Sentencia Penal Nº 107/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 62/2008 de 11 de Marzo de 2009

Encabezamiento

CEL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo: 62/2008

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 1 de TORREJON DE ARDOZ

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 28/2008

SENTENCIA Nº 107/09

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

Dª CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados/as

Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

En MADRID, a once de Marzo de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº 62/08, procedente del Juzgado de INSTRUCCION nº 1 de Torrejón de Ardoz (MADRID) y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito contra la salud pública contra Luis María , mayor de edad, sin antecedentes penales, , nacido el día 22/12/1973 en Marruecos, hijo de Zileman y de Zohra, insolvente, en situación administrativa regular en España, con pasaporte nº NUM000 y con NIE nº NUM001 , privado de libertad por esta causa desde el día 19/01/07, estando representado por la Procuradora Dª MARIA LUISA ESTRUGO LOZANO y defendido por la Letrado Dª. JOSEFA TORRES BERNARDO. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, quien expresa el parecer de la Sala, que dicta la presente resolución, a la que sirven de base los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública del artículo 368, inciso primero del C. Penal de sustancia que causa grave daño a la salud, del que consideraba responsable en concepto de autor al acusado por su participación material y directa, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando la pena de prisión de siete años, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 85.413'22 ?, así como las costas procesales, procediendo el comiso de la sustancia intervenida, modificándolas en el acto del Juicio Oral en el sentido de añadir en el primer párrafo, "que aunque Luis María estaba en situación de residencia legal en el momento de los hechos"

SEGUNDO.- La defensa en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido, Luis María ,.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado y cumplido fielmente las prescripciones legales, declarándose como:

Fundamentos

PRIMERO.- Alegada como cuestión previa en el acto del juicio Oral por la defensa del acusado la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas en el procedimiento indicando que no constaba la solicitud inicial (de intervención telefónica) y que el día 11/01/07 se acordó el cese de la intervención para el teléfono nº NUM002 , pese a lo cual las intervenciones continuaron hasta la detención de su patrocinado, ha de resolverse dicha cuestión en sentido negativo.

No se produjo en el supuesto de autos nulidad alguna de lo actuado por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española que establece el secreto de las comunicaciones, puesto que obra en las actuaciones el Auto dictado con fecha 11/12/06 en el Juzgado de instrucción nº 1 de los de Torrejón de Ardoz (folios 131 a 139), decretando la intervención y grabación de los teléfonos NUM002 y NUM003 , de los que resultaba usuario quien la Policía identificaba como Arbi por el tiempo de un mes, cuya prórroga se solicitó por la Policía el día 9/01/07 con respecto al nº NUM002 (folio 517) y que se concedió por Auto de fecha 10/01/07 (folio 517 bis y 517 ter) por otro mes para el teléfono NUM002 , Autos los dos debidamente fundamentados.

Consta, asimismo, que con fecha 20/12/06 (folios 182 y 183) se solicitó el cese de la intervención del otro teléfono, el NUM003 , cese que se acordó por Auto de fecha 4/01/07 (folio 184 ), al que se refería la Letrada del acusado, sin que dicho teléfono llegara a ser nunca efectivamente intervenido.

El cese de la intervención acordada sobre el otro teléfono, el nº NUM002 , se pidió el día 23/01/07 (folios 564 y 565), tras la detención del acusado y, si bien el Auto en que se acuerda (folio 574) lleva fecha de 11/01/2007 , nos hallamos ante un error material cometido en cuanto a la misma, puesto que, además de que la solicitud de cese se produjo el día 23/01/07, el oficio del Juzgado a Telefónica Móviles acordando dicho cese es de fecha 24/01/07 (folio 575 ).

Constan en autos las transcripciones telefónicas de las conversaciones (folios 137 a 156, 541 a 549 y 586 a 600) y el control judicial efectuado sobre las mismas, pues se hace constar la entrega de los CDs en las que se graban (folios 136, 179, 553 y 584) y su audición por la Magistrado Juez y el secretario Judicial (folios 180, 554 y 686).

