Sentencia Penal Nº 107/2008, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 375/2008 de 07 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00107/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

SENTENCIA NÚM. 107 - 2008

ILTMOS SRES.:

PRESIDENTE:

Dª Mª FÉLIX TENA ARAGÓN

MAGISTRADOS

DON PEDRO V. CANO MAILLO REY

DON VALENTIN PEREZ APARICIO

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ROLLO Nº : 375/08

JUICIO ORAL Nº : 451/07

JUZGADO DE LO PENAL

Nº : 1 CACERES

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En Cáceres, a siete de octubre de dos mil ocho.

Antecedentes

Primero.- Que por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Cáceres, en el Juicio Oral reseñado al margen seguido por un delito Contra la Ordenación del Territorio, contra Jose Luis , Erica y Francisco , se dictó Sentencia de fecha 22 de mayo de 2008 , cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS: "Los acusados, Jose Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Erica , también mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha 2 de marzo de 2005 adquirieron por compraventa la finca rústica " DIRECCION000 ", término de Cáceres, de una superficie de cinco hectáreas, inscrita en el Registro de la Propiedad número NUM000 de Cáceres, con número registral NUM001 , y ese mismo mes, encargaron al también acusado Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, la construcción de una vivienda sobre la misma. El suelo en el que se iban a ejecutar las obras, según el Plan General de Ordenación Urbana, quedó posteriormente constatado que tenía la condición de Suelo no Urbanizable de Protección Especial Llanos (SNU-3). La construcción, que carecía de dirección técnica, se inició con el levantamiento de un muro, lo cual fue advertido el 31 de marzo de 2005 por los Agentes de Policía adscritos a la Patrulla Verde, quienes solicitaron al dueño del terreno, Jose Luis , la presentación de la correspondiente autorización o licencia, no disponiendo de la misma. Los acusados continuaron sin embargo con la construcción, y así, tras una nueva visita de los Agentes el día 3 de mayo de 2005, donde pudieron constatar dicho extremo, se inició la tramitación de expediente administrativo sancionador NUM002 , que acordó en fecha 16 de junio de 2005 la suspensión, paralización y precinto de las obras. Dicha resolución se notificó el día 4 de agosto de 2005, a un empleado del acusado Francisco en la propia finca " DIRECCION000 ", colocándose por los Agentes de Policía, el precinto en el acceso a la parcela. No consta sin embargo que se notificara tal orden a los propietarios de las obras y se les hicieran los requerimientos correspondientes, desconociéndose si éstos tuvieron conocimiento del precinto. Posteriormente, y cuando los Agentes se vuelven a personar en la parcela en octubre de 2005, comprobaron que se habían realizado modificaciones, sin que haya quedado determinado en qué consistieron y qué obras pudieron ejecutarse en concreto, no constando tampoco que después del requerimiento efectuado al constructor, fuera éste quien las realizara. "

FALLO: "Debo condenar y condeno al acusado Francisco , como autor responsable criminalmente conforme lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal , de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.1 del Código penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como multa de doce meses, con cuota diaria de diez euros, y la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista en caso de impago. Igualmente, y por imperativo legal se le impondrá la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de constructor por el tiempo de la pena de prisión impuesta, esto es, seis meses. Procede la libre absolución de dicho acusado, Francisco , del delito de desobediencia del art. 556 del Código Penal , así como finalmente, de los acusados Jose Luis y Erica , de los delitos contra la ordenación del territorio y de desobediencia, que se les imputaban por el Ministerio Fiscal. No se efectúa pronunciamiento sobre la demolición de lo construido, sin perjuicio de lo que pueda resolver la administración municipal competente en el expediente que tiene abierto al efecto. En virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , se imponen al acusado que resulta condenado Sr. Francisco , las costas de esta instancia, declarándose de oficio sin embargo las que correspondan a los demás acusados y al propio condenado en cuanto al delito por el que resultan absueltos. "

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación del MINISTERIO FISCAL, que fue admitido en ambos efectos, impugnado el mismo la representación procesal de Jose Luis ; y transcurrido el periodo de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la L.E.Cr., se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.

