Sentencia Penal Nº 107/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 48/2005 de 14 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

ROLLO PO 48/05

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 26 MADRID

S.O. 6/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL

ILMOS. SRES. SECCIÓN VIGESIMOTERCERA

D. ÁNGEL LUIS HURTADO ADRIÁN

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

Dª. INMACULADA LÓPEZ CANDELA

SENTENCIA Nº 107/06

En la Villa de Madrid a catorce de noviembre de dos mil seis.

Vistas en juicio oral y público los días 8 y 13 de noviembre del año 2006 por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes actuaciones, Juicio Oral número 48/05, dimanante del Sumario Ordinario número 6/05 del Juzgado de Instrucción número 26 de Madrid, seguidas por un delito contra la salud pública, contra Alvaro , mayor de edad, con DNI número NUM000 ; nacido en Málaga el día 15 de mayo de 1971; hijo de Luis y de María; con domicilio en Madrid, CALLE000 número NUM001 - NUM002 - NUM002 ; sin antecedentes penales; declarado insolvente por auto de 28 de septiembre de 2005 dictado por el Juzgado de Instrucción ; en libertad provisional a resultas de la presente causa; representado por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Plasencia Baltes y asistido por el Letrado Don Enrique Berdugo López; y contra Luis Alberto , mayor de edad, con DNI número NUM003 ; nacido en Madrid el día 25 de abril de 1972; hijo de Moisés y de María del Carmen; con domicilio en Pozuelo de Alarcón (Madrid), CALLE001 número NUM004 ; sin antecedentes penales y en libertad provisional a resultas de la presente causa; declarado insolvente por auto de 28 de septiembre de 2005 dictado por el Juzgado de Instrucción ; representado por el Procurador de los Tribunales Don José Gonzalo Santander Illera y asistido por la Letrado Doña Miriam Vergara Medina; compareciendo el Ministerio Fiscal representado por la Ilma Doña Fátima Berterrak.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado de la Comisaría de Policía de Centro de esta capital, de fecha 19 de mayo de 2005, por un supuesto delito contra la salud pública contra Alvaro e Luis Alberto .

SEGUNDO.- Por parte del Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.4 del C. Penal ; debiendo responder los acusados en concepto de autores; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; procediendo imponer a cada procesado la pena de once años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, multa de 52.350 euros; comiso de la droga , efectos y metálico intervenidos y clausura del establecimiento "Komplements" durante cinco años y pago de las costas procesales.

TERCERO.- Por la defensa del procesado Alvaro , en sus calificaciones definitivas, se calificaron los hechos como no constitutivos de delito alguno solicitando la libre absolución de su patrocinado.

CUARTO.- Por la defensa del procesado Luis Alberto , en sus calificaciones definitivas, se calificaron los hechos como no constitutivos de delito alguno solicitando la libre absolución de su patrocinado. Alternativamente que se aprecie la circunstancia atenuante como muy cualificada del artículo 20.2 en relación con el 21.1 ., solicitando la pena se seis meses de multa a diez euros.

Ha sido Ponente en la presente causa Don JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ.

Hechos

PRIMERO.- Probado y así se declara que en la tarde del día 19 de marzo de 2005, funcionarios de la Policía Municipal procedieron a inspeccionar el local comercial sito en la calle Pelayo 6 de esta capital, denominado "Komplements", regentado por el procesado Alvaro , mayor de edad y sin antecedentes penales, interviniendo en la trastienda del mismo y en el interior de una caja de monedas, veinticinco bolsas de una sustancia estupefaciente que posteriormente resultó ser cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, una balanza de precisión con restos de la misma sustancia, dos cuchillos con restos de hachís y otra bolsa de plástico que en su interior se hallaban otras cien bolsas de plástico, idénticas a las anteriores, asciendo el peso de toda la sustancia intervenida a 13, 281 gramos, en el que ha de incluirse otras cuatro bolsas de cocaína que el acusado portaba en su poder en el interior de su ropa en el momento de su detención por parte de los referidos Agentes. Igualmente se intervinieron veinticinco bolsas que contenía hachis con un peso total de 170,3 gramos. Las referidas sustancias estupefacientes la poseía el procesado con la finalidad de distribuirlas entre terceras personas.