Dicha intervención cumplió con todos los requisitos exigidos por la Jurisprudencia, puesto que consta que se verificó en virtud de Auto motivado conforme al artículo 579 LECrim , con escucha y trascripción controladas judicialmente, habiendo sido cotejadas bajo la fe pública del Secretario Judicial correspondiente dichas transcripciones.

Como indica la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Stas de fecha 2/11/04, 1/12/04 y 23/01/03 entre otras), el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que la Constitución Española garantiza en el artículo 18.3º , que alcanza tanto al contenido de la conversación (tenga o no en sí misma carácter reservado, pues el secreto de las comunicaciones es formal y presunto "iuris et de iure") cuanto a la identidad de los intervinientes o de los teléfonos que se utilicen (Sentencia del Tribunal Constitucional de 29/11/1984 ).

El C.E.D.H. dispone en su artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del T.E.D.H.

La diligencia de intervención telefónica tiene una doble consideración, como instrumento de acreditación y como medio de investigación y su realización debe respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, de todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de privacidad de las personas (STS de 14/02/07 ) y en este sentido, para respetar las exigencias de legalidad constitucional, debe reunir tres requisitos:

1º Judicialidad de la medida: la decisión sobre la restricción de este derecho, con la excepción, temporal y materialmente limitada, prevista en el artículo 579.4 LECrim , se deja en manos exclusivamente del poder judicial, en concreto, del Juez de Instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá desprenderse de una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal (STS de 1/12/04 ). De la nota de judicialidad de la medida se derivan como consecuencia las siguientes (SSTS de 7/02/05, 19/10/06 y 28/02/07 , entre otras muchas):

Que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospecciones. La resolución que adopte la medida deberá contener la identificación del delito cuya investigación lo hace necesario, en orden a la evaluación de la concurrencia de la exigible proporcionalidad de la decisión. Y la concreta identificación, tanto de las personas autorizadas para su práctica, la del titular, o ususario, del teléfono o teléfonos objeto de escucha, aunque no se encuentren dados de alta a nombre del sospechoso, como la indicación del nº asignado a éstos, requiriendo los mismos requisitos las interceptaciones de las comunicaciones mantenidas por teléfono inalámbrico, debiendo quedar restringida la extensión de la observación telefónica a los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas (STS de 22/02/07 ).

Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas, salvo en casos excepcionales (SSTS de 5/10/02 y 126/2000 ).

Al ser medida de exclusiva concesión judicial, ésta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, al tratarse de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales (SSTC de 29/01/01 y 3/06/02 ). Si los órganos judiciales no motivan dichas decisiones infringen, ya por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados.

A estos efectos, deben constar en la resolución judicial, o al menos por remisión expresa al oficio policial cuando la actuación se deba a una solicitud de esos agentes, los datos fácticos en los que el Juez apoya su valoración acerca de aquellos aspectos y, si es necesario en función del caso, una valoración explícita de la situación, no bastando una autorización mecánica ante la solicitud policial, por lo que en la resolución debe constar de alguna forma que el Juez ha controlado los anteriores aspectos. El Juez que adopta la decisión debe vigilar el desarrollo de su ejecución.

Con respecto a los indicios, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento, puesto que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, lógicamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios y su contenido ha de ser de tal naturaleza que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido, una infracción grave o en fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse.

e)Es una medida temporal, pues el propio artículo 579.3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga (que, en realidad, será como máximo de un mes prorrogable, pues, al tener que declararse secreto el procedimiento al amparo del artículo 302 LECrim , este plazo más favorable para los derechos del imputado, será el aplicable). Por ello debe precisarse en la resolución judicial el plazo de duración inicial, y los momentos y la forma en que el Juez debe ser informado del estado y resultados de la investigación (STC 184/03, de 23 de Octubre ), lo que debe incluir en algún momento la aportación de las cintas originales, para hacer efectivo el control judicial sobre la medida.

