Sentencia Penal Nº 107/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 215/2008 de 09 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00107/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA/A CORUÑA

SECCION SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo: RJ 215/2008-DI

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Proc. Origen: JUICIO DE FALTAS nº 0000190 /2008

NUMERO 107/09

El Ilmo. SR. MAGISTRADO DON JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO, como Tribunal unipersonal de la Sección Sexta de la

Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

S E N T E N C I A

En Santiago de Compostela, a nueve de septiembre de dos mil nueve.

En el recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santiago de Compostela en Juicio de Faltas número 190/08 sobre INCUMPLIMIENTO DE RÉGIMEN DE VISITAS, figurando como apelante Ignacio , y como apelado Bárbara .

Antecedentes

PRIMERO.- En el juicio de faltas aludido se ha dictado sentencia con fecha 26/5/08 , cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Bárbara de cuantos cargos se habían dirigido contra ella en méritos de la presente causa con declaración de oficio de las costas procesales".

SEGUNDO.- Que notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Ignacio , que le fue admitido en ambos efectos y, conferidos por el Instructor, los traslados que establece el artículo 795-4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes, se elevaron las diligencias a esta Audiencia, para resolución del recurso, correspondiendo, a esta Sección Sexta, con el número RJ 215/08 .

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia apelada, que son del tenor literal siguiente: "UNICO.- Probado y así se declara que Ignacio , progenitor no custodio de la menor Isabel , no disfrutó con la misma el día 6 de diciembre de 2007 como consecuencia de encontrarse la misma de vacaciones con su madre Bárbara fuera de la localidad de residencia, y ello sin que pueda determinarse a partir de la sentencia de 12 de abril de 2004 del antiguo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 4 de Santiago de Compostela , si le correspondía, efectivamente, el ejercicio del derecho de visitas ese día. Con carácter previo a la partida, se había puesto en conocimiento del denunciante la intención de realizar el viaje de referencia habiendo prestado su conformidad la hija de la pareja.

El régimen de visitas, por lo demás, se habría venido realizando con perfecta normalidad desde la concreta fecha de la adopción de las medidas, si bien en otros supuestos concretos habrían surgido problemas en relación con el aplicable en los días festivos."

Fundamentos

Se aceptan los de la apelada, y

PRIMERO.- En el presente juicio de faltas se juzgó la acusación formulada contra Dª Bárbara de una falta contra las relaciones familiares que habría cometido al haber impedido la relación con su hija el 6/12/2007. En la sentencia ahora apelada se absolvió a la denunciada de la falta imputada al considerar al considerar que el mero incumplimiento de una visita establecida en sentencia matrimonial no es punible, pues lo que prevé el ordenamiento como remedio no es la respuesta penal sino la ejecución forzosa, y su aplicación rigurosa podría conducir al despropósito, y porque la falta de entrega se produjo porque la madre lo entendió legítimo, habiendo surgido una discrepancia con el padre sobre el modo de comunicar dicha visita prevista, lo que impide entender probado el ánimo deliberado y continuado de incumplir el mandato judicial. Contra ese pronunciamiento presentó recurso la citada acusación, que entiende que en la sentencia civil sí queda claro a quién le correspondía el régimen de visitas en los festivos y por tanto en este caso, y más teniendo en cuenta que ha había existido otro juicio por causas semejantes -hay por tanto habitualidad-. Sin necesidad de entrar a analizar las afirmaciones de la sentencia apelada sobre la inexistencia de infracción en el caso de un solo incumplimiento del régimen previsto en sentencia, concurre en el presente supuesto una causa que impide analizar el recurso planteado y por ello lleva a confirmar la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Así, corresponde destacar la doctrina del Tribunal Constitucional, proveniente a su vez de la emitida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Sentencias de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia-, y más recientemente en las SSTEDH 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino-; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumanía- y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino-), y plasmada inicialmente en la sentencia del Pleno 167/2002 de 18 de septiembre , seguida posteriormente en las sentencias 197/2002, 198/2002 y 200/2002, hasta las más recientes SSTC 21/2009, de 26 de enero, 24/2009, de 26 de enero, y 120/2009, de 18 de mayo ), sobre la exigencia de respetar en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal.