Como quiera que en el citado establecimiento se encontraron unas llaves pertenecientes al procesado y que se correspondían con la vivienda sita en la calle Conde de Peñalver número 56-3º de esta capital, se efectuó una diligencia de entrada y registro autorizada previamente por el Juzgado de Instrucción número 20 de Madrid en el que se intervino otra balanza de precisión con restos de cocaína, así como 1.500 pastillas de metilendioximetilanfetamina, denominada MDMA, sustancia que también causa grave daño a la salud, y metilendioxietilanfetamina, MDEA, con un peso de 264 miligramos cada una y un componente de 54,5 miligramos de MDMA por comprimido y 6,6 miligramos de MDEA por comprimido, sustancia estupefaciente esta última que no ha resultado que sea propiedad o estuviera en posesión de Alvaro , pues la misma estaba ocupada también por otra persona no identificada debidamente.

Alvaro , a quien se le ocupó también la cantidad de 80 euros procedentes de la venta ilícita de sustancia estupefaciente, en el momento de cometer los hechos tenía disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas limitadas debido a su adicción a las sustancias estupefacientes, y más concretamente cocaína y haschis.

El mismo día 19 de marzo de 2005 y cuando el otro procesado Luis Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, se dirigía a entrar a la vivienda sita en la CALLE000 antes citada, de la que tenía llaves, fue detenido por funcionarios de la Policía Municipal, quien le intervino en el vehículo de su propiedad matrícula .... NLF dos bolsas de cocaína con un peso aproximado de 23, 563 gramos, sustancia que no ha quedado probado que la poseyera con la intención de distribuirla entre terceras personas. Tampoco ha quedado plenamente acreditado que Luis Alberto actuara en connivencia con el otro procesado Alvaro con la finalidad de distribuir a terceras personas las sustancias estupefacientes encontradas en el local comercial y en la vivienda.

No se ha tasado el valor de la sustancia intervenida por la Policía Municipal, ni la incautada en el local comercial, ni la hallada en la vivienda sita en la CALLE000 NUM001 - NUM002 , ni la encontrada en el vehículo propiedad de Luis Alberto .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del C. Penal .

Concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes: "la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales (STS 11-11-1996 )