En este sentido, señala la STS de 19/09/04 que, de acuerdo con una mayoritaria y ya reiterada doctrina de la Sala Segunda (STS de 6/02/03 y STC de 22/04/02 ), basta con que el Juez tenga puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo, no siendo exigible al Juez de Instrucción la audición personal y completa de las grabaciones obtenidas por la policía, siendo suficiente para asentar válidamente su criterio, en orden a la prosecución de la medida, el conocimiento por su parte de la información que, del contenido de aquéllas, le facilite la propia autoridad policial.

f)El principio de fundamentación de la medida abarca no sólo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, siendo preciso constatar en la resolución que subsisten o se cumplían las razones que la justificaron y que no existen otras que pudieran desaconsejarla (SSTS de 23/05/03 y 16/05/03 ).

g)Consecuencia de la exclusividad judicial es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y uso de la medida, que deberá aplicarse sobre tres extremos:

1/ el seguimiento de que, en efecto, se procede al cumplimiento estricto de lo autorizado, de forma que, al margen de otras actuaciones más directas que el Instructor pueda disponer, los encargados de la realización material de las interceptaciones vienen siempre obligados a facilitar una periódica, puntual y frecuente información al Juez del desarrollo y resultado de la tarea que se les ha encomendado.

2/ la evitación de extralimitaciones en la ejecución de la diligencia acordada, tanto por una prolongación innecesaria en la interceptación como por intromisión injustificada en otros ámbitos o derechos de terceros ajenos a la investigación y

3/ este control deberá evitar cualquier clase de indefensión para el sometido a la intervención, de modo que, al no haber podido tener éste, como es lógico, conocimiento previo de la actuación, el Juez deberá tutelar debidamente todo lo relativo a la posibilidad posterior de su ejercicio efectivo del derecho de defensa.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7/02/05 indica que la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y uso de la medida se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía, ya por el secretario Judicial, ya sea ésta íntegra o de los pasajes más relevantes por el Juez o por la Policía, por delegación de aquél, pues esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, aunque hay que señalar que dichas transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

2º Excepcionalidad de la medida.

Dado que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional, en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, su uso debe efectuarse con carácter limitado, por lo que no se debe conceder de forma rutinaria.

Debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que, para avanzar, necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica (STS de 9/10/06 y 19/10/07 , entre otras muchas).

3º Proporcionalidad de la medida.

Este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar.

Por ello, sólo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan en cuanto a su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para felicitar su descubrimiento pues, en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería.

Para valorar la gravedad, no sólo se debe atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino que además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar (STS de 2/11/2004 ).

Estos requisitos de Judicialidad, Excepcionalidad y Proporcionalidad de la medida integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad la convierte en ilegítima por vulneración del artículo 18 de la Constitución Española con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad".

Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y, en consecuencia, poder ser estimadas como medio de prueba.

Esos requisitos son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo compleja o extensa que pueda ser su audición, se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para, tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario.

La transcripción de las cintas facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo éstas son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad sólo se producirá si están debidamente cotejadas bajo la fe del secretario Judicial (STS de 30/03/01 y 14/04/00 ).

De ello se deriva que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria sólo tiene como alcance el efecto impeditivo de adquirir las cintas la condición de prueba de cargo, aunque nada obsta a que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y, por tanto, de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios, como la obtención de efectos y útiles relaciones con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole (STS de 7/02/05 ).

Aplicando esta Jurisprudencia al supuesto de autos, hay que inferir que en la intervención telefónica que condujo a la detención de los acusados se han respetado todas estas exigencias, pues tanto el Auto inicial como el que acordaba la prórroga por otro mes de la intervención del teléfono del acusado fueron dictados por la Autoridad Judicial competente en resoluciones motivadas, que se otorgaron para la investigación de un delito concreto y la detención de, al menos, uno de sus responsables, identificándose en el primer Auto tanto al usuario del teléfono, un tal Arbi, como el teléfono, el nº NUM002 , como el delito investigado, de tráfico de sustancias estupefacientes, sancionado con pena de hasta nueve años de prisión en el artículo 368 del Código Penal , según reza el Auto de fecha 11/12/2006, que alude a la finalidad e identificar a todos los miembros de la organización, averiguar el lugar donde se almacena la sustancia estupefaciente, así como poder proceder a su detención y a la aprehensión de la misma, considerando que la intervención de las líneas telefónicas (inicialmente dos) era un medio adecuado para descubrir los pormenores de dicho narcotráfico, así como posibles socios, considerando al acusado comprador habitual de Pedro (también investigado), atendiendo la resolución judicial dictada a la solicitud policial efectuada en tal sentido.

