Sentencia Penal Nº 107/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 179/2009 de 28 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00107/2009

Rollo: 179/09 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE MÓSTOLES

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 70/09

SENTENCIA Nº 107/09

Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 29ª

Presidente:

Dña. ANA MARÍA FERRER GARCÍA

Magistrados:

Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

Dña. PALOMA PEREDA RIAZA

En MADRID, a veintiocho de mayo de dos mil nueve

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimanovena de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado núm. 70/09, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Móstoles, seguido por delitos de robo con intimidación, contra el acusado D. Alberto , representado por Procuradora Dª Elena Galán Padilla y defendido por Letrada Dª Nerea Pérez Lizundia, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de referido Juzgado, con fecha 17 de marzo de 2009, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de marzo de 2009 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Móstoles.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

"I. Sobre las 18,30 horas del día 4 de diciembre de 2008, una persona cuya identidad no ha quedado acreditada, y que se cubría el rostro con una bufanda o prenda similar se presentó en la sucursal de Caixa Sabadell sita en al calle Alfonso XII de Móstoles y portando lo que aparentaba ser una pistola, exigió a las empleadas que les entregara todo el dinero que hubiera en al sucursal, consiguiendo así apoderarse de la suma de 3000 euros.

II. Sobre las 8,20 horas del día 9 de diciembre de 2008, el acusado Alberto , con la finalidad de procurarse un lucro injusto, se dirigió a la sucursal de la entidad Caixa Tarragona sita en al calle Alfonso XII de Móstoles, portando un pasamontañas o braga sobre la cabeza para cubrirse, y una pistola de balines de aire comprimido para amedrentar a los empelados de la sucursal. Al no poder ser identificado por los empleados, que en ese momento tenían la puerta cerrada, se acercó al acusado una empleada para indicarle que volviera más tarde. Al ver frustrado el acusado la posibilidad de no ser reconocido, guardó la pistola que en ese momento llevaba en la mano, y desistió de la ejecución del plan que había concebido.

III. A continuación, el acusado, con la misma finalidad de enriquecimiento, se dirigió a la sucursal que la Caja Granada tiene en la calle Río Tormes de Móstoles, de la cual el acusado era cliente; al entrar en la entidad bancaria se bajó la braga que llevaba sobre la cabeza para ocultar su rostro, y esgrimiendo la pistola de aire comprimido que portaba encañonó a una empleada y a la interventora y las exigió que le entregaran todo el dinero que tuvieran. Como le manifestaran que no había más dinero que el suelto, y que la caja fuerte tenía un retardo de ocho minutos, el acusado conminó a las empleadas para que abrieran la caja fuerte, dirigiéndose a la dependencia donde ésta se encuentra, y obligándolas a tumbarse en el suelo. El acusado empezó a ponerse nervioso al ver que tardaba en abrirse la caja y sospechar que podía haberse avisado a la policía, no obstante lo cual esperó sentado hasta su total apertura, mientras encañonaba a las empleadas y hacía ademanes de montar y desmontar la supuesta arma con fines intimidatorios, y se apoderó finalmente de la suma de 10.500 euros.

IV. El acusado había sido ejecutoriamente condenado por un delito de robo con intimidación a la pena de un año y seis meses de prisión, en sentencia dictada por el Juzgado de lo penal nº 3 de Móstoles el 20 de octubre de 2005 , a la pena de un año de prisión, por delito de robo con intimidación, en sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles de fecha 6 de octubre de 2004 , y como autor de dos delitos de robo con violencia o intimidación, a las penas de seis meses y dos años de prisión, en sentencia de 19 de diciembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles ."

Y su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"CONDENO a Alberto , como autor de un delito de robo con intimidación, concurriendo las circunstancias agravantes de reincidencia y disfraz, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a indemnizar a Caja Granada a la suma de 10.500 euros, y como autor de un delito intentado de robo con intimidación, con las mismas circunstancias agravantes, a la pena de seis meses y un día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las dos terceras partes de las costas procesales, y le ABSUELVO de uno de los delitos de robo con intimidación por los que fue acusado, declarando de oficio una tercera parte de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado D. Alberto , exponiendo como motivos error en la valoración de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia.