Con respecto a la sustancia estupefaciente intervenida, son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud, unas referidas concretamente a esta sustancia como STS de 8-6-92 y 24.1.95 y otras que se refieren en general a las sustancias que causan grave daño a la salud, y entre ellas cabe citar las de 5-12-1992 que manifestó "que a los efectos de tal distinción (drogas duras y drogas blandas),no ha de atenderse a la mayor o menor cantidad y pureza, de suerte que esas notas solo entran en juego a los efectos del subtipo agravado del actual número 3 del artículo 369 del C. Penal . Así, en principio se pueden considerar como sustancias que causan grave perjuicio a ala salud las que: 1) originen tolerancia, es decir tendencia a aumentar la dosis; 2) produzcan la dependencia física y/o psíquica; 3) produzcan un deterioro grave en el organismo humano". También respecto a las otras sustancias estupefacientes intervenidas, metilendioximetilanfetamina, denominada MDMA, y metilendioxietilanfetamina, MDEA, la jurisprudencia del Tribunal Supremo no tiene duda en calificarlas como sustancias que causan grave daño a la salud, y así lo afirman, por ejemplo, las SSTS de 27-9-1994, 6-3-1995, y 14-4-1998, respecto a la primera de ellas, y las SSTS de 2-6 y 21-11-1995 , respecto a la segunda de las sustancias citadas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas, sostuvo que concurría la agravación prevista en el número 4 del artículo 369 del C. Penal , por entender que ambos procesados, de común acuerdo, distribuían la sustancia estupefaciente en un establecimiento abierto al público, ya que una parte de la referida sustancia fue intervenida por la Policía Municipal en el establecimiento "Komplements" regentado por Alvaro . Sin embargo esta Sala entiende que dicha agravación no concurre en el presente caso, pues el establecimiento citado era utilizado por su dueño única y exclusivamente como almacén o depósito de la sustancia estupefaciente, y sin que quede acreditado debidamente que aprovechara el local como un medio útil y eficaz para la distribución de las sustancia estupefaciente, es más, no consta en las actuaciones ninguna actuación policial mediante la cual se hubiera identificado a alguna persona que hubiera adquirido droga en el referido local, sino que alguno de los Agentes de la Policía Municipal que depusieron como testigo en el plenario, manifestó que habían tenido confidencias de terceras personas que en varios locales de la zona podría traficarse con sustancia estupefaciente, y de hecho el registro o la inspección no solo fue sobre el local propiedad del procesado, sino que también registraron otro sito en la misma zona. La jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara en este sentido, cuando afirma, por ejemplo, en STS de 13-12-2005 que "... el fundamento de su grave castigo, como decía la Sentencia de esta Sala de 16 de octubre de 2003 (RJ 20037480 ) entre otras, «...en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad (SSTS 15/2/95 [RJ 1995857] y 8/7/99 [RJ 19996205 ])». En el mismo sentido se pronuncia acerca del fundamento de dicha agravación, la STS de 27-10-2005 , añadiendo, sin embargo que la misma ha de interpretarse de forma restrictiva y no extensiva, afirmando que "...El fundamento de esta agravación se encuentra, como hemos dicho, en el incremento del peligro para el bien jurídico, en cuanto que pone al alcance del consumidor una mayor facilidad de acceso a la droga y permite al vendedor aprovecharse de las condiciones del establecimiento, en cuanto responsable o empleado del mismo, y de la presencia indiscriminada de clientes en aquél para proceder a la ejecución de los actos de tráfico. No es ajena a esta consideración la exclusión de actos puramente esporádicos y aislados en los que no se aprecian las razones agravatorias que se acaban de expresar, al no revelarse en ellos un mayor peligro para el bien jurídico. La STS núm. 217/2000, de 10 de febrero (RJ 20001133 ), señaló en este sentido que «el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad (SSTS 15-2-1995 [RJ 1995857] y 8-7-1999 [RJ 19996205 ])» Al lado de estas consideraciones, y en su misma orientación, es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que entiende que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva (STS de 18 de diciembre de 1997 [RJ 19978797 ] y STS núm. 211/2000, de 17 de julio [RJ 20006217 ], entre otras), y exige que las circunstancias sobre las que se edifica la agravación consten adecuadamente descritas en el hecho probado. (STS núm. 1090/2003, de 21 de julio [RJ 20036050 ])...". Dicha interpretación restrictiva se mantiene igualmente en la STS de 9-11-2005 cuando afirma que "...Cuando se trata de tráfico de drogas, han de quedar acreditados los aspectos objetivos relativos a los actos típicos descritos en el artículo 368 , y en los casos en los que se aplique el artículo 369.4º (en su actual redacción), debe quedar asimismo probado que se realizan en establecimiento abierto al público y que quien lo ejecuta es un responsable o empleado del mismo. Cuando se trata de actos de tenencia con destino al tráfico, es preciso que la prueba acredite que la finalidad de la tenencia es precisamente proceder a la venta, o a la ejecución de cualquier otro acto de tráfico, precisamente en el citado establecimiento. Pues la tenencia en el mismo como mero depósito, sin acreditar otra finalidad concreta, no es suficiente para el subtipo agravado. Como se señalaba en la STS núm. 987/2004, de 13 de septiembre (RJ 20046515 ), «...es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída (STS 1/3/99 [RJ 19991941 ]), es decir, como señala la sentencia citada más arriba de 15/12/99 la modalidad de posesión que conlleva un mayor contenido injusto no es la mera posesión en el local con destino al tráfico, sino la posesión con destino al tráfico en el local (STS 10/02/00 [RJ 20001133 ])». Por último, la STS de 29-6-2005 recoge la doctrina anteriormente establecida sintetizándola en lo siguiente: "...Como recoge la STS 329/2003 de 10.3 (RJ 2003 2740), sobre la agravación derivada de la realización de la conducta en establecimiento abierto al público existe ya un cuerpo de doctrina consolidado de esta Sala que podemos sintetizar en las siguientes consideraciones:

