Sentencia Penal Nº 107/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 8/2003 de 14 de Marzo de 2006

Encabezamiento

cel

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo : 8 /2003

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 25 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 3774 /2002

SENTENCIA Nº 107/2006

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidenta

Dª. A. MARIA RIERA OCARIZ

Magistrados/as

D. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO

Dª. ANGELES BARREIRO AVELLANEDA

En MADRID, a catorce de marzo de dos mil seis

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 8/2003 , procedente del Juzgado de INSTRUCCION nº 25 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito Contra la Salud Pública, contra Juan Francisco, con DNI número NUM000, nacido el 14/04/1982 en MADRID, hijo de RAFAEL y de MANUELA ; en libertad, por esta causa, estando representado por la Procuradora CARMEN ECHEVARRIA TERROBA y defendido por la Letrada Dª. ANA GLORIA RODRIGUEZ GONZALEZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª. A. MARIA RIERA OCARIZ

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando los hechos constitutivos de un delito contra la Salud Pública de los artículos 368, 374 y 377 del Código Penal , de los que considera responsable en concepto de autor al acusado de los artículos 27 y 28 del Código Penal vigente aprobado por L.O. 10/1995 , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de 4 años de prisión y multa de 900 €, con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago. Accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Procede asimismo el comiso de la sustancia y dinero intervenidos a los que deberá darse el destino legal correspondiente.

SEGUNDO. -La defensa en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido. Modifica y solicita la aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21-2 del Código Penal como muy cualificada.

Hechos

El día 13 de Mayo de 2002 Juan Francisco, nacido el día 14/5/1982 y sin antecedentes penales, era consumidor de distintas clases de drogas como el hachís, la cocaína (a la que tenía adicción y consumía unos 2 gramos al día), "las pastillas" y en general toda clase de sustancia a excepción de la heroína, que adquiría en parte con su sueldo de empleado en una zapatería y en parte vendiendo hachís.

En la citada fecha el acusado se encontraba en unos bajos comerciales de la C/Alcántara de Madrid junto con Carlos Ramón, que estaba fumando un porro e Juan Carlos, al que Juan Francisco vendió un trozo de hachís de un peso de 5,47 gramos y un contenido en THC de 12% por una cantidad ignorada. En el momento en que estaban realizando el intercambio fueron observados por los policías municipales NUM001 y NUM002, quienes cachearon a Juan Francisco, Carlos Ramón e Juan Carlos, encontrando en poder del primero una pequeña balanza de precisión, 230,10 € en billetes de 50 y de 20 arrugados y guardados en distintos bolsillos, así como 1,03 gramos de marihuana con un contenido en THC de 10%, 1,621 gramos de cocaína con una riqueza del 73%, 1,393 gramos de MDMA con una pureza del 91% y un trozo de 2,35 gramos de hachís con un contenido de THC de 10,5%.

Las sustancias descritas no han sido tasadas.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el art.368 del CP del CP en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, como es el hachís. Entiende este Tribunal que la conducta delictiva acreditada en este caso consiste en la venta de una cantidad de hachís por el acusado a uno de sus acompañantes, Juan Carlos; ninguna otra responsabilidad penal más grave ha quedado suficientemente demostrada.

La prueba que ha tenido en cuenta el Tribunal es la siguiente: En primer lugar los testimonios de los policías municipales NUM001 y NUM002. Ambos agentes van patrullando juntos y observan al acusado junto con Carlos Ramón e Juan Carlos en unos bajos de la C/Alcántara, observan una acción de intercambio entre Juan Francisco e Juan Carlos, así lo relatan en el juicio y se detalla también en el atestado (f.2). Al cachear a los tres amigos, los agentes encuentran en poder de Juan Carlos el trozo de unos 5 gramos de hachís que el acusado acababa de entregarle y lo incautan, siendo posteriormente analizado en el I.N. de Toxicología (f.43 a 45) donde se comprueba la clase de sustancia y riqueza de la misma, siendo una de las sustancias incluidas en la Lista 10 del Convenio Único de 1961.

En segundo lugar, el acusado tiene en su poder efectos muy característicos del tráfico de drogas, que fueron también intervenidos por los policías testigos; estos efectos son la balanza de precisión y los billetes arrugados y repartidos en distintos bolsillos de forma desordenada. Las explicaciones del acusado sobre la posesión de estos objetos no es nada convincente, sobre todo porque la posesión conjunta de tales efectos (además de sustancia estupefaciente) indican de forma clara la dedicación del poseedor a la actividad ilícita en la que fue sorprendido de forma flagrante.