La medida se acordó por un mes y se prorrogó por otro, consta la aportación de las cintas (CDs) y el control judicial de las mismas, el Auto de prorroga se motivó en base a constatar la subsistencia de las razones que justificaron la intervención telefónica, que no se prolongó innecesariamente, cesando cinco días después de la detención del acusado y un día después de efectuada la solicitud policial al respecto, el delito investigado era grave y de trascendencia social, y obran en autos las trascripciones de los CDs, autentificados bajo la fe pública del Secretario Judicial.

Poe tanto, debe descartarse la nulidad de dicha intervención telefónica solicitada por la defensa del acusado.

SEGUNDO.- Los hechos declarados como probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368, inciso 1º del Código Penal .

Las anfetaminas son sustancias psicotrópicas que causan grave daño a la salud, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 29/12/1997, 29/01/1998, 16/02/1999, 1/07/03 y 20/09/04 , entre otras, y se hallan incluidas en al Lista II del Convenio sobre sustancias Psicotrópicas de Viena, de 21/02/1971 , ratificado por España y que forma parte de nuestras leyes internas, conforme a lo dispuesto en el artículo 96.1 de la Constitución Española y art. 1.5 del Título Preliminar del Código Civil .

Concurren en el supuesto de autos todos los elementos del tipo descrito, que tiene como modalidades los actos de producción de drogas, estupefacientes y psicotrópicos (cultivo, fabricación, elaboración), los actos principales de tráfico (venta, permuta) y previos, como la tenencia, o auxiliares, como el transporte, y los actos de fomento (de promoción, intermediación, favorecimiento y facilitación), cualquier género de propaganda, formulación de ofertas o donación.

Así, la Jurisprudencia ha comprendido dentro del tipo objetivo la compra de drogas por encargo o la búsqueda de clientela, la custodia de drogas para otros, si la cantidad permite inferir el propósito de tráfico, señalando que la simple posesión no constituye una presunción "iuris tantum" de que la misma vaya a destinarse al tráfico (Sentencia del Tribunal Supremo de 17-9-2004 ), si bien el ser consumidor de la droga no excluye de manera absoluta el propósito de traficar (Sentencia del Tribunal Supremo de 11-3-2005 ).

También ha señalado que, si concurre en el poseedor traficante la condición de consumidor, debe ponderarse la medida en que la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal (Sentencia del Tribunal Supremo de 14-11-2007

En cuanto al objeto material del delito, lo son las drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas, siendo la cocaína de las sustancias que causan grave daño a la salud.

También ha de concurrir la falta de la oportuna autorización legal, administrativa o reglamentaria para el ejercicio de estas actividades.

En cuanto al elemento subjetivo, el tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes, siendo la mera tenencia con fines de tráfico suficiente para constituir la infracción de resultado cortado.

El elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto. La Jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de droga poseída más allá de los límites ya aludidos, a los medios o instrumentos para la comercialización, existencia de productos adulterantes, personalidad del detentador, posesión de sumas de dinero incongruentes con su posición económica, ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto, señalando reiterada Jurisprudencia que el sólo dato de la cantidad es significativo cuando supera la destinada a cinco días de consumo diario (Sentencias del Tribunal Supremo de 16-10-2003, 11-3-2005 y 15-12-2006 ), exigiendo el dolo tanto el conocimiento de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o un psicotrópico de tráfico prohibido, que, desde luego, concurre en el supuesto enjuiciado, y la resolución de ejecutar actos de tráfico, que también considera la Sala que concurre.