Así se ha dicho que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas (SSTEDH de 26 de mayo de 1988 - caso Ekbatani contra Suecia § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia § 36, 37 y 39-; 29 de octubre de 1991 - caso Jan- Äke Anderson contra Suecia, § 28-; 29 de octubre de 1991-caso Fejde contra Suecia, § 32).

Más adelante declaró el TEDH en su Sentencia de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania, § 54 y 55 , 58 y 59- que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 27 de junio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino, § 94, 95 y 96- en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo la naturaleza de las cuestiones sometidas al Juez de apelación.

TERCERO.- En esta configuración la publicidad constituye uno de los medios para preservar la confianza en los Tribunales, pero no se puede concluir que como consecuencia de que un Tribunal de apelación esté investido de plenitud de jurisdicción, tal circunstancia haya de implicar siempre el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, independientemente de la naturaleza de las cuestiones a juzgar, pues desde otras consideraciones, también el derecho a un juicio en plazo razonable y la necesidad de conferir un tratamiento rápido a los asuntos han de tenerse en cuenta para determinar si los debates públicos son necesarios después del proceso en primera instancia, de modo que la ausencia o falta de una vista o debates públicos en segunda o tercera instancia puede justificarse por las características del procedimiento de que se trate, con tal que se hayan celebrado en la primera instancia.

Así lo ha admitido el TEDH respecto a los procedimientos para autorizar la interposición de la apelación o consagrados exclusivamente a cuestiones de Derecho y no a las de hecho, en relación con los cuales ha señalado que se cumplirán los requisitos del art. 6.1 del Convenio aunque el Tribunal de apelación o casación no haya dado al recurrente la facultad de ser oído personalmente.

Su aplicación por el TC en las resoluciones citadas fue que se había vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, cuando procedía la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de grado Penal había efectuado de las declaraciones de los imputados, sin respetar los principios de inmediación y contradicción. Ello a pesar de que el Tribunal "ad quem" goza de plenas facultades o plena jurisdicción para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez "a quo" (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre; 120/1999, de 28 de junio, ATC 220/1999 , de 20 de septiembre). Por ello, concluyó, el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigían que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación, por lo que dio lugar a la decisión mencionada.

CUARTO.- Es cierto que el Tribunal Constitucional ha admitido que no en todo control sobre la actividad probatoria desarrollada en la primera instancia se exige la garantía de inmediación, así sucede cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de prueba documental, como en la STC 40/2004, de 22 de marzo (FJ 5 ), cuando afirma que "existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal" (en el mismo sentido, SSTC 198/2002, de 26 de octubre, FJ 5; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; AATC 220/1999, de 20 de septiembre, FJ 3; 80/2003, de 10 de marzo, FJ 1 ) como consecuencia de que la posición del órgano jurisdiccional de segundo grado resulta idéntica a la que tuvo el Juez a quo cuando procedió a su valoración. Tampoco en lo que se refiere a la prueba indiciaria, cuando el órgano de apelación se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos base que resulten acreditados en ésta, hay una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación. Si bien ha afirmado que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, SSTC 170/2005, de 20 de junio, FJ 3; 36/2008, de 25 de febrero, FJ 5; y 24/2009, de 26 de enero, FJ 2 ).

En el presente caso se propone una revisión probatoria con sustento en las declaraciones del apelante y la apelada sobre si se había producido una previa comunicación entre ellos sobre la estancia ese día, y sobre la interpretación que ha de darse a la cláusula en relación al día en que ocurrieron los hechos, pruebas y valoraciones que exceden de las conclusiones que pueden obtenerse sólo de pruebas documentales o de inferencia judicial, ya que requieren analizar el aspecto subjetivo de la actuación de la denunciada, lo que como hemos dicho no resulta posible, por lo que se confirma la resolución impugnada.

QUINTO.- No se hace pronunciamiento sobre costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Ignacio contra la sentencia de 26/5/2008 dictada los autos de Juicio de faltas nº 190/2008 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Santiago de Compostela, que confirmamos, todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el art. 248-4º de la LOPJ , que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta resolución de la que se pondrá certificación literal al Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.