El acusado tenía en su poder en el momento de la detención sustancias estupefacientes igualmente intervenidas por los policías municipales y analizadas en el I.N. de Toxicología, como son 1,03 gramos de marihuana, 1,621 gramos de cocaína, 1,393 gramos de MDMA y 2,35 gramos de hachís. La posesión de la cocaína y del MDMA ha motivado que Juan Francisco haya sido acusado del delito penado en el art.368 del CP en su modalidad de sustancia gravemente perjudicial para la salud, sin embargo este Tribunal no puede afirmar con razonable seguridad que el acusado poseía esas sustancias gravemente perjudiciales para la salud con la finalidad de traficar con ellas, porque hay elementos de convicción suficientes que sugieren un destino de autoconsumo: En primer lugar, el acusado en la época en que cometió el delito era consumidor de drogas de todas clases excepto heroína y adicto a la cocaína. En segundo lugar, el propio acusado reconoce en el vehículo policial a los agentes que le detienen que vende droga para pagarse el consumo de 2 gramos de cocaína diarios. En tercer lugar, las cantidades de las dos sustancias gravemente perjudiciales para la salud intervenidas entrarían en los criterios jurisprudenciales de autoconsumo (1,5 gramos al día para la cocaína y 480 miligramos diarios para el éxtasis).

La información contradictoria que se desprende de tales elementos de convicción impide afirmar sin duda el destino de la cocaína y el éxtasis poseído por el acusado como preordenado al tráfico y la duda debe resolverse favorablemente para el acusado.

SEGUNDO: Las pruebas comentadas demuestran igualmente la participación directa, material y voluntaria de Juan Francisco en el delito referido, considerándole responsable del mismo de acuerdo con el art.28 párrafo 1º del CP .

TERCERO: Concurre en el acusado la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el art.21-2 del CP , pues se estima acreditada la condición de drogadicto del acusado y la íntima relación de tal condición con la ejecución del delito.

Está aportado en la causa y no ha sido impugnado, el resultado del análisis de orina y sangre del acusado realizado en fechas cercanas a la comisión del delito (f.55 y 57). En dicho análisis se detecta el consumo de cocaína y de cannabis, no se detecta consumo de sustancias anfetamínicas, pero ya se advierte en el informe que su permanencia en orina es de muy corta duración.

El examen pericial del Dr. Adolfo sobre Juan Francisco, ratificado en juicio, indica la condición de drogodependiente del acusado.

Los familiares cercanos del acusado han declarado en juicio: su padre Eloy, su madre Ariadna, su hermano Eloy y su cuñado Millán. Los familiares cuentan al Tribunal los cambios de carácter que apreciaron en Juan Francisco y que son muy típicos en quien empieza a consumir drogas; en especial su madre detalla como Juan Francisco se volvió huraño, poco comunicativo, huía de su familia, tenía muchas pesadillas, sudaba muchísimo y estos síntomas motivaron a su madre a pedir consejo en los órganos de asistencia social de la Comunidad.

La relación entre el delito y la adicción a la cocaína fue relatada por el propio acusado a los policías municipales que le detuvieron, a los que reconoció que "pasaba" droga para comprar cocaína, de la que llegaba a consumir en las fechas 2 gramos al día (declaración del policía NUM002).

Todos estos elementos llevan a la conclusión de que el acusado tenía una severa adicción a la cocaína teniendo en cuenta su juventud, ya que sólo tenía 19 años de edad y ya consumía 2 gramos diarios de cocaína y esa adicción era el impulso para vender hachís y financiar la propia adicción. Se cumple así el presupuesto biológico de la grave adicción y su relación con la comisión del delito, que son los elementos requeridos por la circunstancia atenuante del art.21- del CP .

Dicha circunstancia atenuante se aprecia con carácter simple y no cualificada, como interesa la Defensa, porque la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado; exige un plus en la afectación de la imputabilidad del sujeto activo, no es sólo una disminución leve de la voluntad, afectada por la imperiosa necesidad de consumir, sino de un notorio o severo descenso de la capacidad volitiva a causa de las drogas y en muchos casos, a causa de una combinación de toxicomanía y trastornos mentales y en el caso ahora examinado no se ha acreditado nada en ese sentido.

CUARTO: Las penas previstas en el art.368 del CP serán impuestas de acuerdo con la regla del art.66-1, y se señalan en el límite mínimo, esto es, un año de prisión con la pena accesoria prevista en el art.56 del CP y una multa equivalente al valor de la droga vendida; en este sentido hay que resaltar que las sustancias intervenidas en esta causa no han sido tasadas en ningún momento, por lo que se desconoce por completo su valor y la imposición de una multa proporcional adquiere una especial dificultad. En este caso se entiende que la cuantía de la multa está determinada por el valor de los 5 gramos de hachís que el acusado vendió, valorados conforme a los precios actuales establecidos por la Unidad de Drogas y Crimen Organizado de la Policía (UDYCO) que valora el gramo de hachís en 4,63 €, por lo que se establece una multa de 25 € con un día de arresto en caso de impago como responsabilidad subsidiaria de acuerdo con el art.53 del CP .

De acuerdo con el art.374 del CP se acuerda el comiso de la sustancia intervenida y también del dinero ocupado al acusado, entendiendo que su procedencia es la venta de droga.

QUINTO: De acuerdo con el art.123 del CP se imponen al acusado las costas del juicio.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Juan Francisco como responsable en concepto de autor material de un delito contra la salud pública, con la circunstancia atenuante de drogadicción a un año de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y al pago de una multa de 25 € con un día de arresto sustitutorio en caso de impago y al pago de las costas de este juicio, se ordena el comiso de las sustancias y dinero intervenidos al acusado.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma Sra Dña. A. MARIA RIERA OCARIZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.