Tercero.- Recibidas que fueron las actuaciones se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, dictándose Auto con fecha veintidós de septiembre del actual acordando no haber lugar a la celebración de Vista solicitada; y de conformidad con lo establecido en el artículo 792.1 de la L.E.Cr ., pasaron las actuaciones al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para examen de las mismas y dictar la oportuna resolución, señalándose votación y fallo el día seis de octubre del actual.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON PEDRO V. CANO MAILLO REY.

Fundamentos

Primero.- La apelación planteada por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de instancia solicita la condena de Jose Luis y Erica como autores responsables (o de forma subsidiaria como cooperadores necesarios) del delito contra la ordenación del territorio descrito en el artículo 319.1 del Código Penal, o subsidiariamente del ilícito ubicado en el número dos del mismo precepto, añadiendo la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses; todo ello conforme a los hechos probados que a continuación se relacionan a los folios 333 y 334 de las actuaciones.

Denegada en su día la celebración de vista al referirse la misma a la prueba personal, unida íntimamente a la inmediación y la psicología del testimonio, es obligado sentar unas premisas en relación con lo que antecede, y conocedores de lo alegado por la defensa de los acusados absueltos con toda claridad y detalle.

a) Don Jose Luis y su esposa (f. 157 y ss) fueron acusados como autores de un delito contra la ordenación del territorio previsto en el artículo 319.1 del C. Penal .

b) En la vista oral (f. 289) el Ministerio público elevó sus conclusiones a definitivas, decisión "procesal" que marca y delimita el contenido de la acusación formulada, y a la que se circunscribe el conocimiento judicial socapa de quebrantar la seguridad jurídica y el principio acusatorio, íntimamente ligado a aquélla.

c) La Sentencia toma en cuenta esa acusación formulada por el Ministerio Fiscal como la única a estudiar y a ella dedica su resolución por entero (f. 294 y ss), absolviendo al matrimonio formado por Jose Luis y Erica .

d) Ahora (en la apelación de esa Sentencia absolutoria para los antaño acusados) ven éstos que se les formulan dos nuevas acusaciones; subsidiarias, pero acusaciones: o bien son cooperadores necesarios o bien su conducta se subsume en el párrafo segundo del artículo 319 del Código Penal ; la extemporaneidad de lo expuesto lleva a su desestimación al ser para los acusados unas imputaciones realizadas "ex novo", y de las que no se han podido defender en su momento al ser unas acusaciones que no fueron objeto de contradicción en la vista oral, ya que no se formularon en su tiempo, ni las conclusiones provisionales se modificaron en el plenario; por último: son unas acusaciones que en cuánto a su fondo son inaceptables, tanto por lo escrito como porque también afectarían necesariamente al otro acusado condenado en base al número uno del artículo 319.1 del C. Penal , ya que de aquél (condenado) serían cooperadores necesarios los acusados absueltos. Acabemos: se disocia la conducta de los acusados, ya que la del matrimonio absuelto tanto cabe en el número uno del artículo 319 del Cuerpo punitivo en concepto de autores o de cooperadores necesarios, como en el número dos de dicho precepto, con lo que disociarían su hacer delictual del otro acusado, que sería sancionado de acuerdo al apartado primero del precepto, mientras que los coacusados absueltos lo serían por el apartado segundo del mismo artículo.