a) Su aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación (SSTS 15/12/99 [RJ 19999870] y 19/12/97 [RJ 19978999 ]), expresivas de que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva y que cuando no conste la finalidad de tráfico en el local queda solo a efectos penales la simple tenencia ilícita.

b) Que el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad (SS TS 15/2/95 [RJ 1995857] y 15/12/99 [RJ 19999870 ]).

c) Como consecuencia de lo anterior es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída (STS 1/3/99 [RJ 19991941 ]), es decir, como señala la sentencia antes citada de 15/12/99 la modalidad de posesión que conlleva un mayor contenido injusto no es la mera posesión en el local con destino al tráfico, sino la posesión con destino al tráfico en el local (SSTS 16/10/2003 [RJ 20037480] y 10/02/00 [RJ 2000941 ]).

Por ello la STS 501/2003 de 8.4 [RJ 20035180 ] señala que, en todo caso, debe quedar claramente deslindado el hecho de esconder o guardar en el establecimiento la droga o el dinero proviniente del tráfico ilícito y la realización de las típicas actividades del tráfico sirviéndose o utilizando el propio establecimiento, es decir, se «exige que el sujeto activo, en su dinámica operativa, distribuya la droga a terceros, valiéndose y confundiendo la ilícita actividad desplegada en el local abierto al Público con el desarrollo del negocio de hostelería, propio del local».

Nos dice en tal sentido la STS 2214/ de 22.11 : «Esta Sala ha entendido que la cocina de un bar o cualquier otra dependencia, e incluso el propio bar, como lugar en que única y exclusivamente se deposita, guarda o esconde la droga, no constituye establecimiento abierto al público, a efectos agravatorios, siempre que no se difunda, distribuya o realice cualquier otra transacción, con las personas que tienen libre acceso al establecimiento (SS. TS 20-12-94 [RJ 199410166], 19-12-97 [RJ 19978999], 15-12-99 [RJ 19999092] y 5-4-2001 [RJ 20012964 ]), estribando "la ratio agravatoria en las facilidades que ofrece el establecimiento público a los culpables para la consecución de sus delictivos propósitos, donde parapetados en la apariencia de una normal explotación del negocio, se favorecen los intercambios de sustancias tóxicas, dada la posibilidad indiscriminada de acceso o entrada al mismo de cualquier persona". "Es la facilidad de ocultar (o dificultad de descubrir) - insiste en este punto la STS núm. 1.234 de 13 de junio de 2001 (RJ 20019983 )- el ilícito tráfico de estupefacientes, imbricado o intercalado en la prestación de los servicios normales del local dada la regularidad de entradas y salidas de clientes, que demandan servicios del Pub o van a adquirir la droga, o ambas cosas a la vez, con el anonimato que supone para dichos compradores (y quizás vendedores al por mayor) de traficar con la mercancía de tal forma subrepticia".

Es por ello que recuerda, la STS 1090/2003 de 21.7 (RJ 20036050 ), en algunas sentencias se ha señalado que el mero hecho de que el relato fáctico describa una venta que se produce en uno de esos establecimientos no implica la aplicación automática de la agravación, sino que es preciso que en los hechos probados conste de alguna forma que el autor se ha aprovechado de las facilidades que tal clase de establecimiento le proporciona para ejecutar el acto delictivo y que tal aprovechamiento ha supuesto un incremento en el peligro prohibido por la norma. Así, en la sentencia 211/2000 de 17.7 (RJ 20006217 ), se dice que "no deberá apreciarse la agravante específica cuando sólo consta un acto aislado de tráfico de poca entidad, en cuanto en tal supuesto no concurre la razón justificativa de la agravante, consistente en el aumento del peligro contra la salud pública, por el incremento de las transmisiones que facilita la apertura al público del bar". Y en la STS 111/2004 de 29.1 (RJ 2004495 ) que "por el hecho puntual y esporádico de que el dueño del Bar, en dos aisladas ocasiones, por circunstancias especiales, suministre a dos personas una dosis de droga, no supone utilizar el establecimiento para llevar a cabo el tráfico ilícito"...".