TERCERO.- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal que interesó la desestimación del recurso.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal se registraron al número de orden 179/09 RP y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia.

Hechos

Se aceptan hechos probados de la sentencia de instancia que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso se funda en un error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, por no haber quedado acreditado que la intención del acusado cuando se acercó a la puerta sucursal de la Caixa Tarragona C/ Alfonso XII de Móstoles, fuera robar. Interesando subsidiariamente se aprecie el desistimiento del art. 16.2 C.P. o en el caso, rebaja de la pena en dos grados, petición esta última carente de objeto, por cuando que por estos hechos de la Caixa de Tarragona se ha impuesto la pena mínima inferior en dos grados.

Se trata pues de determinar si el hecho tercero constituye o no un delito de robo con intimidación y uso de armas de los artículos 237 y 242.1 y 2 cometido en grado de tentativa (art. 16 ), y por el que la Sala de instancia, rebajando la pena en dos grados (art. 62 ) en atención "al mínimo grado de ejecución alcanzada" (F. de Dcho. 4 párrafo último, "in fine") le impone al acusado la pena de seis meses y un día de prisión.

El TS Sala 2ª en Sentencia de 20-12-1999, nº 1791/1999 , que calificó como un mero acto preparatorio anterior a la fase de ejecución, de naturaleza impune, el mero acto de "salir al encuentro" de alguien portando en la mano un objeto punzante, aún con el propósito de sustraerle lo que pudiera llevar, declara que:

"A) Como ya dijo esta Sala en su Sentencia de 13 de mayo de 1993 , la cuestión del límite o frontera entre la fase de preparación del delito y el inicio de la esfera de la ejecución del mismo ha sido y es aún polémica en Derecho Penal. Desde el criterio clásico del carácter equívoco de los actos preparatorios, que no pueden ser distinguidos de los actos lícitos, mientras los de ejecución son claramente inequívocos en cuanto muestran ya en sí su dirección hacia la consumación delictiva; hasta la teoría objetivo-material que exige para considerar como acto de ejecución que éste ponga ya en peligro o inicie la lesión del bien jurídico tutelado por el delito; pasando por la teoría objetivo-formal para la que los actos ejecutivos son sólo aquellos que pertenecen a la conducta o acción descrita por el verbo rector del tipo, todos esos criterios adolecen del mismo defecto: delimitan de forma indudable los casos que ya de por sí serían claros, esto es, aquellos en que la ejecución de la acción típica se ha iniciado, pero dejan en la zona de la duda los supuestos en que la conducta externa del autor se ve interrumpida en el momento en que está a punto de iniciar el comportamiento propiamente típico, esto es, el que nítidamente cumpliría la conducta descrita por el verbo rector. Por ello hoy se tiende a complementar aquellos criterios con una referencia al plan del autor, considerando en una tesis que puede calificarse de mixta que deben jugar los tres criterios de la finalidad o plan del agente, la iniciación del riesgo para el bien jurídico protegido y la inmediatez de esos actos que, sin necesidad de eslabones o estadios intermedios, se encaminan ya a la fase delictiva de la consumación, esto es, se aproximan al límite inicial de la acción típica o de la realización de uno de los elementos iniciales del tipo. La referida Sentencia de esta Sala puso de manifiesto la acomodación de esta concepción, que combina los distintos criterios diferenciadores, con la definición de la tentativa contenida en el párrafo 2º del artículo 3 del Código Penal de 1973 , que exigía dar principio a la ejecución, lo que quiere decir iniciar el propósito o plan del autor; directamente, es decir, por actos que formen ya parte de la conducta o comportamiento encaminada a la consumación de la acción típica, sin necesidad de realizar otros actos intermedios extraños a la conducta prevista en la hipótesis legal y de naturaleza no directamente ejecutiva; y con actos exteriores, esto es, manifestados en el mundo natural y perceptibles por los sentidos, que excluyen de la tentativa la fase interna de la ideación y el planeamiento. Criterio diferenciador complejo o mixto aceptado ya por la doctrina de esta Sala en su Sentencia de 5 de diciembre de 1985 .

