Sentencia Penal Nº 107/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 89/2007 de 23 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO APELACIÓN NÚM. 89/2007

JUICIO DE FALTAS NÚM. 350/2006

JUZGADO DE INSTRUCCION NÚM. 2 D' ESPLUGUES DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A No.

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de diciembre de dos mil ocho.

VISTO, en grado de apelación, por el Ilmo. Sr. Don José María Pijuan Canadell, Presidente de la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo núm. 89/2007 dimanante del Juicio de Faltas núm. 350/2006 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 d' Esplugues de Llobregat, que penden ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el denunciado Juan contra la sentencia dictada en los mismos el día veintiséis de marzo de dos mil siete por la Ilma. Sra. Juez del expresado Juzgado, habiendo comparecido en calidad de apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, en lo que importa a los efectos del presente recurso, es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno a Juan como autor criminalmente responsable de una falta de estafa, anteriormente definida, a la pena de multa de 40 días con una cuota diaria de 4 euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y previa excusión de sus bienes y al abono a favor del denunciante de la factura impagada que asciende a la suma de 80,89 euros.

Se condena al denunciado al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción contiene los siguientes Hechos Probados:

"ÚNICO.- Son hechos probados y así se declaran que el día 26 de diciembre de 2006 el denunciado y su esposa fueron a comer al restaurante "Can Carbonell" d' Esplugues de Llobregat. Ambos, consta en la factura, comieron por importe de 80,89 euros, importe que no fue abonado a pesar de su reclamación por el encargado del restaurante. El matrimonio manifestó que no pagaba porque los miembros de la mesa de al lado a la suya hacían ruido y ello les molestaba."

TERCERO.- Admitido el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal que informó en el sentido de oponerse al recurso e interesar la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se remitieron los autos originales a este Tribunal, designándose Magistrado ponente y quedando el recurso pendiente de resolución, sin celebración de vista por no haberla solicitado la parte apelante ni estimarla necesaria el Tribunal, tras guardar turno por la preferencia de otras causa tramitadas en esta misma Sección de carácter urgente y más preferente.

Hechos

SE ACEPTA el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida que se sustituye por el que sigue:

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los fundamentos de derecho que se expresan en la sentencia recurrida, que se sustituyen por los que se dirán.

SEGUNDO.- El recurso se fundamenta en los motivos del error en la apreciación de la prueba, la infracción de los artículos 623.4 y 248.1 del Código Penal y la vulneración del principio de presunción de inocencia, motivos los tres que se alegan con el común fundamento de no ser los hechos denunciados constitutivos de la falta de estafa, ni de infracción criminal alguna, por cuanto que el motivo de no pagar la factura del servicio de restaurante no fue la intención de obtener un lucro de manera ilícita y previo engaño sino el mal servicio prestado por el restaurante que motivó que el denunciado solicitara el libro de reclamaciones en donde hizo constar su reclamación.

Se observa que el denunciado ha mantenido en todo momento idéntica versión de los hechos.

Recordemos que tiene declarado de modo repetido el Tribunal Supremo (SSTS de 26 mayo 1988, 12 noviembre 1990, 26 noviembre 1993 , y entre las más recientes las SSTS de 3 abril 2000, 5 enero 2001 y 29 mayo 2002 ) que los elementos integrantes del delito de estafa son: 1) una acción engañosa, precedente y concurrente, que viene a constituir la ratio essendi de la estafa, realizada por el sujeto activo, con afán de enriquecerse él mismo o a un tercero, elemento psicológico y doloso de la culpabilidad, éste, que ha venido siendo exigido por la jurisprudencia como alma de la referida infracción, estableciéndose que la existencia de un perjuicio patrimonial sin engaño previo no constituye el delito referido; 2) que tal acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; 3) que, en virtud de este error, dicho sujeto realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a sí mismo o a un tercero ; y, 4) que, por consiguiente, exista una relación de causalidad entre el engaño, de una parte, y el acto dispositivo y el perjuicio de otra. Y de los citados elementos constitutivos del delito de estafa, el más típico y esencial es el engaño, que consiste en inducir maliciosamente a error a otro para la realización de un acto de disposición bajo el señuelo o promesa de lograr una contraprestación que el autor ofrece, pero que está decidido a no cumplir. El engaño no puede presumirse sino que ha de probarse, y es el elemento que distingue el delito del ilícito civil contractual pues el incumplimiento contractual, por sí solo, no ha de permitir presumir la existencia de un fraude, del mismo modo que tampoco se comete el delito de estafa por la mera causación de un perjuicio patrimonial cuando éste no se ve acompañado de un ánimo de lucro e intención de hacerse con lo ajeno injusta y engañosamente, pues la producción de un perjuicio patrimonial sin engaño previo no constituye el delito de estafa. Y, como señala la STS de 22 de septiembre de 2000 , la estafa requiere que el autor haya logrado mediante el engaño de la víctima, que como consecuencia del error a que se les indujo efectúen una disposición patrimonial de la que se derive un daño evaluable económicamente. Es decir, la acción en perjuicio propio debe ser siempre anterior o coetánea al engaño, pues si este es posterior nos hallamos ante un hecho que genera únicamente responsabilidades civiles.

Aplicando dicha Jurisprudencia al caso de autos, debemos convenir que, aún sin modificar un ápice el relato de hechos probados, los mismos no son constitutivos de la falta de estafa por la que ha sido condenado el ahora apelante Juan pues los hechos declarados probados por la sentencia son simplemente que Juan junto con su esposa fue a comer al restaurante y que no abonó el importe de la comida. Nada se dice de la concurrencia de un engaño previo o concurrente como causa de desplazamiento patrimonial.

No podemos admitir, por estar absolutamente huérfana de toda prueba, la hipótesis de que Juan ya acudiera al restaurante con la intención de no pagar el importe de la comida. No sólo no existe prueba alguna que avale dicha hipótesis sino que, al contrario, existen indicios más que suficientes que permiten llegar a la convicción de que el motivo que indujo al denunciado Juan a no pagar la comida fue posterior a su encargo y distinto del ánimo de obtener un lucro ilícito, cual fue su absoluto desagrado por el mal servicio y trato descortés que recibió de los empleados del restaurante ante sus quejas por el comportamiento ruidoso de otros comensales. Se podrá discutir si la reacción de Juan de no pagar el importe de la comida era o no desproporcionado, pero en todo caso sí debe afirmarse que dicha conducta no integra la falta de estafa del artículo 623.4 del Código Penal por la que ha sido condenado, ni infracción criminal alguna. Por ello, procede estimar el recurso de apelación y revocar íntegramente la sentencia apelada, absolviendo al ahora apelante Juan de la falta de estafa por la que fue condenado.

TERCERO.- Dada la estimación del recurso con el efecto de la absolución del apelante, deben declararse de oficio las costas procesales de la primera instancia así como las de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Juan contra la sentencia de fecha veintiséis de marzo de dos mil siete dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 2 d' Esplugues de Llobregat, en Juicio de Faltas núm. 350/2006 , REVOCO ÍNTEGRAMENTE dicha resolución y ABSUELVO al apelante de la falta de estafa por la que fue condenado, declarando de oficio las costas de la primera instancia y las de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.