La prueba con que ha contado la Sala para llegar a una sentencia condenatoria consiste en el atestado incoado con motivo de la detención del acusado (folios 708 y ss), las conversaciones telefónicas intervenidas con autorización judicial, que obran a los folios 137 a 156, relativas a los días 14 al 27/12/06, a los folios 541 a 549, relativas a los días 28/12/06 a 8/01/07 y a los folios 586 a 600 relativas a los días 9/01/07 a 19/01/07, siendo la de este último día, que motivó la detención del acusado, especialmente relevante. Asimismo, la declaración del acusado en el Juzgado de Instrucción obrante a los folios 736 y 737, en la que indicó que las pastillas eran para su consumo, que él portaba (el día de su detención) el bolso que las contenía, que las compró en Málaga y se las trajo una persona desde allí, desconociendo todavía su precio y que el chico que le trajo la droga se llama Mustafá; la declaración obrante a los folios 780 y 781, en la que señaló que las pastillas se las dio un gitano que vive en Motril, conocido de un paisano suyo, que se las dio en un Cafetería en Málaga y tenía que entregarlas a un señor de Madrid llamado Mustafá, con el que sólo había hablado por teléfono, sin que le pagaran nada por ello, que no sabía lo que le iban a pagar (por la gestión) y que pensaba consumir alguna de las pastillas.

Finalmente en su declaración indagatoria, obrante al folio 1046 indicó que no tenía nada que ver con las pastillas, que le dio a la Policía el teléfono del dueño de las pastillas, que las pastillas estaban en el bolso de su mujer, eran de ella y se las había dado su familia (la de ella) y que él sólo fue a acompañarla.

Versiones, pues, todas ellas distintas, contradictorias y aún incompatibles, ninguna de las cuales refrendó en el acto del Juicio Oral, en el que se acogió a su derecho a no declarar.

Asimismo, obra en autos informe pericial preliminar sobre los comprimidos (folios 723 a 725), informe pericial sobre análisis de muestras (folios 1005 y 1006, 1085 y 1086), ratificados por los Inspectores de la Policía con carnéts profesionales nºs NUM004 y NUM005 (folio 1069), constando el peso de las pastillas al folio 1085 y la valoración pericial de las mismas al folio 1091.

Al folio 1088 consta la situación administrativa regular en que se encontraba el acusado a la fecha de los hechos, al haber caducado su autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena el día 11/08/07 (esto es, después de la fecha de su detención).

Al folio 753 obra la declaración del agente de Policía Nacional con carnét profesional nº NUM006 , que practicó la detención del acusado, ratificándola en el acto del Juicio Oral.

Y, finalmente, el resultado de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, en el que, como ya se indicó, el acusado se acogió a su derecho a no declarar, tras manifestar que no reconocía los hechos que se le imputaban y que el no vendía droga.

A su vez, el Inspector con carnét profesional nº NUM007 declaró que fue el Instructor del atestado, que solicitaron la intervención telefónica al Juzgado de Instrucción nº 1, el acusado aparecía como colaborador de un tal Benito , intervinieron una llamada relativa al lugar donde tenía que efectuar una entrega, al llegar al lugar, le dijeron que una persona se pondría en contacto con él, el NUM002 era el teléfono que se le intervino, no había orden de cese respecto al mismo, montaron un dispositivo para intentar descubrir a un grupo dedicado al tráfico de drogas sintéticas y detuvieron al acusado el día 19 de Enero con su esposa.

Solicitaron la intervención telefónica el día 7/12/06 el Juzgado la dio el día siguiente o a los dos días y estuvo intervenido hasta el día de la detención. El cese no se produjo el día 11/01/07. Con relación al resto de teléfonos intervenidos, lo fueron en el mismo procedimiento. A raíz de unas intervenciones, iban pidiendo otras nuevas y ceses de los que no eran aptos para la investigación. Ordenó la detención en base a la intervención telefónica de ese día y del anterior.

El Inspector con carnét nº NUM008 señaló que fue el Secretario del atestado. El día 19 de enero se supo que Luis María iba a llevar a cabo una transacción de sustancia en la zona de Congosto, se decidió mandar una dotación para localizar al individuo, vieron al acusado en actitud de espera, se registró el bolso de la mujer y se ocupó la sustancia. Pidieron la intervención telefónica porque estaba relacionado con un tal Luis María que distribuia en Torrejón y Luis María era de su organización. El día de la detención, el acusado hacía frecuentes llamadas telefónicas y éstas pasaban a la Central, estaba muy nervioso. El mayor control de las intervenciones telefónicas lo hacía el Jefe de Grupo.