B) Debe en esta ocasión reiterarse hoy el mismo criterio, significando que la doctrina científica a la luz del vigente Código Penal de 1995 , también actualmente propugna la necesidad de apoyarse en varios criterios complementarios que de forma integrada permitan cubrir la lagunas que surgen cuando se utilizan de forma individualizada, y de remarcar el carácter prioritario del criterio de creación de peligro para el bien jurídico, esto es, la tesis objetivo-material. De este modo los criterios son en definitiva:

1º) La creación de un peligro para el bien jurídico, lo cual implica que ha comenzado la realización del contenido del injusto típico, como criterio prioritario.

2º) La toma en consideración de ciertos actos que sin ser todavía la acción descrita en el tipo se ligan a ella de forma inmediata, sin estados intermedios, tanto desde un punto de vista espacio-temporal como finalístico, encaminándose a la realización del tipo.

3º) La consideración del plan del autor, en un papel secundario, al no valorarse por sí mismo en su dimensión subjetiva, sino como medio para determinar la inmediatez de ciertos actos pre-típicos en relación con la acción típica estrictamente considerada.

En conclusión: han de considerarse actualmente actos ejecutivos de acuerdo con esta doctrina, aquellos que suponen ya una puesta en peligro siquiera remoto para el bien jurídico, incluso cuando no constituyan estrictamente hablando la realización de la acción típica, siempre que en tal caso se encuentren en inmediata conexión espacio-temporal y finalístico con ella. Concepción que hoy se acomoda también al concepto de tentativa del artículo 16.1 en el vigente Código Penal ".

A partir de esta doctrina no puede considerarse que el comportamiento del acusado cuando se dirige a la sucursal de la Caixa de Tarragona, llevando un pasamontañas con el que luego, al entrar, cubrirse la cabeza, y una pistola de balines en la mano, sin exhibirla llamando a la puerta al estar cerrada, diciéndole los empleados del banco que volviera más tarde, marchándose el recurrente ante el temor de poder ser reconocido, traspase el límite de los actos preparatorios impunes iniciando la ejecución del delito. El mero acto de "dirigirse" a la sucursal bancaria aún con el propósito de sustraer dinero, quedándose en el umbral de la puerta al estar cerrada, no constando el modo en que portaba la pistola de aire comprimido que llevaba, que en todo caso no esgrimió a los empleados, pues solo fue vista por la empleada que se le acercó para decirle que volviera más tarde, cuando el acusado se dio la vuelta para irse, es un comportamiento integrado en el plan criminal del sujeto pero que no pertenece a la acción descrita por el tipo ni es acto inmediato anterior ni representó por sí la creación de verdadero riesgo o peligro para el bien jurídico protegido en el delito de robo. Por lo tanto lo que el Juez de lo Penal califica de robo en grado de tentativa resulta ser un mero acto preparatorio anterior al inicio de la fase de ejecución, de naturaleza impune.

En este punto por tanto el motivo primero debe estimarse.

SEGUNDO.- Alega el recurrente error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia por no existir prueba suficiente de la participación del acusado.

El motivo no puede prosperar. El acusado, que llevaba puesta una braga cuando entra en la Sucursal de Caja Granada, fue reconocido de inmediato por las empleadas Sra. Aurelia y Sra. Edurne por su voz, manifestando que es cliente habitual de la oficina, que tiene una voz muy característica y que después, al visionar la grabación del banco, cuando el asaltante se quitó el gorro, comprobaron que en efecto se trataba de D. Alberto . A quien reconocieron sin ninguna duda en ruedas de reconocimiento practicadas en el Juzgado de instrucción con todas las garantías legales.

Reconocimiento que queda corroborado por el hallazgo en poder del acusado, en el momento de su detención, la suma sustraída, salvo 35 ? que el recurrente manifestó a la policía se había gastado en un taxi y otros 1.000 ? que había procedido a ingresar en una cuenta de su titularidad abierta en la Caixa media hora después del robo (F. 80).

Además, el propio acusado en el uso de su derecho a la última palabra, reconoció los hechos.