La doctrina jurisprudencial anteriormente citada nos lleva a desestimar la agravación sostenida por el Ministerio Fiscal, no debiéndose apreciar el número 4 del artículo 369 , habida cuenta de al ausencia de prueba de que en el establecimiento reseñado se utilizara de forma real y efectiva, y se aprovechara el mismo, para la distribución o venta de la sustancia estupefaciente que allí se encontró por los Agentes de la Policía.

En cuanto a la propia naturaleza de la sustancia estupefaciente, es claro y está perfectamente probado que se trata de cocaína en un caso, hachís en otro y metilendioximetilanfetamina y metilendioxietilanfetamina, en el caso de las pastillas encontradas en la vivienda sita en la CALLE000 de esta capital, prueba que se centra en los distintos análisis efectuados por un organismo público y que no han sido debidamente impugnados por la defensa de los procesados, ni se ha practicado otra prueba de signo contrario, razón por la que adquieren pleno valor probatorio.

TERCERO.- De los anteriores hechos, es necesario poner de manifiesto desde ahora que a lo largo del procedimiento, y especialmente de las pruebas practicadas en el plenario, no se deduce en absoluto que los procesados actuaran de común acuerdo, y teniendo la finalidad de distribuir la sustancia estupefaciente, y de ahí que haya que analizarse su conducta de forma separada e independiente. No existe ni se ha practicado en autos una prueba de la que se pueda extraer algún dato incontestable que sea plenamente revelador de la posible connivencia de ambos procesados a la hora de almacenar o depositar, tanto en el local comercial como en la vivienda sita en la CALLE000 y su posterior distribución entre terceras personas. El hecho de que el procesado Luis Alberto fuera detenido en el momento en el que se dirigía a la vivienda sita en la CALLE000 , e incluso que se le intervinieran unas llaves de la misma, no es un dato concluyente como para que podamos concluir que tuviera, no solo conocimiento de que en la referida vivienda existiera sustancia estupefaciente, sino que tuviera la disposición de la misma y sobre todo la intención de distribuirla entre terceras personas, amén de que tampoco podemos vincular fehacientemente y de forma segura la sustancia estupefaciente, cocaína, que se interviene a Luis Alberto con la que había en el piso registrado por la Policía Municipal, en el que, no hemos de olvidar, que la mayor parte de sustancia estupefaciente fueron pastillas de MDMA y MDEA. Es más, la declaración del portero de la finca, que se efectuó a través de la lectura de sus manifestaciones en el Juzgado de Instrucción (folio 88 de las actuaciones) y a través de lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tampoco aporta ninguna evidencia concluyente acerca de que el mencionado procesado, ni siquiera frecuentara habitualmente la vivienda, y menos aún que la viviera en la misma, por lo que hemos de declarar la absolución de Luis Alberto respecto a la sustancia estupefaciente encontrada en la vivienda.

