Sentencia Penal Nº 107/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 94/2009 de 06 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00107/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 002

Rollo : 0000094 /2009 I

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n? 0000324 /2008

SENTENCIA Nº 107

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ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS

Don JOSE JUAN BARREIRO PRADO, Presidente

Doña MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

Doña ROSARIO CIMADEVILA CEA

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PONTEVEDRA, seis de Mayo de dos mil nueve

VISTO, por esta Sección 002 de la Audiencia Provincial la causa instruida con el número 324/2008, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora

SANDRA DEL RIO FERNANDEZ, en representación de Delfina , contra la Sentencia dictada por el JDO. DE LO PENAL nº 3 DE PONTEVEDRA.

Fueron parte el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, y actuó como ponente la Ilma. Magistrada doña ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral, de referencia se dictó Sentencia con fecha 28 de enero de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO como autora penalmente responsable de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN a la acusada, Delfina , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas".

Y, como hechos probados, se recogen expresamente los de la sentencia objeto de apelación:

"Probado y así se declara que sobre las 18.15 horas del día 31 de julio de 2002, la acusada, Delfina , mayor de edad, con número de pasaporte rumano NUM000 , se dirigió en compañía de otra persona a los exteriores de la casa de Enriqueta sita en Matelo- DIRECCION000 núm. NUM001 (Tui) donde ésta se encontraba llenando un cesto de mazorcas de maíz, dirigiéndose a la misma para pedirle dinero. Al negarse Enriqueta , la acusada cogió un cuchillo pequeño que se encontraba clavado al lado en un tronco, y con ánimo de ilícito beneficio y de amedrentar a la víctima, poniéndoselo a la altura del cuello le dijo "si no me da dinero le clavo", y a continuación se dirigió a su acompañante indicándole que llenase un saco de patatas y cogiese además unos limones, abandonando acto seguido el lugar.

Enriqueta recuperó los limones y patatas sustraídas".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la representación procesal de Delfina , interpuso un recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Conferido traslado a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, por éste se presentó escrito de impugnación al recurso planteado, solicitando la confirmación de la sentencia objeto del mismo.

CUARTO.- El Juzgado de lo penal arriba indicado remitió a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados para resolver.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la condenada recurre la sentencia dictada por la Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Tres de los de Pontevedra. Alega como motivos de impugnación, el error en la apreciación de las pruebas así como la infracción del principio de presunción de inocencia y el error de derecho respecto a la calificación jurídica efectuada.

Pretende la recurrente poner de manifiesto un error del juzgador al apreciar las pruebas en base a las cuales concluye afirmando la autoría de la acusada. Para la recurrente no existe prueba al respecto dado que los testigos, la perjudicada y los agentes de la policía y guardia civil que declararon en plenario, no pudieron reconocerla.

Pues bien la juzgadora explica cumplidamente en la sentencia como efectivamente no pudieron reconocer en plenario a la acusada dado el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos -seis años-, pero que ello no obstante no afecta a la acreditación de su autoría, dado que la denunciante la reconoció tras la detención que se produjo con inmediación a la comisión de los hechos, -el agente de la policía local NUM002 precisó que las vio salir de la casa y un señor salió detrás acusándolas de un robo y que fueron detenidas a unos 200 metros-, tenía en su poder los efectos que la víctima dijo sustraídos,- patatas y limones- e iba acompañada de la persona que la víctima dijo también que la acompañaba; pruebas desde luego contundentes de su autoría, por lo demás no desvirtuadas con la coartada de la acusada en el sentido de que otra señora del lugar le había dado las patatas y los limones, por cuanto razona la juzgadora en la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- Alega también el recurrente el error de calificación sosteniendo que los hechos no revisten los caracteres del tipo de robo con intimidación del artículo 242.1 por el que ha sido condenada, sino como máximo del tipo atenuado del artículo 242.3 CP , cuya aplicación interesa con la consiguiente adecuación a este tipo, de las correspondientes penas.

En aplicación del tipo atenuado, hemos de traer a colación algunos supuestos acogidos por la jurisprudencia del TS, de entidad cuando menos no inferior a la del presente caso.