Todo lo anterior lleva necesariamente a la desestimación del motivo, puesto que, como resulta patente, ésta existe, consiste en una pluralidad de medios llevados al acto del juicio oral y examinados contradictoriamente y ofrece elementos de cargo incuestionables concluyentes de la autoría del recurrente del robo de la sucursal bancaria de Caja Granada de C/ Río Tormes de Móstoles.

TERCERO.- Se cuestiona por el recurrente la apreciación de la agravante de disfraz, al cometerse el robo en una oficina bancaria de la que el acusado era cliente, resultando probable que fuera reconocido aunque ocultase su rostro.

En la sentencia se declara probado que el acusado, al entrar en la entidad bancaria, se bajó la braga que llevaba en su cabeza para ocultar su rostro.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 1221/2002 de 25 de junio expone que "Como tiene dicho esta Sala tres son los requisitos para la estimación de esta agravante: a) objetivo: consistente en la utilización de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual; b) subjetivo: propósito de facilitar la ejecución del delito o evitar su identificación, rehuyendo responsabilidades; y c) cronológico: según el cual el disfraz ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, no antes ni después de tal momento (SS. núm. 1025 de 17 junio 1999; núm. 1270 de 15 septiembre 1999; núm. 838 de 10 mayo 2001 ), añadiendo, con la sentencia de 8 de febrero de 2000 , que "la razón de la agravante es la mayor impunidad que se desprende de este medio empleado para la comisión del delito ya que tiende a dificultar la identidad de su autor"

Requisitos que concurren en este caso, resultando acertada la apreciación de la agravante de disfraz, que no se ve afectada por el hecho de que el acusado perpetrara el robo en una entidad bancaria de la que era cliente, siendo quizá esa circunstancia y con certeza la finalidad de no ser reconocido, lo que le llevó a ocultar su rostro con un pasamontañas.

QUINTO.- En último lugar se solicita por el recurrente la imposición de la pena mínima, en atención a la escasa violencia empelada por no ser el arma empleada de verdad.

La individualización de la pena es una actividad del Juez sentenciador que, habiendo decidido la condena del acusado, y aplicando las reglas del Código Penal, ejerce el arbitrio que la Ley le concede para precisar, de forma exacta, la pena que debe imponerse al acusado. Arbitrio que implica la necesaria motivación constitucionalmente impuesta de las resoluciones judiciales. Como dice la STS de 24 de junio de 2002 , "el artículo 66.1º del Código Penal permite a los Tribunales recorrer toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria (STS núm. 390/1998, de 21 de marzo ). También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley (STS núm. 1478/2001, de 20 de julio )."

En el presente caso, el Juez de lo Penal impone la pena de 4 años y seis meses de prisión, motivando extensamente en el fundamento jurídico cuarto la razón que le lleva a imponer una pena un poco más elevada que la mínima legal pero sin que proceda imponer la pena máxima. Y así atiende a la concurrencia de dos agravantes, a la intensidad de la intimidación en atención al temor sufrido por las víctimas y a la cuantía de lo sustraído (10.500 ?) para la imposición de una pena superior a la mínima, motivos todos ellos racionales y no arbitrario. Habiendo tenido en cuenta el Juzgador la circunstancia de que el arma no era de fuego para no imponer la pena máxima de 5 años interesada por la acusación.

En definitiva, la decisión del Juez resulta razonable y razonada, debiendo ser por ello respetada.

SEXTO.- Estimándose el recurso respecto del delito intentado, de conformidad con los artículos 123 Código Penal y 239 y 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas de este recurso y de la instancia correspondientes al delito por el que ahora se absuelve al recurrente.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE ESTIMANDO en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado D. Alberto contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Móstoles , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos REVOCAR parcialmente dicha resolución, ABSOLVIENDO a dicho acusado del delito de robo con intimidación en grado de tentativa por el que venía condenado; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia. Se declaran de oficio las costas de este recurso y las de la instancia correspondientes al delito por el que es absuelto en la presente sentencia de apelación.

Notifíquese a las partes y a los perjudicados aunque no sean parte en la causa, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.