Sentencia Penal Nº 107/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 3/2009 de 23 de Octubre de 2009

Encabezamiento

ROLLO: P.O. nº 3/09

Sumario: 1/08

Procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Arganda del Rey.

S E N T E N C I A Nº 107/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente: D. ARTURO BELTRÁN NÚÑEZ

Magistrados: D. JESÚS ANGEL GUIJARRO LÓPEZ

Dª CELIA SAINZ DE ROBLES SANTA CECILIA

En Madrid, a veintitrés de octubre de 2009.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa P.O. nº 3/09, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Arganda del Rey, seguida, por supuesto delito de AGRESIÓN Y ABUSOS SEXUALES contra Fructuoso , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Arganda del Rey (Madrid), el día 20/2/1969, sin antecedentes penales, en prisión por esta causa dede el 1/8/08 sin perjuicio de la ulterior liquidación de condena, en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por Dª María Eugenia Hernández Fernández. Y dicho acusado, representado por el Procurador D. LUIS DE ARGÜELLES GONZÁLEZ y defendido por el Letrado Dª María Paz Franganillo Sánchez.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS ANGEL GUIJARRO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de: A) Dos delitos de abusos sexuales del art. 181.1 y 2 del Código Penal, B) Dos delitos de agresiones sexuales de los arts. 178 y 180.1.3º del Código Penal, y, alternativamente dos delitos de abusos sexuales del art. 181.1 y 2 del Código Penal , C) Una falta de daños del art. 625.1º del Código Penal , y D) Una falta de respeto y consideración debida a los agentes de la autoridad del art. 634 del Código Penal . Y, reputando responsable de los mismos, en concepto de autor, al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo de las penas de A) Por cada uno de los delitos de abusos sexuales del art. 181.1 y 2 del Código Penal la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, así como la prohibición de acercarse tanto a Zulima como a Ana María como a Almudena y a su domicilio, lugar donde cursen sus estudios y sitios que frecuenten a una distancia inferior a 1.000 metros por un tiempo superior a 5 años a la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia así como la prohibición de comunicar de cualquier modo con las mismas. B) Por cada uno de los delitos de agresión sexual de los arts. 178 y 180.1.3º del Código Penal la pena de 7 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, así como la prohibición de acercarse tanto a Zulima como a Ana María como a Almudena y a su domicilio, lugares donde cursen sus estudios y sitios que frecuenten a una distancia inferior a 1.000 metros por un tiempo superior a 5 años a la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia así como la prohibición de comunicar de cualquier modo con las mismas y alternativamente para el caso de estimarse dos delitos de abusos sexuales del artículo 181.1 y 2 del Código penal por cada uno de los delitos de abusos sexuales la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, así como la prohibición de acercarse tanto a Zulima como a Ana María como a Almudena y a su domicilio, lugares donde cursen sus estudios y sitios que frecuenten a una distancia inferior a 1.000 metros por un tiempo superior a 5 años a la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia así como la prohibición de comunicar de cualquier modo con las mismas. C) Por la falta del art. 625.1º del Código Penal la pena de 15 días de multa con una cuota diaria de 6 ? con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas prevista en el artículo 53 del Código Penal y costas. Y D) Por la falta del art. 634 del Código Penal la pena de 10 días multa con una cuota diaria de 6 ? con la pertinente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y costas. Y al pago de las costas procesales causadas. En concepto de Responsabilidad Civil al acusado indemnizará tanto a Ana María como a Almudena en la cantidad de 30.000 ? a cada una de ellas, en concepto de perjuicios morales, y a la Dirección General de la Guardia Civil en la cantidad de 340 ? por los daños causados.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución, y subsidiariamente para considerar que los hechos podrían ser constitutivos de un delito de abusos sexuales, de los considerados por el Ministerio Fiscal en su apartado B), del art. 181.1 y 2 del Código Penal , en la persona de Angustia , solicitando la imposición de una pena de 1 año de prisión, accesoria y costas, así como de una falta del art. 625.1 , solicitando una multa de 5 días, a razón de 2 ?/día, así como de una falta del art. 634 del Código Penal , solicitando una multa de 10 días, a razón de 2 ?/día, no procediendo imponer responsabilidad civil alguna.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos anteriormente declarados probados resultan acreditados por las declaraciones prestadas por las menores en prueba preconstituida, llevada a cabo en fase de instrucción, adoptándose para ello todas las medidas oportunas para su completa validez y plenos efectos jurídicos (exploraciones a las tres menores, de forma individual, en una única sesión, a presencia del Juez Instructor, Secretaria, Mº Fiscal y Abogado Defensor), debido a la corta edad de las mismas -8, 7 y 5 años-, llevada a cabo por Psicologa especialista del cuerpo de la Guardia Civil, que ha sido reproducida en el acto del juicio oral, sin que las partes consideraran oportuna, ni mucho menos necesario, que las menores volvieran a deponer en dicho acto, considerando suficiente y válida la prueba preconstituida corroboradas en su credibilidad por el resto de las pruebas practicadas en el plenario.

