Sentencia Penal Nº 107/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 291/2006 de 28 de Marzo de 2007

Encabezamiento

CG

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 291 /2006

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 216 /2005

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 18 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 107/07

ILMAS/OS. SRAS/ES.

PRESIDENTA DÑA. Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADO D. JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO

MAGISTRADO D. LUIS ANTONIO MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO

En MADRID, a veintiocho de Marzo de dos mil siete.

VISTO, por esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, y el Procurador D. José Gonzalo Santander Illera en representación de María Inmaculada y Isabel , contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid; habiendo sido parte en él los mencionados recurrentes y el Ministerio Fiscal en concepto de apelante-apelado, actuando como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 11/05/06 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

>FALLO: Que debo CONDENAR y CONDENO a Isabel y a María Inmaculada como autoras responsables criminalmente de un delito de ROBO CON VIOLENCIA de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndoles, a cada una de ellas, la pena de dos años de prisión, y con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena del delito y con expresa imposición de las costas procesales.

ABSOLVIENDO a Alexander y Gerardo del delito de ROBO CON VIOLENCIA del que venían acusados, declarando, en su caso, las costas procesales de oficio.

Asegúrense las responsabilidades que pudieran derivarse de la presente causa.

Una vez sea firme, comuníquese esta Resolución al Registro Central de Penados y Rebeldes.<.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

> El día 8 de Abril de 2003, aproximadamente sobre las 15,15 horas, de común acuerdo, Isabel , nacida el 26-2-70, María Inmaculada , nacida 5-7-67, Gerardo , nacido el 23-7-68, y Alexander , nacido el 29-1-68, mayores de edad y sin antecedentes penales computables para esta causa, se encontraban en las inmediaciones del estadio Santiago Bernabeu ( confluencia de Avenida de Concha Espina con el Paseo de la Castellana ) de Madrid y mientras los tres primeros estaban haciendo los juegos denominados " trile ", Alexander realizaba funciones de vigilancia para advertirles cuando observaba que se acercaban policías.

En un momento dado, Milagros , de nacionalidad japonesa, se acercó al lugar donde estaban realizando el juego para mirar, incitándola Isabel , María Inmaculada y Gerardo a que jugara también ella, y como Milagros se negó, las dos mujeres, junto con otras no identificadas, la rodearon, la agarraron de los brazos, la llevaron a un cajero bancario y le sustrajeron del bolso 8000 yenes japoneses y 100 euros, que entregaron a Gerardo , el cual los guardó.

Como estos hechos habían sido presenciados por Inocencio , canadiense, se acercó al lugar donde las mujeres sujetaban a Milagros , con la intención de ayudarla, lo que no consiguió al interponerse un hombre, que no ha sido identificado, por lo que Inocencio requirió la ayuda de unos Policías Nacionales que acudían al estadio de fútbol a prestar servicio, los cuales auxiliaron a la joven japonesa, detuvieron a los acusados y recuperaron el dinero, los 8000 yenes y 100 euros, que se encontraban de poder de Gerardo . >.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de María Inmaculada y Isabel , se interpusieron recursos de apelación, que formalizaron exponiendo las alegaciones que constan en sus escritos, los cuales se hallan unidos a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 28/03/07.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta el Ministerio Fiscal el recurso de apelación en la indebida aplicación del art. 28 del Código Penal , al desprenderse de los hechos probados la participación directa de los acusados absueltos, Alexander , que ejercía funciones de vigilancia, y Gerardo , en cuyo poder fue encontrado el dinero sustraído a la perjudicada.

A juicio del Ministerio Fiscal, el primero de ellos sería consciente de la situación de ilegalidad en que se encontraban los trileros, y conocedor de que iban a despojar de su dinero a la ciudadana japonesa, no haciendo nada para evitarlo, y vigilando la zona.

El segundo de ellos desde el momento en que se le interviene el dinero objeto de la sustracción, y se encuentra cerca de los hechos, debe aplicársele también el art. 28 del Código Penal con la condena por su cooperación necesaria.

