras personas.

Ambas líneas de defensa deben ser rechazadas.

En relación con el consumo compartido, la Sala ha tenido ocasión de pronunciarse hace poco tiempo, en su sentencia de 7 de mayo de 2004, recogiendo el criterio del Tribunal Supremo, por el cual para que estemos ante este supuesto es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo y habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento (STS 25 de junio de 1993, 3 de marzo de 1994, 3 de junio de 1994, 25 de noviembre de 1994, 27 de enero de 1995, 3 de marzo de 1995, 28 de noviembre de 1995, 31 de marzo de 1998, 22 de septiembre de 2000, 13 de diciembre de 2001). b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo, así como evitar el negativo efecto del espectáculo contemplado por otras personas (STS 26 de noviembre de 1994, 2 de noviembre de 1995). c) La cantidad de droga programada para su consumición ha de ser "insignificante", en el sentido de tratarse de pequeñas cantidades de droga correspondientes a un normal y esporádico consumo (STS 25 de junio de 1993, 21 de noviembre de 1994, 28 de noviembre de 1995). d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social. (STS 3 de marzo de 1995, 8 de marzo de 1995). e) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de calibrar su número y sus condiciones personales. f) Por último debe ser un consumo "inmediato" de las sustancias adquiridas y sin contraprestación especulativa de las sustancias adquiridas al efecto (STS 25 de junio de 1993, 25 de septiembre de 1995, 2 de noviembre de 1995, 16 de junio de 1997, 15 de enero de 1998).

En este sentido cabe citar también las STS 31 de marzo de 1998, 22 de diciembre de 1998, 3 de febrero de 1999 y 22 de septiembre de 2000.

A la vista de los requisitos exigidos jurisprudencialmente, es claro que en el caso presente no estamos ante un supuesto de consumo en grupo.

Así el testigo Juan no pertenece a ese hipotético grupo que periódicamente -semanalmente- se reuniría para consumir droga. Unicamente tiene relación de amistad con el hermano de la acusada, a través del cual la conoce, habiendo coincidido esporádicamente en alguna ocasión.

La venta de droga por la acusada a Juan no es fruto de un previo concierto para adquirir la droga, para ser consumida con carácter "inmediato" o próximo en el tiempo, para lo cual cada partícipe indica al que se encarga de adquirir la droga la cantidad que desea y le hace previa entrega del dinero. Todo lo contrario. La droga que vende la acusada la tenía porque habían fallado otros del grupo, y ante la petición del testigo de si tenía droga, la acusada aprovechó tal circunstancia para vender una droga de la que podía disponer; siendo en este posterior momento cuando el comprador le entrega el dinero. No ha habido por tanto previo concierto con previa entrega de dinero.

No estamos por otra parte ante la situación de una adquisición para su consumo inmediato y en grupo, sino que la adquisición por el testigo comprador lo es para sí al margen del grupo.

No estamos, por último, ante una compra de la cantidad necesaria y suficiente para su consumición en una reunión del hipotético grupo, sino para más tiempo.

En definitiva la acusada, que por las circunstancias que sean, incluso las que indica -que por cierto haría poco creíble esa teoría de que la compraban para consumir en grupo- tenía en su poder y de su propiedad una cierta cantidad de speed, y ante la petición de venta por un tercero decidió hacerlo, a cambio de un precio cierto (75 euros), siendo indiferente que se la vendiera a precio de coste -dado el conocimiento que tenían- o por más o por menos, ya que en todo caso al tener una contraprestación en dinero estamos ante una venta (tráfico), e incluso si se la hubiera regalado (donado), en este caso estaríamos también ante un supuesto de favorecimiento o facilitación del consumo ilegal, conductas todas ellas incardinables en el tipo penal del delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal.

En cuanto al elemento intencional, que la defensa considera no acreditado, la Sala considera, por el contrario, que sí cabe tenerlo por probado.

Ciertamente los elementos subjetivos, que radican en la intención del sujeto activo, son los más difíciles de constatar, por pertenecer al arcano del ser humano. Ello no obstante cabe deducir su existencia y contenido de una serie de indicios que tienen reflejo en el exterior.

En el caso presente, además, tenemos la propia declaración de la acusada, al reconocer la venta de la droga por dinero. El que lo hiciera por conocimiento del comprador, por hacerle un favor o por correspondencia a que en otras ocasiones el testigo fuera el que hubiera conseguido "pillar" la droga, podrán ser motivaciones que modulen o acompañen a la intención de venderle la droga, y que no justifican el carácter ilícito de la transacción, que independientemente de la idea que tenga la acusada acerca de si para ella esto no es delito, sí que lo es, pues el carácter y naturaleza delictiva de un hecho no depende de la subjetividad del individuo sino del carácter objetivo de estar tipificado como tal.

En definitiva reconocida la transacción por la acusada, ésta no podía ser ajena al carácter delictivo que supone el tráfico de drogas o la facilitación de las mismas para el consumo ilegal, por ser público y de general conocimiento la ilicitud de este comercio.

Por último hay que señalar que el speed es una sustancia de las que causan grave daño a la salud (STS 21 de mayo de 1993 y 8 de mayo de 1995).

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal Marta , por haber realizado material y directamente los hechos que le integran.

TERCERO.- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- No ser deriva responsabilidad civil de los hechos enjuiciados, y procede imponer a la acusada -ex artículo 123 y siguientes del Código Penal- las costas causadas en este juicio.

QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer, a tenor de los artículos 368, 66.6ª, 52 y 56 del Código Penal, y habida cuenta la entidad de los hechos, que no se aprecia una especial peligrosidad en la acusada ni una conducta que sobrepase el normal grado de lo injusto en este tipo de delito, así como que la venta se hizo a un adicto, procede imponer la pena de prisión en su grado mínimo de 3 años de prisión.

Se impone asimismo la pena de Multa del tanto del valor de la droga: 135,2 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de un día de prisión por cada 60,10 euros o fracción.

La pena de prisión llevará aparejada la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, por el tiempo de la condena.

De conformidad con el artículo 374 del Código Penal, procede el decomiso de la droga incautada, que firme que sea la presente resolución deberá ser objeto de destrucción.

Vistos los artículos y preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Marta como autora responsable de un delito contra la salud pública (artículo 368 del Código Penal), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de TRES AÑOS de prisión; Multa de 135,2 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de un día de prisión por cada 60,10 euros o fracción; accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y pago de costas causadas en este juicio.

Se acuerda el decomiso de la droga incautada, a la que firme que sea la presente resolución, se le dará el destino legal procedente.

Declaramos la solvencia de la imputada, aprobando el Auto que a este fin dictó el Juzgado instructor.

Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone le abonamos todo el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes y personalmente a la acusada.

Líbrese por el Sr. Secretario certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias Penales de esta Sección.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los componentes de esta Sección.

DILIGENCIA.- La extiendo yo, el Secretario para hacer constar que en el día de la fecha, me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada, para su notificación a las partes y archivo del original. Doy fe en Pamplona, a 7 de junio de 2004.