Pero es que tampoco podemos imputar a este procesado que la posesión de la sustancia estupefaciente que se encontró en el vehículo de su propiedad, y que ha sido descrita en el relato de hechos probados de la presente resolución, es decir, los 23, 563 gramos de cocaína, fueran poseídas por el procesado con la finalidad de distribuirlas entre terceros. Y ello porque solamente contamos con el dato de la posesión de la sustancia estupefaciente, sin que contemos con otra prueba de la que se pueda deducir, ni siquiera mínimamente, que la finalidad fuera la del tráfico de la referida sustancia estupefaciente, es más, y la mera posesión se ha sabido por la voluntaria declaración de Luis Alberto que, a preguntas de la Policía Municipal, manifestó que tenía sustancia estupefaciente en el vehículo y que era para su consumo. Podía haber negado tajantemente dicha posesión, podía haber afirmado que no era de su propiedad, podía haber dicho que había llegado al lugar andando y no en su vehículo y en ese caso nunca se hubiera sabido que el procesado estaba en posesión de la sustancia estupefaciente. Si lo dijo, hemos de entender que fue porque no tenía ninguna conciencia de que la posesión de la droga tuviera un carácter delictivo ya que era para su consumo, es más, tampoco tuvo ningún reparo en desvelar tal posesión a pesar de que con seguridad iba a ser intervenida por ser una sustancia de carácter ilícito. Por lo tanto, y a pesar de que en las actuaciones no exista una prueba clara y patente de que el acusado sea consumidor habitual de sustancias estupefacientes, tan solo sus propias manifestaciones en el plenario a las que tampoco hay por qué dar crédito, pues el procesado no ha aportado ningún documento de carácter médico o de otra clase que lo acredite, y que la cantidad intervenida no sea insignificante, pues supera los 23 gramos, lo cierto es que esta Sala considera insuficiente solamente la mera posesión de la droga como para poder decir que exista una prueba de cargo que pueda desvirtuar la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución Española .

TERCERO.- Respecto a la conducta seguida por el otro procesado, Alvaro , esta Sala entiende también que es autor, artículos 27 y 28 del C. Penal , de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, cocaína, y por lo encontrada en el local comercial inspeccionado por la Policía Municipal, no así respecto a la sustancia estupefaciente, éxtasis, hallada en la vivienda sita en la CALLE000 , y ello por las razones apuntadas anteriormente, pues no encontramos una prueba de cargo suficiente como para poder deducir de forma clara que el procesado estuviera en posesión y tuviera la plena disponibilidad de la sustancia referida. Es cierto que en la diligencia de entrada y registro efectuada en la vivienda, se encontraron unas maletas con ropa del procesado, así como documentación suya (un canet de conducir, un pasaporte, una tarjeta bancaria, etc...), y que era el titular, como inquilino, del contrato de arrendamiento, también es cierto que el otro procesado tenía llaves del piso, que en el atestado policial se hace referencia a una persona de origen albanés que el día de los hechos también acudió a la vivienda, y que posteriormente se le citó como testigo pero no ha declarado, y que al parecer también frecuentaba la vivienda, así como no podemos olvidar la declaración de la madre del procesado que fue a recoger la ropa de las maletas a la vivienda, y la declaración de dos amigas que coinciden en señalar la vida disipada y desordenada de Alvaro , manifestando que dormía con frecuencia en el local comercial de su propiedad cuando no lo hacía en alguna sauna de la capital. En definitiva, debemos absolverle de este hecho concreto, es decir, de la imputación que el Ministerio Fiscal le hace respecto a la droga encontrada en la vivienda.

No así, respecto a la droga que tenía en el local comercial, la cocaína y el haschis. En este caso, la tenencia de la sustancia estupefaciente es claro que, por la cantidad, por su distribución, por el lugar donde se guardaba, etc...que estaba destinada o preordenada al tráfico. En el local que regentaba se hallaban en la trastienda y dentro de una caja de monedas, 25 bolsas de plástico que contenían cocaína, así como una balanza de precisión, dos cuchillos con restos de sustancia, así como en el caso del hachís, el cual también estaba distribuido en varias bolsas de plástico de características a las anteriores. Al mismo procesado en el momento de su detención de se le intervinieron otras cuatro bolsas de cocaína. Todos estos indicios, cantidad, pureza, distribución, útiles como la balanza de precisión, cuchillos, y determinadas sustancias para "cortarla" o adulterarla como el "Espidifen", hacen que se pueda deducir razonablemente que la posesión de dicha sustancia estaba destinada al tráfico de la misma y la venta a otras personas, constituyendo, como hemos dicho anteriormente, el local comercial una especie de almacén o de depósito para guardar y manipular la sustancia estupefaciente, y sin que se sirviera del mismo para una más eficaz distribución de la droga. En consecuencia, procede dictar una sentencia de carácter condenatorio respecto a Alvaro como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 del C. Penal , a la pena que más adelante señalaremos.

