Sentencia Penal Nº 107/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 26/2008 de 29 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

ROLLO P.O. nº 26/2008

Sumario nº 12/2007

Procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid

S E N T E N C I A Nº 107/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Paz Redondo Gil

Magistrados:

D. Pascual Fabiá Mir

Dª. Celia Sainz de Robles Santa Cecilia

En Madrid, a veintinueve de septiembre de dos mil ocho.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa Rollo P.O. 26/2008, procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública contra Bernardo , con pasaporte italiano nº NUM000 , nacido en Palermo (Italia) el día 29 de noviembre de 1944, domiciliado en la República Dominicana, CALLE000 , NUM001 , esquina Santorné, Condominio Palmara de Santo Domingo; sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa. Habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado por la Procuradora Dª. Paloma González del Yerro y defendido por el Letrado D. Carlos López Gallego.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Celia Sainz de Robles Santa Cecilia.

Antecedentes

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PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369, 1.6º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, del que debía responder en concepto de autor el procesado, y solicitó la imposición de las penas de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y de multa de 300.000 euros, comiso de la sustancia y del dinero incautados, a los que habría de darse el destino legalmente previsto y pago de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- La Defensa del procesado, en sus conclusiones también definitivas, mostró su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal, por lo que solicitó la absolución de su defendido o, alternativamente, la apreciación de las atenuantes de trastorno mental y de colaboración con la justicia.

Hechos

El procesado Bernardo , con pasaporte italiano, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 13:30 horas del día 5 de agosto de 2007 y procedente de Santo Domingo (República Dominicana), llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, en vuelo de tránsito hacia Málaga, transportando en su equipaje cocaína que pretendía entregar a terceras personas.

La cantidad de sustancia estupefaciente que transportaba, una vez analizada y pesada, era de 4825,8 gramos de cocaína, con una riqueza media del 73,5% y de 182,3 gramos de cocaína con una riqueza del 68,1%, que hubiera alcanzado en el mercado de este tipo de sustancias un valor de 168.805,23 euros.

En el momento de su detención, se ocuparon al procesado 1652,35 euros y 220 dólares USA, recibidos como parte del precio acordado por el transporte de la sustancia estupefaciente.

El procesado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día de su detención, el 5 de agosto de 2007.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos han resultado probados por medio del reconocimiento de los mismos que realizó en parte el procesado en el acto de la vista oral, admitiendo ser portador de la maleta de lona negra que contenía la sustancia estupefaciente intervenida, empaquetada en siete planchas que contenían una sustancia de color blanco que, en el narcotest, dio positivo a la cocaína y que pesaban 5650 gramos. Lo que significa, como conclusión racional que se infiere de esas circunstancias, que el procesado tenía por fuerza conocimiento de que portaba una gran cantidad de sustancia, si no había llegado efectivamente a saber la cantidad exacta. Y han resultado probados también en virtud de la prueba testifical. Es decir de la declaración de los testigos de la acusación, agentes de la Guardia Civil, que declararon en el plenario haber estado presentes cuando en el aeropuerto se procedió a abrir el equipaje del procesado en presencia de éste -que lo reconoció como suyo, coincidiendo además el ticket o número de facturación de la maleta con el del pasajero-.

El Informe analítico emitido por la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento (folios 55 y 56 de las actuaciones), no impugnado por la Defensa, certifica a su vez la naturaleza y la cantidad de la sustancia en cuestión describiéndola como cocaína en polvo piedra blanco, repartida en seis paquetes con un peso neto de 4825,8 gramos y con una riqueza media del 73,5% y, además, otro paquete, conteniendo cocaína con la misma apariencia, un peso de 182,3 gramos y 68,1% de pureza media.

A su vez, según el precio calculado sobre la base de los datos facilitados por Oficina Central Nacional de Estupefacientes, el precio de venta de la sustancia pudiera haber alcanzado la cantidad de más de 168.000 euros.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368, inciso primero, y 369.1.6º del Código Penal .

En efecto, la conducta del procesado es subsumible en estas disposiciones que sancionan como delito de peligro para el bien jurídico protegido, que es la salud pública, los actos de cultivo, elaboración o tráfico o de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de otro modo. Pues en el tipo está comprendida también la tenencia de la sustancia psicotrópica, droga tóxica o estupefaciente, si se trata de posesión con cualquiera de aquellos fines.

El modo en que era transportada la cocaína, oculta en la maleta que llevaba, y la cantidad incautada, de casi cinco kilogramos de peso, que excede a todas luces de la que un consumidor adicto pudiera haber adquirido para el propio consumo exclusivamente o detentar con ese solo fin, autorizan la inferencia racional de que el destino de la droga, conocido y previsto por el acusado, era el de dedicarla a la venta o distribuirla a terceras personas, es decir, a traficar con ella.