Dichas mejores - Zulima , Ana María e Almudena - han mantenido una versión coincidente en el curso de las actuaciones. Desde que comentan a su madre, debido a los comentarios que entre ellas en sus juegos se hacen, y que al ser oidas por aquélla la ponen en alerta, hasta su exploración en sede judicial, llevada a cabo en la forma expuesta más arriba, han afirmado que el acusado era amigo de su padre, que convivieron con él los días indicados en el relato de hechos probados, que la habitación de su padre, en el piso alto de la casa, donde se encontraban ellas, subió el acusado y se quitó los pantalones pidiéndoles que "le tocaran o chuparan" su pene, y de hacerlo las llevaría al parque de atracciones, a lo que se negaron las tres menores, siendo sorprendido en esa actitud por el padre de éstas, que subió a la habitación al llegar o volver a casa de hacer un recado, recriminando al acusado tal actitud y enfadándose con sus hijas.

En la misma forma relatan las tres que un día las llevó el acusado al paseo de la ermita del pueblo y después de estar jugando un rato se quitó la ropa y le bajó las braguitas a Ana María ., intentando que ésta y su hermana Almudena le tocaran su pene, sujetando e intentando acercar sus manos a él, lo que no consiguió, para de forma inmediata sujetar a Ana María y subirla encima de él, que se encontraba tumbado en un banco, para después de moverla rozando sus partes con su pene, tumbarla en el banco y proceder a chuparle sus genitales, ante la negativa de la menor, y a pesar de que sus hermanas intentaban tirar del brazo de Ana María para separar a ésta del acusado, lo que no conseguían dada su inferior fuerza y constitución en relación a la del acusado, mucho mayor que ellas. Las otras dos hermanas han mantenido que no les hizo nada en tal ocasión, corroborado por la tercera que padeció el ataque del acusado.

Esta versión de los hechos facilitada por las menores viene corroborada por otros datos proporcionados por otros testigos. La madre de las menores, Angustia , ha manifestado como las tres niñas, estando en su casa, se comentaban entre si lo acaecido con el acusado -a quien mencionaban como " Casposo ", según el apodo que oyeron le decían en casa de su padre,- sorprendiéndole las expresiones que utilizaban -"follar", " Casposo es una vaca que echa leche", "tocarsela", "chuparsela"...- dada su corta edad, lo que la animó a pedirles que le contaran lo sucedido en casa de su padre durante su estancia vacacional, relatando las menores -sin darle la importancia que tenían los hechos- lo sucedido. Ello inclinó a la madre a interesar del padre (viven separados) si tenía conocimiento de estos hechos, y éste - Victoriano - le comentó, como así ha expuesto en el acto del juicio oral, que algo había oido pero que no imaginaba que había llegado a tanto, añadiendo que había visto al acusado una vez desnudo con las niñas y en la casa, en el cuarto de las niñas (folios 4, 5 y 6 acta del juicio día 13/10/09).

En la misma línea presta declaración la pareja de la madre - Imanol - (folios 1 y 2 acta del juicio día 14/10/09).

El acusado, por otra parte, ha negado los hechos en todo lo relacionado con las menores, aunque ha admitido que cuando fue detenido se ofuscó y dirigió a los agentes de la Guardia Civil expresiones ofensivas, y una vez en calabozos causó, a patadas, los daños en la puerta y dependencias del mismo, tal como se recoge en el relato de hechos probados.