Por su parte, el Policía Nacional con carné nº NUM006 declaró que le comisionaron a Congosto por una posible entrega de drogas, detuvieron a una pareja, un hombre y una mujer, les habían dicho que podían ser magrebíes, pero no tenían sus datos físicos, establecieron un dispositivo en varias calles, pasaron por un punto en el que había una pareja magrebí en actitud nerviosa, andando hacia delante y hacia atrás, llamando por teléfono, lo comunicaron al Jefe de Grupo, que les dio orden de identificarles y, en su caso, cachearles para ver si portaban sustancia estupefaciente o algún elemento que guardara relación con la investigación, las llamadas que veían físicamente les dijeron que se correspondían con las que recibían en la investigación y procedieron a la identificación, les preguntaron qué hacían en la zona, les dijeron que iban a ver a unos amigos, pero no sabían dónde vivían y que iban a coger un taxi, no les pareció conveniente y pidieron al varón que sacase las cosas de sus bolsillos y se registró el bolso de la esposa, que llevaba un bolso muy agarrado, el varón les dijo que el bolso era suyo, que su mujer no tenía nada que ver, el bolso sólo contenía paquetes envueltos en papel de plata y, dentro, una bolsa de plástico con comprimidos, les perecieron MDMA o éxtasis y el acusado les dijo que era éxtasis.

Finalmente, el Policía Nacional con carnét nº NUM009 corroboró la declaración de su compañero y la Perito Dª Eugenia , de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios ratificó el informe pericial que realizó durante la instrucción de la causa.

La prueba practicada en el acto del Juicio Oral en condiciones de inmediación, concentración, publicidad e igualdad de armas ha revestido entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia previsto en el art. 24.2 de la Constitución Española.

El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción "iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La sentencia 131/97 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los derechos fundamentales y practicados en juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él (Sentencias del Tribunal Constitucional 150/89, 139/91 y 76/93 entre otras).

Así, las declaraciones del acusado resultan, como ya se indicó, contradictorias, no ha acreditado su condición de drogodependiente y se le encontró en posesión de los psicotropos que, sin duda, destinaba a su entrega a un tercero desconocido, siguiendo indicaciones de un tal Hicham y un tal Benito , con los que previamente había concertado el precio de la mercancía y por cuya intervención se desplazó a las inmediaciones del metro de Congosto, tercero con el que no consiguió contactar al no cogerle el teléfono (folios 596 a 600 de las actuaciones), y que se encargaría de la distribución de las pastillas, una vez las recibiera del acusado.

En cuanto a la pena a imponer al acusado, dado que nos encontramos ante una sustancia de las que causan grave daño a la salud, la pena a imponer sería de sis a nueve años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objero del delito. Teniendo en cuenta el elevado número de pastillas intervenidas, 6.000, por un lado, y la carencia de antecedentes penales del acusado, por otro, se estima procedente imponer la de cinco años de prisión y multa de 50.000 ?. Con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 de Código Penal .

TERCERO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autor Luis María por su participación material, voluntaria y directa en los mismos, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

CUARTO.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Conforme a los artículos 127 y 374 del Código Penal , procede el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará el destino prevenido en los Reglamentos, así como del dinero intervenido al acusado

SEXTO.- A efectos de la pena a cumplir, debe tenerse en cuenta el tiempo de prisión provisional de abono de la misma, tal y como determina el artículo 58 del Código Penal .

SEPTIMO.- Las costas procesales se imponen por la Ley a aquellos cuya responsabilidad criminal se declara -artículo 123 y 124 del CP - y artículo 240 LECrim .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Luis María como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 50.000?, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago siendo de abono al acusado el tiempo de prisión provisional sufrido en la causa y debiendo, asimismo, abonar las costas procesales causadas en esta instancia.

Decretamos el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará el destino prevenido en los Reglamentos

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.