Es cierto que lo que la prueba practicada en el plenario ha establecido ha sido la posesión de la droga en cuestión, de la cocaína, y que la mera posesión no representa un acto típico, penalmente relevante. Pero, aunque en este caso la intención del poseedor no ha podido ser conocida de manera directa, de la forma en que la droga era detentada y transportada debe inferirse, sin que quepa otra interpretación racional de la situación, que el destino que se le asignaba era el de la venta o distribución: el tráfico, en definitiva. Comportamiento que, al contrario que la mera posesión destinada al propio consumo, integra el delito previsto en el artículo 368 del Código Penal . Pues no resulta aceptable, como explicación alternativa, que el acusado pensase servirse sólo para sí mismo de la droga que trasladaba, tanto más cuanto la cantidad de cocaína pura resulta excesiva como provisión de dosis individuales, incluso de un adicto o habituado al consumo.

El delito tipificado en el artículo 368 del Código Penal también requiere como esencial elemento subjetivo, el dolo. Es decir, según el Tribunal Supremo, el conocimiento o exacta representación de los hechos que se llevan a cabo y la resolución de ejecutar actos de tráfico. Pero considera la jurisprudencia suficiente el llamado dolo eventual (SSTS, entre muchas otras, de 15.9.04 o de 3.11.04 ), como el que anima la acción de quien acepta llevar una maleta representándose la posibilidad de que la misma contenga sustancia estupefaciente en cantidad apreciable. Pues, conforme a la experiencia general, común y accesible a todos, no puede aceptarse la ignorancia de la realidad que el procesado ha invocado, excepto, como es claro, entendiendo que de esa forma ejercitaba su derecho constitucional a defenderse de la acusación.

Por ello, la explicación del procesado sobre este punto no puede significar la exclusión del elemento subjetivo o dolo del delito de tráfico de drogas. El dolo consiste en el conocimiento del acto de transporte o distribución de las sustancias prohibidas, sin que sea requerida una exacta o directa representación de la naturaleza y de la cantidad de la sustancia en cuestión, es decir, haberse obtenido anterior o simultáneamente a la acción, información precisa de dicha naturaleza. Es suficiente para que el dolo exista con la suposición -que no disuade al sujeto de actuar- de que se trata de cocaína u otra de las sustancias que causan grave daño a la salud y de que la cantidad transportada es considerable, grande, ya que no consta que el procesado realizase alguna clase de verificación o comprobación, por ejemplo, tendente a verificar la pureza o riqueza de la que el transportaba, es decir, la exacta cantidad de estupefaciente puro. Pues, si la responsabilidad penal de una persona depende de que exista esa representación o conciencia de realizar un acto prohibido, que es contrario a la Ley, no requiere en cambio que conozca con exactitud el Derecho positivo, ni que tenga una representación exacta del mismo. Es decir, no requiere que tenga el autor conciencia de la punibilidad o de la consecuencia jurídica que precisamente el Ordenamiento jurídico le asigna a su acción.

Es, incluso, suficiente con la deliberada ignorancia, es decir la voluntad de no saber, que de ninguna manera constituye una manifestación de buena fe, sino al contrario uno de los indicios que demuestran la existencia del dolo del delito.

La cocaína, comprendida en las listas I y IV del Convenio Único de la O.N.U. de 1961 , es una sustancia gravemente perjudicial para la salud y por lo tanto su tráfico ilícito debe tipificarse como el de sustancia que causa grave daño, como lo ha reiterado la jurisprudencia (SSTS, entre otras muchas, de 10.4.02 o de 15.4.02 ,) siendo la cantidad que le fue ocupada al acusado de más de dos kilogramos con una considerable pureza, del 70,4%, cantidad de notoria importancia, en el sentido del tipo agravado previsto por la Ley Penal, al exceder considerablemente de la cantidad tenida por mínima por la doctrina del Tribunal Supremo (Acuerdo de 19 de octubre de 2001 ) para la apreciación del mismo, que es la cantidad de 750 gramos.

El procesado, usando de su derecho constitucional a defenderse de la acusación, a no colaborar con ella y a no reconocer su propia culpabilidad, ciertamente ha venido sosteniendo que ignoraba que transportase droga en la maleta que llevaba, que la droga le perteneciese a él y ha manifestado que, en realidad, pensaba que llevaba en la misma unas botellas de ron y cigarros puros que tenía que entregar a una tercera persona (Acta de la primera sesión del plenario, folios 1 y 2), hermano de quien a su vez le entregó la maleta en Santo Domingo a él y a quien conocía como El Negro, hermano apodado El Flaco que iba a buscar al procesado un trabajo en España, en Málaga. Añadiendo que, además, la maleta fue abierta entonces, camino del aeropuerto, para que pudiese ver su contenido.

Pero su versión, según la cual la maleta se la facilitó un conocido de quien ignoraba incluso el nombre y cualquier dato que pudiese permitir su identificación excepto su apodo, entrega efectuada, por otra parte, para que el procesado trajese la maleta a España a dársela a otra persona de quien tampoco sabía nada excepto, nuevamente un apodo, a pesar de que se trataba de alguien que le iba a encontrar trabajo, sólo puede ser aceptada como legítima expresión de su derecho de defensa y no, en cambio, como una explicación de lo sucedido que deba ser preferida a la prueba de la acusación y demostración de su buena fe o ignorancia plena del contenido del equipaje.