Respecto a las prueba periciales practicadas en el plenario ha existido plena coincidencia en mantener que: de la exploración ginecológica no se desprende anormalidad alguna, habiendo sido muy colaboradoras las niñas en la misma, ratificando su informe obrante a los folios 54 a 57 de las actuaciones, los peritos actuantes; del examen llevado a cabo por el Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses se concluye en que no se apreciaron restos de semen, así como de presencia de saliba en las muestras relativas a las menores, ratificándo dichos informes obrantes a los folios 107 a 115 y 225 y s.s. de las actuaciones, los peritos actuantes; de la exploración de las menores y forma de llevarla a cabo, ya hemos expuesto como se preconstituyó la misma, forma de llevarla a efecto y su gravación en cinta y posterior paso a DVD, sin que surgiese ninguna incidencia, ratificado por los técnicos que la llevaron a efecto, informe obrante en las actuaciones a los folios 219 a 224 y ratificación en el acto del juicio oral (folio 6 acta de 14/10/09). Del resultado de dichas exploraciones, los peritos actuantes han mantenido y ratificado en juicio (folios 3 y 4 día 14/10/09) que consideran altamente creíbles los testimonios de las tres menores, porque coinciden, relatan unos hechos que no entienden y tanto en lo que denunciaron, como en lo que contaron a su madre y lo narrado en la prueba preconstituida, las tres menores mantienen una declaración consistente (folios 130 a 138 de las actuaciones), además de mantenidas en el tiempo.

En cuanto a los daños causados por el acusado en los calabozos del cuartel de la Guardia Civil de Arganda del Rey, la perito ha ratificado su informe obrante al folio 184 de las actuaciones en el acto del juicio oral -folio 4 día 14/10/09-.

SEGUNDO.- Los hechos así declarados probados presentan caracteres de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el art. 181.1 y 2 del Código Penal, y de dos faltas, una de daños, prevista y penada en el art. 625.1 del Código Penal , y otra de falta de respeto y consideración debida a los Agentes de la Autoridad, prevista y penada en el art. 634 del Código Penal .

Sanciona este precepto al que sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertadl sexual de otra persona - considerando en todo caso abusos sexuales no consentidos a los ejercidos sobre menores de 13 años-, los hechos antes descritos tienen perfectamente encaje en esta figura penal: el acusado aprovechó las facilidades que le reportaba estar conviviendo con las menores en aquéllas fechas en casa del padre de éstas para satisfacción de sus instintos sexuales, chuó los genitales de la menor Ana María , la edad de ésta en aquélla época haría ineficaz cualquier consentimiento que hubiera prestado a la realización de ese acto, que no existió de ninguna forma, con los tocamientos a que da lugar tal situación, constituyen indudablemente un intolerable atentado contra la libertad sexual, por el contenido claramente libidinoso de los actos realizados por el acusado.

La Sala entiende que ésta es la calificación más ajustada de acuerdo con el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral, no aceptando la del Mº Fiscal, que mantiene la existencia de dos delitos de abuso sexual (art. 181.1 y 2 ) y dos delitos de agresión sexual (art. 178 y 180.1.3º ) ó alternativamente dos delitos de abuso sexual (art. 181. 1 y 2 ) y dos faltas una de daños (art. 625.1 ) y otra de falta de respeto y consideración debida a los Agentes de la Autoridad (art. 634 ), todos ellos del Código Penal.

Pues bien, los dos delitos de abuso sexual que considera cometidos por el acusado cuando se encontraba con las tres menores en la habitación del piso superior de la casa donde habitaban, no ha quedado probado que lo fuesen. Las tres menores han mantenido que no les hizo nada y sólo las solicitó que le tocaran o chuparan su pene a lo que no accedieron a pesar del ofrecimiento de llevarlas al parque de atracciones, sólo se quitó los pantalones y así lo sorprendió el padre de las menores. Las tres mantienen que estaban con su ropa. No hay, pues, realización de acto alguno que atente contra la libertad sexual, podría hablarse de exhibicionismo, cuestión que no se ha planteado, ni existe acusación alguna.

Así lo mantienen los peritos en juicio (folio 4 acta día 14/10/09).

Tampoco entendemos que haya existido en los hechos acaecidos en la ermita, la violencia o fuerza que requiere el tipo penal de la agresión sexual, pues es obvio que la propia diferencia en corpulencia y edad entre el acusado y las menores hace innecesario el empleo de las mismas, al mismo tiempo que consideramos que sólo existió una acción, la dirigida por el acusado contra la menor Ana María , sin que exista en relación con Almudena , pues ella misma mantiene, así como sus dos hermanas que no le hizo nada.