SEGUNDO.- Las condenadas, María Inmaculada y Isabel , interponen también recurso de apelación, basado en la infracción del Derecho constitucional a la Presunción de Inocencia, entendiendo que la prueba practicada en el acto del juicio oral no tiene virtualidad suficiente para desvirtuar ese derecho de las recurrentes.

TERCERO.- La Sala se muestra de acuerdo con el resultado fáctico y el relato de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, y de ese relato fáctico considera relevantes tres datos.

En primer lugar, las funciones de vigilancia que realizaba Alexander en relación con el juego denominado el trile. En segundo lugar, el hecho de que se encontrara en poder de Gerardo el dinero sustraído a la perjudicada de nacionalidad japonesa Milagros . En tercer lugar, y por último, la circunstancia de que la Policía intervino instantes después de cometerse los hechos, recuperando el dinero sustraído a la ciudadana japonesa, 8000 yenes y 100 euros.

CUARTO.- Las sentencias del 30 de Abril de 1985, 17 de Enero de 1986, y 23 de Diciembre de 1987 del Tribunal Supremo estimaban que para la existencia del delito basta el previo acuerdo y la recíproca colaboración, cualquiera que sea la parte que luego tomen cada uno de los culpables en la realización del delito. Esta doctrina ha sido posteriormente matizada por la Jurisprudencia del Supremo al señalar que no cabe sostener que la existencia de un acuerdo previo convierta a los partícipes en coautores. No admite la Jurisprudencia un concepto extensivo de autor, que convierta en autoría toda forma de participación concertada, sin tener en cuenta el aporte objetivamente realizado al delito. Es por ese motivo por el que la Jurisprudencia se ha acercado cada vez más a un concepto de la autoría fundado en la noción del dominio del hecho, para el que resulta decisivo si se ha tomado parte directa en la realización de la acción típica. El codominio del hecho requiere una valoración de todas las circunstancias de éste, y se debe apreciar cuando el aporte realizado en el estadio ejecutivo del delito constituya un presupuesto esencial para el éxito del plan; es indudable que quien domina una parte esencial del hecho tiene la posibilidad de dominar el hecho en su totalidad, pues la retirada de esa parte esencial frustraría la realización del mismo. De esta manera, toda participación decisiva llevada a cabo durante la etapa de la ejecución del hecho se subsume bajo el antiguo artículo 14.1 del Código Penal , quedando reservadas al antiguo artículo 14.3 del mismo las participaciones necesarias que se han producido en la fase preparatoria del hecho, pues a partir de estas no es posible codominar un hecho que se desarrolla fuera de la influencia del partícipe que realizó el aporte necesario. En esta misma línea, el Tribunal Supremo señala que la coautoría se presenta cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la fase ejecutiva de la realización del tipo, codominando entre todos, apareciendo, pues, la autoría como un supuesto de división de trabajo, requiriendo, pues, una decisión conjunta, un codominio del hecho, y una aportación al mismo en fase ejecutiva. El dominio del hecho, sin embargo, existe aunque cada persona que interviene realice por sí solo y enteramente el tipo, pues es posible derivar un dominio del hecho, en razón a cada aportación al mismo, basado en la división de funciones o de trabajo entre los intervinientes.

QUINTO.- Comenzando por el primero de los temas enunciados y por lo que se refiere a la posible comisión del delito de robo con violencia por parte de Alexander , aun siendo de considerar los argumentos esgrimidos por el Ministerio Público, es lo cierto que la Sala llega a la conclusión de que su participación en los hechos consistentes en un robo con violencia es de tan escasa entidad, sino nula, que difícilmente podría calificarse de cooperación necesaria para el delito de robo con violencia. Efectivamente, consta probado que Alexander realizaba labores de vigilancia para el juego del trile, pero no ha quedado acreditado que dicha labor de vigilancia consintiera en realizarla para el delito que se cometió después.