Segundo.- Dejemos elucidada esta cuestión y hablemos de los hechos probados que nos ofrece el Ministerio Fiscal como base de la condena ahora solicitada. No son los mismos iguales a los narrados en el escrito de acusación (folios 157 y 158) lo que de entrada nos lleva a concluir cuál líneas arriba hemos hechos: la acusación del Ministerio Fiscal que los imputados conocieron en su momento fue la contenida en aquél escrito y de ella se defendieron; esas conclusiones acusatorias se elevaron a definitivas y la acusación se concretó en ese contenido y con ese alcance. Formular ahora (en la apelación) unos hechos nuevos para basar en ellos la condena que se insta para los condenados absueltos no puede acogerse de acuerdo a lo dicho y a que los acusados han sido absueltos en la instancia en base primordialmente (véase la sentencia) a las pruebas personales analizadas concienzudamente en la misma de manera racional, lógica y razonable, lo que nos impide entrar a valorar lo declarado por los asistentes a la vista oral por la sencilla razón de que no estuvimos allí, y que quien estuvo (el Juzgador) ha valorado conforme al común sentir y a lo allí escuchado las manifestaciones habidas. Item más: todo lo que pretenda una revisión de la prueba personal inmediata, está abocado al fracaso. Los recursos (no hace falta decirlo) se dan contra el fallo, no contra los fundamentos de derecho, lo que nos conduce derechamente al primer motivo de apelación: en los fundamentos de derecho de la Sentencia se reseñan hechos que necesariamente conducirían a la condena de los acusados absueltos.

Tercero.- Si leemos al folio 322 y siguiente lo que se enumera, nos daremos cuenta que todo ello se refiere a actuaciones administrativas y a declaraciones de los agentes de la policía local, pruebas (personales) analizadas y aquilatadas en la Sentencia de instancia.

La documentación administrativa del asunto ha sido comentada por el Juzgador en sus justos términos. Recordemos el tema del acto administrativo, sus requisitos, su finalidad y su notificación a los interesados, máxime cuándo se trata de un procedimiento sancionador, regido por los mismos principios que el procedimiento sancionador penal: garantías, conocimiento, legalidad, transparencia, motivación ... . Quede claro (lo dijimos en nuestra resolución del año 2004) que una cosa es el ámbito administrativo y otro el penal, último instrumento de actuación, que no es ninguna amenaza ni es una salvaguarda protectora de las demás administraciones intervinientes en casos como el presente. La jurisdicción penal no está para asustar a nadie ni como amenaza en potencia. No. La jurisdicción penal es la última ratio, la última en intervenir, movida únicamente por el principio de legalidad, por la necesariedad y porque es obligado su salir a escena, alejada de todo lo que suponga oportunidad o conveniencia.

Así las cosas y puesto que la apelación hace hincapié en las frases que figuran en los documentos administrativos "se les informa de la ilegalidad de dicha obra, haciéndoles saber las actuaciones a seguir", preguntémonos si el consistorio ha llevado hasta el final estas expresiones en el sentido de hacer ver y de explicar a los acusados absueltos el alcance penal de la ilegalidad de esa obra, las consecuencias de la misma, la desobediencia que suponía no atender esas explicaciones ... . Se nos va a argüir inmediatamente que la administración ha cumplido con su hacer, a lo que en principio decimos que no por una sola razón: porque a los acusados absueltos no se les han notificado en tiempo y forma (f. 4 y ss, en especial el 22 y 31 y ss), todas y cada una de las resoluciones administrativas que les pudieran causar perjuicio, precinto de la obra, posible demolición, multas... . Hablamos de que la administración se mueve en un ámbito propio, con unas competencias propias, con unas potestades sancionadoras y ejecutivas en, por y para bien de todos los ciudadanos, y buscando lo que los clásicos llamaban el bien común y la confianza en mis regidores, ciegos y sordos a toda trasgresión de la norma, venga de donde venga y cualquiera que sea su autor.

Los hechos probados de la Sentencia son diáfanos: no se sabe si los propietarios tuvieron conocimiento del precinto, como tampoco se conoce en qué consistieron las obras posteriores ni que las hiciera el constructor tras ser requerido.

Cuarto.- Podemos tratar conjuntamente el resto del recurso de apelación del Ministerio Público, centrado en que no cabe en los acusados error alguno, en que hay error en la valoración de la prueba, en que se inaplica el artículo 319.1 del Código Penal , en que no se justifica la aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal, en que la calidad profesional de promotor es discutible y en cuál es la lesión del bien jurídico protegido; Contestada ampliamente la tesis de la apelante por los acusados absueltos, es obvio que únicamente la prueba documental podría cambiar lo decidido, ya que la prueba personal e inmediata (la acaecida en la vista oral) no la podemos considerar los jueces de esta Audiencia por su propia calidad, porque lo apreciado respecto a ella es racional, lógico y razonable, porque el acta de la vista no es un documento literosuficiente y porque no se ha pedido prueba en esta alzada, lo que hace que la inmediación judicial se refuerce y lo decidido sea y permanezca intocable.