Es pues más acertada la calificación alternativa y sólo respecto a la menor Ana María , de acuerdo con el resultado de la prueba practicada, no constando elementos suficientes para considerar los hechos como de agresión y si sólo de abuso con relación a una de las menores.

En cuanto a la comisión de las dos faltas que se le imputan, huelga hacer comentario alguno cuando el acusado las ha reconocido en el acto del juicio oral y su defensa las ha calificado como tales.

TERCERO.- De dicho delito y faltas es responsable criminalmente, en concepto de autor del art. 28 del Código Penal , el acusado Fructuoso , por haber ejecutado directamente los hechos que lo constituyen.

Las pruebas antes analizadas acreditan la realización por parte del acusado de los hechos relatados.

CUARTO.- En la comisión de ese delito y faltas no se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Así se desprende del resultado de la pericia que se le practicó y que ha sido ratificado en juicio oral (Rollo Sala y folio 5 acto juicio oral día 14/10/09 ).

Para la individualización de la pena, en aplicación de los citados artículos debe imponerse la pena de 1 a 3 años establecida en el art. 181.1, siéndole aplicable el párrafo 4 del citado artículo, esto es, impuesta en su mitad superior al concurrir la circunstancia 3ª del apartado 1 del art. 180 del Código Penal : cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años, con lo que resulta una pena de 2 años y 6 meses de prisión, siendo la más ajustada a la naturaleza y gravedad de los hechos, así como en relación a las circunstancias que concurren en la víctima, sobre todo su edad, descartando así la posibilidad de aplicarle la pena de multa.

Respecto a la prohibición de acercarse a las tres menores, su domicilio, lugar donde cursen estudios y sitios frecuentados por ellas y de comunicarse con ellas es ajustado a derecho acordarlas dadas las circunstancias que concurren en los hechos y se acordará de acuerdo con lo solicitado por el Mº Fiscal.

QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios, como establece el art. 116 del Código Penal .

Atendiendo a los perjuicios de todo orden que han podido ocasionar en la menor los abusos de los que fue objeto, sobre todo en el orden moral, se considera suficiente reparación la suma de 6.000 ?, así como la de 340 ?, a favor de la Dirección General de la Guardia Civil, por los daños causados.

SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el art. 123 del Código Penal .

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Este Tribunal acuerda:

1º) ABSOLVEMOS al acusado Fructuoso de los delitos de Agresión Sexual por los que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas, a ellos referentes, del juicio.

2º) ABSOLVEMOS al acusado Fructuoso de los delitos de Abusos Sexuales por los que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas, a ellos referentes, del juicio.

3º) ABSOLVEMOS al acusado Fructuoso de un delito de Abuso Sexual por el que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas, a ellos referentes, del juicio.

4º) CONDENAMOS al acusado Fructuoso como autor criminalmente responsable de un delito de ABUSO SEXUAL, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad.

Se acuerda la prohibición de acercarse a Zulima , como a Ana María , como a Almudena , y a su domicilio, lugar donde cursen sus estudios y sitios que frecuenten a una distancia no inferior a 1.000 metros por un tiempo superior a 5 años a la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, así como la prohibición de comunicar de cualquier modo con las mismas.

5º) CONDENAMOS al acusado Fructuoso como autor responsable de una falta de daños a la pena de 10 días de multa con una cuota diaria de 3 ?, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 2 cuotas no satisfecha( art. 53 del Código Penal ).

6º) CONDENAMOS al acusado Fructuoso como autor responsable de una falta de respeto y consideración debida a los Agentes de la Autoridad a la pena de 15 días multa con una cuota diaria de 3 ?, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 2 cuotas no satisfechas (art. 53 del Código Penal ).

7º) En concepto de Responsabilidad Civil, el acusado deberá indemnizar en concepto de daño moral a la menor M.J.M.V. en la persona de su representante legal en la suma de 6.000 ?, con los intereses legales, y a favor de la D.G. de la Guardia Civil en la suma de 340 ? por los daños ocasionados.

8º) Al pago de ? de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de esas penas se abona al acusado todo el tiempo durante el que hubiera estado privado de libertad.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, en este Tribunal, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.