Centrando la anterior doctrina en relación con el citado acusado, debe señalarse que al no haber quedado probado que el concierto para su participación en el hecho llegara más allá de la vigilancia policial para el juego del trile, no le es imputable ningún tipo de participación en la ejecución del concreto delito de robo con violencia.

SEXTO.- Sin embargo, y ya por lo que se refiere al acusado Gerardo , le es perfectamente aplicable la anterior doctrina, como también la señalada en la STS 934/97, de 26 de Junio en la que se establece que supone coautoría la realización de actos propios del núcleo de la acción constitutiva de la infracción. Si en el presente caso se trata de un delito de robo con violencia, el hecho de apoderarse del dinero sustraído, supone un acto de apoderamiento que incide en el núcleo de lo que es el delito de robo conforme establece el art. 237 del Código Penal , sin perjuicio de con esa actuación estaba, además, intentando evitar que las autoras materiales del apoderamiento pudieran ser identificadas teniendo en su poder el objeto del robo. Desde este punto de vista, el recurso interpuesto por el Ministerio Público debe ser estimado, en el sentido de entender que se ha practicado prueba de cargo suficiente para condenar como autor del delito de robo con violencia al acusado Gerardo .

SÉPTIMO.- Por lo que se refiere a la cuestión del grado de ejecución del delito, habiendo aceptado esta Sala el relato de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, por considerarlo acertado, y acorde con la prueba practicada valorada con criterios de lógica, debe partirse del dato esencial de la recuperación del dinero robado por los policías que estaban prestando servicio en la inmediaciones del estadio de fútbol. Se trata, en definitiva, de determinar si en el presente caso el delito se encuentra en grado de consumación o en grado de tentativa.

A este respecto, es pacífica la doctrina del Tribunal Supremo respecto de la aplicación del concepto de "disponibilidad". Cuando el autor del hecho no ha llegado a tener disponibilidad sobre el objeto del robo, no puede entenderse éste consumado, sino ejecutado en grado de tentativa. Así lo señalan, entre otras, la STS 30/85, 11/86, 30-9-88, 25-5-90 y 1-7-91 : pese a la aprehensión de la cosa por el agente, hay frustración (tentativa) cuando es sorprendido in fraganti o in situ y perseguido inmediatamente y sin interrupciones capturado; también las sentencias 3/89 y 28-5-90 : "hay frustración (tentativa) cuando el delincuente no logró la disponibilidad". Por ultimo, la sentencia 726/96 de 19 de Octubre , señala que una vez desaparecida la consumación anticipada que regulaba el art. 512 del Código Penal para los casos en que se hubiera producido un resultado lesivo, aunque sin lograr la disponibilidad de los bienes, estos casos hoy deben incluirse en la tentativa.

Pues bien, el relato de hechos probados debe analizarse, en el presente caso, a la luz de la doctrina consolidada anteriormente reseñada, siendo evidente que los acusados no llegaron en ningún momento a tener disponibilidad sobre el dinero sustraído, puesto que fue incautado, inmediatamente a la sustracción, por los policías nacionales que se encontraban de vigilancia en las inmediaciones del estadio de fútbol. Al no existir esa disponibilidad que determina el grado de ejecución del delito como consumación, ha de entenderse que el delito se encuentra en el grado de tentativa previsto en el art. 16.1 del actual Código Penal, pues es evidente que los tres sujetos dieron comienzo a la ejecución del delito, practicando todos los actos que efectivamente deberían producir el resultado, resultado que no se produjo por causas independientes a la voluntad del autor, es decir, en este caso por la intervención de la Policía Nacional que rescató el dinero que acababan de sustraer a la perjudicada.