Comentado también el alcance de la documentación administrativa, a la que el Ministerio Fiscal atribuye un alcance y una efectividad que por sí misma no posee, la piedra angular del error es que no puede existir el mismo (dice la apelante) en base al mundo que vivimos y a las circunstancias del caso; mundo de la tecnología, del conocimiento, del intercambio de opiniones, del casi imposible aislamiento ... ; en suma: la documentación administrativa, el expediente de igual clase, las notificaciones hechas al propietario, al constructor y al hijo de éste con prueba suficiente de que los acusados eran conscientes de que su actuación era ilegal en sentido penal, al menos de forma indiciaria, f. 324. No. No asentimos a lo enunciado ni compartimos la aseveración. Recordemos lo que la Sentencia comenta acerca del delito enjuiciado y añadamos nosotros: ¿ Cómo ha terminado y cómo está el expediente administrativo incoado? ¿Se ha decidido algo por el Consistorio en el sentido que sea? ¿Lo conocen los acusados, se les ha notificado en tiempo y forma? ¿Se ha consentido lo resuelto o se ha cuestionado judicialmente? ¿Qué hay de las otras construcciones allí existentes? ¿Qué ha hecho el Ayuntamiento respecto a ellas? La respuesta a todas estas preguntas es que no sabemos nada de lo interesado, lo que impide dar a la documentación administrativa obrante en autos el alcance que pretende la apelante, esto es, la de "avisar" a los acusados de que su hacer discurría por terrenos ilícito-penales.

Nadie es quien para asegurar cuáles son los pensamientos y las intenciones de los demás; el derecho penal no regula ni controla los pensamientos del agresor ni de la víctima. El legislador y el Juez penal no pueden regular ni controlar los pensamientos, ya que el derecho penal limita su esfera de acción a los actos externos. En resumen: se exige la realización de actos exteriores manifestados en el mundo natural y perceptibles por los sentidos y poseedores de índole material. Acabamos de ver que el expediente administrativo que obra en autos está incompleto; se ha examinado la prueba habida en la vista oral; se ha acreditado en el factum de la Sentencia la conducta de los acusados, explicitadas en los fundamentos de derecho; se ha analizado el alcance de la vía administrativa y a quién se ha notificado lo actuado en la misma; por último: se ha reseñado en la vista oral y se ha tamizado en la Sentencia lo declarado por los acusados absueltos y por el constructor condenado. A la vista de todo ello, ¿cuáles son las pruebas que constatan el mal hacer de los acusados y que acreditan que actuaban de mala fe? Ninguna.

Lo que acaeciera y haya sucedido en la esfera administrativa no permite deducir ni por asomo el dolo de los acusados absueltos. Tampoco la prueba personal practicada en la vista oral. ¿Cómo y con qué se desmonta la afirmación judicial relativa al error? En derecho penal no caben suposiciones, conjeturas, intuiciones, sospechas o corazonadas. En derecho punitivo hay que probar, bien de forma directa o indiciaria, lo que aquí no ha ocurrido, remitiéndonos ya totalmente a la Sentencia de instancia.