CUARTO.- Concurren en la persona de Alvaro la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del C. Penal a la vista de los informes periciales y prueba documental existente en las actuaciones. Y más concretamente, consta en autos, folio 43, un primer informe del SAJIAD en el que se hace referencia al consumo por parte del procesado de cocaína, cannabis y menzodiacepinas en los periodos que el propio informe señala, informe que posteriormente fue ratificado en el plenario por los peritos que lo realizaron previamente. En segundo lugar, obra en el folio 126 de las actuaciones, informe pericial del Médico Forense en el que se hace constar igualmente que "los hallazgos indican que durante los últimos cuatro meses (el procesado) ha consumido de forma habitual y en cantidad considerable cocaína, lo que es compatible con una dependencia a esta sustancia...", informe que también fue plenamente ratificado y aclarado en el acto de la vista. En tercer lugar, las manifestaciones y afirmaciones de los peritos se ven igualmente corroboradas desde el punto de vista analítico por el informe del Instituto Anatómico Forense realizado sobre un cabello del procesado, y del que resulta el consumo habitual de cocaína por el procesado, al menos con cuatro meses anteriores a la realización de informe. En definitiva, a la vista de tales informes periciales y de las propias afirmaciones del procesado cuando señala su adicción a las sustancias estupefacientes, hemos de apreciar la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2 del C. penal , con la consiguiente consecuencia en orden a la imposición de la pena, y a lo que posteriormente haremos referencia.

QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer, dada la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, el perjuicio que hubiera causado a terceras personas, y de la apreciación de la atenuante de drogadicción, así como de lo dispuesto en el artículo 66- 1 del C. Penal , estimamos adecuada y proporcionada la pena de tres años y seis meses de prisión, y la multa solicitada por el Ministerio Fiscal, pues aunque en las actuaciones no figure una valoración de la droga, que impediría imponer la pena de multa, lo cierto es que este extremo concreto de la calificación no ha sido expresamente impugnado por la defensa de los procesados, por lo que tácitamente ha sido aceptada, todo ello siguiendo el criterio establecido en la STS de 8-7-2005 según la cual "...en el caso presente sí aparece el valor de la droga en la sentencia recurrida. Lo ha tomado el tribunal de instancia del escrito de acusación del Ministerio Fiscal (folio 281), sin que esta afirmación haya sido impugnada ni objeto de debate ante la Audiencia Provincial. Si se hubiera impugnado, el Ministerio Fiscal podría haber propuesto la prueba necesaria al respecto.

Así pues, se trata de un dato propuesto por la acusación, que se acomoda, calculando a la baja, a lo que puede valer esa mercancía en el mercado ilícito, según lo dispuesto en el art. 377 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ) y conforme a lo que la experiencia de casos semejantes nos dice. Por ello entendemos que tal valor fue aceptado tácitamente por las defensas en la instancia...".

SEXTO.- Los responsables criminalmente los son también civilmente y las costas procesales han de imponerse al autor de todo delito, a tenor de los dispuesto en los artículos 116 y 123 del C. Penal vigente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos condenar a Alvaro como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y MULTA DE CINCUENTA Y DOS MIL TRECIENTAS CINCUENTA EUROS (52.350 euros) con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, y con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y pago de la mitad de las costas procesales causadas en el presente juicio.

Debemos absolver a Luis Alberto del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y con declaración de oficio de las costas procesales que correspondan.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta al procesado, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa y a resultas de los hechos ahora enjuiciados.

Se ratifica el auto de insolvencia de 28 de septiembre de 2005 dictado por el Juzgado de Instrucción .

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, debiendo proceder, si no se ha hecho ya, a la destrucción de la misma, de acuerdo con las previsiones legales. Dése el destino legal al dinero en metálico intervenido al procesado.

Una vez firme la sentencia déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas contra Luis Alberto en el presente procedimiento.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado- Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.