OCTAVO.- Ya por lo que se refiere al recurso interpuesto por las dos condenadas, la Sala constata que la prueba de cargo practicada en el acto del Juicio Oral ha sido analizada por la Juzgadora a quo con criterios de estricta lógica jurídica y no es ni irrazonable, ni caprichosa, ni arbitraria. Pretenden las recurrentes que se acepte una versión de los hechos que no tiene nada que ver con la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, poniendo en boca de los funcionarios policiales 67032 y 82813 manifestaciones que se compadecen mal con el contenido de la prueba practicada en el plenario, como también sucede con la declaración del testigo Inocencio . Su recurso no puede prosperar, pues en la causa se ha practicado prueba más que suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de las recurrentes, prueba consistente en las declaraciones de la perjudicada y del testigo Inocencio introducidas en el juicio a través de documental, y las manifestaciones de los agentes de la autoridad que intervinieron en la causa.

En consecuencia, su recurso no puede prosperar.

NOVENO.- Hallándose el delito de robo con violencia en grado de tentativa, y por aplicación del art. 62 del C.P , corresponde la pena inferior en un grado a la señalada en la ley. El art. 242.1 señala pena de prisión de dos a cinco años. Por consiguiente, la pena inferior en un grado a la señalada oscila entre uno y dos años, al hallarse ésta dentro de los límites del art. 70.1.2º (la pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada por ley para el delito de que se trate, y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo).

La Sala tiene en cuenta la gravedad del hecho y la debilidad especial de la víctima, de nacionalidad japonesa, desconocedora del idioma español que pudiera permitirle pedir auxilio. No puede entenderse que concurra entidad suficiente en la conducta las recurrentes para aplicar la agravante de abuso de superioridad, que se conceptúa como una alevosía, menor caracterizada por la debilitación de la defensa de la víctima manifestada por la superioridad personal, instrumental, o medial del agresor. El propio Tribunal Supremo concreta en STS 24-1-90 que es muy difícil que pueda aplicarse a los delitos de robo con violencia en la persona, aunque en varias ocasiones haya sido apreciada (así en el caso de robo a un invidente). Así, el Tribunal Supremo señala que el abuso de superioridad concurre en los supuestos de mero desequilibrio de fuerzas, por la desproporción de los instrumentos agresivos o por el mayor número de atacantes, que coloca al acometido en situación de inferioridad, pero nunca llega a eliminar totalmente sus posibilidades de defensa, entre ellas la huida, ni concede al agresor un plus de impunidad al eliminar el riesgo que pudiera proceder de la reacción de víctima (STS. 30-11-94 ).

Como se dice, no puede estimarse que concurra en el caso de autos la citada agravante, por cuanto la fuerza empleada sobre la perjudicada constituye per se uno de los elementos componentes del propio tipo penal directamente relacionado con la intimidación, sin que se aprecie un plus especial de debilitamiento de la víctima que hiciera acreedores a los autores del delito de la aplicación de la citada agravante.

En consecuencia, teniendo en cuanta lo referido, la Sala señala la pena a imponer en un año y cinco meses de prisión, para cada una de las tres personas condenadas, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y se condena al acusado Gerardo al pago de un tercio de las costas de la instancia, al haber sido condenado por el delito enjuiciado.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, y desestimando el interpuesto por la representación procesal de María Inmaculada y Isabel contra Sentencia dictada por el JDO. DE LO PENAL N. 18 de MADRID con fecha 11/05/06 en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 216 /2005, debemos REVOCAR PARCIALMENTE dicha sentencia en el sentido de que debemos condenar y condenamos a María Inmaculada , Isabel y Gerardo , como autores de un delito de robo con intimidación previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 del Código Penal , en grado de tentativa, a la pena de UN AÑO Y CINCO MESES DE PRISIÓN para cada uno de ellos, con inhabilitación especial durante el tiempo de la condena para el derecho de sufragio pasivo.

Los condenados abonarán, cada uno de ellos, 1/3 de las costas procesales, declarándose de oficio la de esta alzada, sin hacerse especial pronunciamiento sobre las responsabilidades civiles al haberse recuperado el dinero sustraído.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO, estando celebrando audiencia pública. Certifico.