Quinto.- Los demás argumentos de la apelación han de ponerse bajo la doctrina sentada por esta Sala y tan conocida como diáfana. No vamos a comentar la naturaleza jurídica del ilícito, el concepto de promotor y el bien jurídico protegido. Todo ello está sentado, expuesto y clasificado en nuestras resoluciones y a ellas nos atenemos y nos remitimos, sin que añadamos nada a lo establecido. En otro orden de cosas se entiende ahora con total claridad lo de la intervención mínima del derecho penal, ya que en mérito suyo el aparato punitivo reserva su actuación para aquellos comportamientos o conflictos cuya importancia o trascendencia no puede ser tratada adecuadamente más que con el recurso a la pena; tan grave decisión se funda a su vez en la importancia de los bienes jurídicos en juego y en la entidad objetiva y subjetiva de las conductas que las ofenden. No es este principio un cajón de sastre ni un tópico manido o estereotipado, sino algo vigente y efectivo, máxima en casos como el presente en que hablamos de proteger un bien jurídico comunitario de los llamados "intereses difusos" al tratarse de intereses supraindividuales o colectivos en los que intervienen los poderes públicos sin olvidar que hay que tener especial cuidado si el hecho es objeto o puede serlo de sanciones administrativas.

Termina nuestro análisis de lo argumentado por la apelante, y adelantamos el fracaso de sus tres peticiones, la principal, y las dos subsidiarias. La principal en base a todo lo escrito y a lo correcta y certeramente sentado en la Sentencia de instancia; y las dos peticiones subsidiarias a causa de lo que se dirá en el fundamento siguiente.

Sexto.- Lo de ser los acusados absueltos cooperadores necesarios del delito no es acogible por varias razones; a) porque no fueron acusados en concepto de tales, lo son ahora (extemporáneamente) en la apelación y no pueden defenderse ni contradecir esa acusación nueva y sorpresiva en modo alguno.

b) Porque la apelante no nos explica en su recurso ese cambio de acusación, ya que todo tiene en el proceso un tiempo, una forma y un contenido.

c) Porque el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en la vista oral, y ya se ha dicho en que consistían aquéllas.

d) Porque la Sentencia de instancia no puede verse alterada a estas alturas por una cuestión nueva no planteada en su momento.

e) Porque considerar a los acusados absueltos cooperadores necesarios del delito enjuiciado rompería su derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, entre la que está la explicitada en la STC. 167/02 .

f) Porque los acusados absueltos (es esta una licencia retórica) pasan a ser cooperados del constructor condenado, lo que en buena lógica subvierte los términos de la relación contractual pactada con el profesional condenado.

g) Porque ya hemos visto que los acusados absueltos no han ayudado al autor principal a cometer ningún delito ni han intervenido en la ejecución del mismo con una aportación operativamente indispensable y decisiva conforme a la dinámica objetiva del hecho delictivo (véase el factum de la sentencia). En resumen: no ha habido un pactum scaeleris, ni un aporte eficaz, necesario y trascendente, además de imprescindible, para consumar los comunes propósitos criminales asumidos en el pacto previo.

Perecida esta solicitud encaremos la última: los acusados absueltos serían cooperadores necesarios en el delito del artículo 319.2 del C. Penal .

Séptimo.- Todas las consideraciones anteriores valen para lo que nos ocupa con una sola adición: el condenado lo ha sido (f. 317) por el artículo 319.1 del Código Penal y no ha apelado la Sentencia, se ha aquietado con la misma. Ahora (manteniendo ese pronunciamiento y tipo) los acusados absueltos serían condenados como cooperadores necesarios del número dos de ese artículo por el que no se ha sancionado a nadie, dándose entonces una situación singular y anómala: el autor del delito es condenado por el número uno del artículo 319 del C. Penal y los acusados absueltos en base al número dos y como cooperadores necesarios; ¿de quién si el autor principal ha sido sancionado por el apartado primero del precepto?

Dejemos ya este tema que a nada conduce y terminemos nuestra escritura, ya que al haber decaído todos los motivos alegados por la recurrente, perece la apelación en su totalidad, lo que lleva a confirmar la Sentencia de instancia y a declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, así como la STS. de 18-9-02 .

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de veintidós de mayo de este año dictada por el Juzgado de lo Penal de Cáceres y SE CONFIRMA la misma, declarándose de oficio las costas procesales de esta alzada.

Firme que sea esta Sentencia, con certificación literal de la misma y el oportuno oficio, previa notificación a las partes conforme a lo prevenido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J ., devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el mismo día de su fecha. Certifico.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.