Así, dice la STS de 10-02-1998 Rec. 3693/97, al analizar la norma del párrafo 3 del artículo 242 CP que: [..."..En el caso presente, hay dos circunstancias del hecho contrapuestas en orden a la posibilidad de aplicación de este precepto: una la edad de la víctima, 79 años, que nos podría inclinar a considerar el hecho como grave, y otra, el escaso valor de lo sustraído (7.000 pts), constitutivo de falta si de hurto se tratase (art. 623.1 ), que nos lleva a reputarlo leve (véase la sentencia de esta Sala de 31-12-97 , entre otras).

Pero es la, con toda evidencia, menor entidad de la violencia ejercitada contra la víctima, la que confiere al hecho presente la nota de levedad que nos obliga a considerar obligada la aplicación del tan repetido art. 242.3 . La astucia del ladrón al acercarse por detrás a la anciana señora sirve de contrapeso al dato de la edad antes referido: se utilizó violencia, pero fue mínima la que se necesitó para apoderarse de la cartera o monedero que ella llevaba apretado contra el pecho. Es evidente que procede aplicar al caso este apartado 3 del art. 242 del C.P ..."].

La STS de 10-12-1999 Rec 1771/98 califica también como de menor entidad el hecho probado de que el acusado ["...con unas tijeras que al efecto llevaba cortó el asa del bolso que Beatriz llevaba colgado en uno de sus hombros, mas al percatarse la misma lo asió fuertemente para evitar que se lo quitara, forcejeando ambos durante varios segundos y a lo largo de varios metros, produciendo a Beatriz leves lesiones en un brazo que no precisaron asistencia médica, hasta que ésta soltó el bolso..]

La S.T.S de 11-03-2002 Rec. 9/2000 estima el recurso y aplica la atenuación del párrafo tercero con relación al hecho probado de que ["...mientras Manuel esperaba en el coche, Carlos Manuel abordó a Estela por detrás y propinando un fuerte tirón se apoderó de su bolso, tras lo cual se marcharon rápidamente en el coche.."].

En sus fundamentos jurídicos argumenta el TS que ["... el artículo 242.3 del Código Penal establece una cláusula de atenuación de la responsabilidad criminal en los delitos de robo con violencia o intimidación, en función de la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y valorando además, las restantes circunstancias del hecho, permitiendo imponer la pena inferior en grado a la prevista para los otros dos supuestos previstos en el artículo citado, ya que la jurisprudencia de esta Sala ha extendido la atenuación también a los supuestos de uso de armas o instrumentos peligrosos".]

En el presente caso, a la luz de la jurisprudencia citada y en relación con en el caso aquí enjuiciado, no se da una menor entidad de la intimidación empleada, que consistió, como recoge la juzgadora de instancia en que la acusada "cogió un cuchillo pequeño que se encontraba clavado al lado en un tronco (..) poniéndoselo a la altura del cuello" a la víctima. Se relata así la intimidación en haber apuntado a la víctima con un cuchillo pequeño, arma efectivamente empleada en una acción, la de apuntarle a la altura del cuello - zona vital vulnerable-, de mayor peligrosidad y entidad amenazadora que la de su sola exhibición, por lo que los hechos no revisten una entidad menor tributaria de la aplicación del tipo atenuado, sino la del tipo correctamente aplicado del artículo 242. 1 del CP , encontrándose la pena aplicada dentro de la legalmente correspondiente.

TERCERO.- Se alega también en el recurso que la atenuante de dilaciones indebidas debió aplicarse como muy cualificada.

Procede rechazar este motivo por los certeros razonamientos de la juez a quo. Del tiempo transcurrido hasta el enjuiciamiento de los hechos, la acusada se situó en paradero desconocido durante más de dos años, por lo que esa paralización de la causa solo a ella es imputable. Respecto a la paralización posterior desde octubre del 2005 hasta setiembre del 2007, la juez a quo valoró debidamente el hecho como circunstancia atenuante, sin que, atendida la entidad de la demora en relación con la propia actitud de la acusada, concurra un fundamento de especial atenuación.

El juego de la atenuante queda debidamente aplicado al individualizarse la pena en el mínimo legal correspondiente al delito( art.66CP )

CUARTO.- No existen méritos para efectuar un pronunciamiento en las costas de la apelación.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Delfina , contra la Sentencia dictada con fecha 28 de enero de 2009, en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 324 /2008, por el JDO. DE LO PENAL nº 3 DE PONTEVEDRA, y debemos confimar y confirmamos dicha resolución, sin hacerse pronunciamiento en costas de esta alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo previsto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por medio de esta Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.