Es cierto que el relato de lo sucedido hecho por el procesado ofrece una explicación alternativa completa de lo sucedido, que comprende desde las razones de su viaje por la excesiva lejanía de Europa, la soledad, los padecimientos ligados a su diabetes y las dificultades de adaptarse a la vida en la República Dominicana, donde residía y también del gran aliciente de venir a vivir a España, donde estudiaba una hija suya y donde se le había ofrecido un trabajo. Pero, con todo, esa explicación no resulta verosímil, precisamente a partir de la experiencia de la vida que ha alegado el propio procesado tener a su edad, ni ha encontrado ninguna confirmación objetiva, externa a ella misma, que la sostenga.

La ingenuidad que su versión de los hechos atribuye a su conducta no se corresponde con la nula información que proporcionó después a la Policía o al Juez de Instrucción, sin que se puedan interpretar en otro sentido ni los nombres de pila ni los números de teléfono, que no condujeron a usuario alguno, que declaró por vez primera ante el Instructor en la indagatoria (folio 71); ni tampoco con los varios sellos de entrada en España que constan en su pasaporte y el último de los cuales antes de la fecha de autos data del mes anterior, de julio de 2007; ni tampoco con la circunstancia de que no trajese consigo otro equipaje facturado, con sus pertenencias, que la maleta donde fue hallado el estupefaciente y cuya propiedad ha negado. Pues la explicación de que se trataba en tal ocasión sólo de un viaje de exploración o prueba tampoco resulta ajustarse con la alegada necesidad de salir del país americano para evitar su clima y sus dificultades y con la de trabajar, pagando viajes transoceánicos asiduos.

Por todo lo cual, debe adoptarse la explicación de los hechos sostenida por la acusación, considerando que ha desvirtuado la presunción de inocencia que ampara al procesado, sin dejar lugar a dudas razonables.

TERCERO.- De dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , el procesado, por haber ejecutado directamente los hechos que lo constituyen.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

La Defensa del procesado interesó, en el trámite de informe, que, con carácter subsidiario a la absolución, fuesen apreciadas las circunstancias atenuantes de trastorno mental y de colaboración con la justicia, aportando unas fotocopias de documentos consistentes en visitas a un hospital y un certificado y recetas médicas de Santo Domingo, no adveradas por sus autores, con fechas, al parecer, de hasta el mes de febrero de 2007, donde entre otros padecimientos, se menciona una depresión.

Pero no hay base, ni prueba alguna de la que pueda concluirse que el procesado obró a la fecha de los hechos a impulsos de un trastorno mental, por faltar cualquier corroboración objetiva de lo alegado, así como de la intensidad de la patología en cuestión y, sobre todo, de su relación con el acto de tráfico de drogas que se le ha atribuído, hasta el extremo de que pudiera llegar a condicionar o afectar la capacidad de control del procesado sobre su conducta y la adaptación de la misma a los mandatos de la Ley Penal, en los términos del artículo 20.1º del Código Penal , ni de la subsistencia real de la misma al tiempo del hecho.

Tampoco hay en las actuaciones ningún dato de la colaboración del procesado con la Administración de justicia que pudiera ser interpretado como una circunstancia de atenuación de su responsabilidad, ya que ni siquiera ha llegado a facilitar los nombres reales de quien, o quienes, le hicieron el encargo de traer a España la sustancia estupefaciente, ni tampoco ha proporcionado ninguna otra indicación que permitiese identificarlos o que facilitase el hallazgo de la droga en su equipaje antes de ser detenido, o inmediatamente después, por lo que su conducta no puede interpretarse procesalmente ni como confesión, del artículo 21.4ª del Código Penal , ni tampoco como reparación del daño, del artículo 21.5ª del Código Penal , o colaboración activa que haya permitido la producción del delito o la obtención de pruebas decisivas, en los términos del artículo 376 del Código Penal .

Por lo tanto, de conformidad con lo establecido en la disposición del artículo 66,6ª del Código Penal para la aplicación de la pena a imponer cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes, el Tribunal, en atención a las circunstancias personales del delincuente, como en este caso lo son la ausencia de antecedentes penales del procesado, la falta de acreditación de su vinculación a una organización criminal y en atención a la gravedad del hecho, atendida la considerable cantidad de estupefaciente intervenida, impondrá al procesado, dentro del marco de la mitad inferior de la pena que fija la Ley para el delito en que el acusado ha incurrido, de prisión de nueve años y seis meses.

Se impondrá asimismo la pena de multa, que la Ley señala al delito, en los términos solicitados por el Ministerio público.

QUINTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal .

Asimismo, conforme al artículo 374 del Código Penal , procede declarar el comiso del dinero intervenido al procesado, dándose a la droga que le fue ocupada el destino legal previsto, según el artículo 127 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Bernardo como autor responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1,6º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de nueve años y seis meses, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y de multa de 300.000 euros, y al pago de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, a la que se dará el destino legal, y del dinero intervenidos.

De conformidad con lo ordenado por el artículo 58.1 del Código Penal , abónese al procesado en su totalidad para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.