Sentencia Penal Nº 107/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 103/2009 de 03 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA, Sede Vigo

SENTENCIA: 00107/2009

Rollo : 0000103 /2009 RP

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de VIGO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000047 /2009

SENTENCIA Nº 107/09

En Vigo (PONTEVEDRA), a tres de junio de dos mil nueve.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, integrada por su Presidente el Iltmo. Sr. don José Carlos Montero Gamarra, y las Magistradas doña Victoria Eugenia Fariña Conde y doña Covadonga Hortas Álvarez (Ponente) ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Abreviado número 47/09 sobre robo con violencia e intimidación, del Juzgado de lo Penal número 3 de los de Vigo, que dieron lugar al Rollo de Apelación Proc. Abreviado número 103/09; y en el que son parte apelante: el acusado Juan Ignacio , en prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador don Juan José Muiños Torrado, y defendido por la Letrada doña Lina Busto Arias; y como parte apelada: el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 20 de abril de 2009 por el Juzgado de lo Penal número 3 de Vigo se dictó sentencia en el Procedimiento de referencia cuyos Hechos Probados literalmente dicen: «PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que sobre las 09:00 horas del día 30 de septiembre de 2008, el acusado, D. Juan Ignacio , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia por haber sido condenado en sentencia de fecha 8 de marzo de 2004, dictada en la causa nº 41/04 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vigo, a la pena de dos años y ocho meses de prisión, por delito de robo con intimidación; actuando con la intención de obtener un beneficio económico de carácter ilícito, entró en el interior de la sucursal de Caixanova, sita en el nº 115 de la avenida de Castrelos de Vigo, tapándose el rostro con unas gafas de sol, una gorra de lana y una braga y, exhibiendo un cuchillo de grandes dimensiones que portaba, exigió a los empleados la entrega del dinero que tuvieran en el banco. Posteriormente, se dirigió al recinto de caja, donde sacó un revolver de aire comprimido de la marca Gamo que portaba, y que o tenía balines, diciendo a los empleados de la entidad que metieran en una bolsa que les facilitó, todo el dinero que pudieran, el cual ascendió a 9.769 euros, marchándose a continuación de la sucursal a borde de un Opel Vectra de color gris, matrícula D-....-CD , propiedad de su madre, siendo detenido momentos después a bordo del mismo, en la avenida de Madrid, llevando en su interior el cuchillo, el revolver y la suma de 9.769 euros.

El acusado es consumidor habitual de cocaína y heroína, y en el momento de los hechos, se hallaba bajo el efecto de dichas sustancias afectando a sus facultades intelectivas y volitivas.»

Y cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: «Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a D Juan Ignacio como autor responsable de un delito de robo con intimidación de las personas con uso de instrumento peligroso, previsto y penado en el artículo 237 en relación con art. 242.1 y 2 del Código Penal , concurriendo las circunstancia agravantes de la responsabilidad criminal de reincidencia y disfraz y la atenuante de drogadicción, y se le impone la pena de PRISIÓN de CUATRO AÑOS y las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena; y comiso del cuchillo, de la pistola de fogueo y de los 9.769 euros intervenidos; las costas del proceso.

Hágase entrega a la entidad Caixanova (sucursal sita en el nº 115 de la Avenida de Castrelos de Vigo) de la suma de los 9.769 euros decomisados.».

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Juan Ignacio se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones, solicitando se revoque la misma y se sustituya por una sentencia en la que se aprecien correctamente todas las circunstancias del hecho y en base a ello se aplique la atenuación solicitada y procediendo a una correcta individualización de pena, conforme a lo que expone.

TERCERO: Dado traslado del recurso por el Ministerio Fiscal se presentó escrito contestando al recurso en los términos que constan en el mismo interesando su desestimación y la plena confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO: Por el Juzgado de lo Penal antes referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados, incoándose el citado Rollo, en el que se señaló día para deliberación, la cual tuvo lugar el día 1 de junio.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que se tuvieron como probados en la sentencia que se recurre.

Fundamentos

PRIMERO: La representación de Juan Ignacio interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Vigo que condena al recurrente como autor de un delito de robo con intimidación de los art. 242. 1 y 2 del C.P con la concurrencia de las circunstancias agravantes de reincidencia y de disfraz y la atenuante de drogadicción a la pena de cuatro años de prisión alegando como motivos de impugnación error en la apreciación de la prueba en cuanto a la no aplicación del párrafo tercero del art. 242 del C.P así como por inaplicación de las atenuantes de confesión y reparación del daño y errónea aplicación del art. 66.3 del C.P en la individualización de la pena.

a) En cuanto al error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal por inaplicación del párrafo tercero del art. 242 del C.P .

Se fundamenta el recurso en que el revolver empleado por el acusado carecía de peligro porque era de aire comprimido y no tenía balines y que la única referencia sobre el cuchillo la aporta la testifical de los Policías quienes no pudieron concretar las dimensiones del mismo, que el acusado tranquilizó a los presentes y que según declaró el director de la sucursal bancaria donde se perpetró el atraco, vio una luz roja en la pistola que le hizo pensar que podía ser de juguete sin hacer referencia alguna al cuchillo datos de los que entiende la defensa cabe inferir que el acusado no infundió temor en el citado testigo.

La STS de 27 de marzo de 2001 analiza la cuestión planteada señalando algunos de los criterios para justificar el arbitrio judicial en la aplicación de la menor entidad, así expone que "la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

1- Menor entidad de la violencia o intimidación, criterio principal sin duda alguna (...) hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio) al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2- Además las restantes circunstancias del hecho, elemento de menor importancia que el primero como ya se ha dicho pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la norma y por tanto de muy variada condición:

a) el lugar donde se roba, no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) con relación al sujeto activo, habrá de considerara si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como en su caso la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) así mismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) la experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho" la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica , es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía , que desde luego no cabe determinar en una cifra concreta pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad (...).

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del art. 242.1 o la del 242.2 ) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3 (...).

En cuanto a la menor entidad precisa "... es interesante conocer cuando el uso de armas o instrumentos peligrosos no reviste especial gravedad. En este sentido cabe añadir dos condiciones:

a) empleo de instrumento de no acentuada peligrosidad (S 14-7-1999 ); no es lo mismo la utilización de un palo que la de un revolver.

b) el modo de utilización del arma o instrumento, según se trate de mera exhibición sin uso agresivo o se aplique sobre el cuerpo de la victima con indicios claros de hacer uso del medio peligroso (véase S de 14-7-1999 ).

La sentencia de esta Sala de 20-12-99 nos dice que la atenuación se aplicará cuando se detecte una menor peligrosidad para las victimas derivada de la forma en que se esgrimen o utilizan las armas o instrumentos peligrosos".

En el caso de autos la sentencia de instancia condena al recurrente como autor del delito de robo con intimidación en su modalidad agravada por el uso de instrumentos peligrosos declarando como hecho probado que el acusado "tapándose el rostro con unas gafas de sol, una gorra de lana y una braga y exhibiendo un cuchillo de grandes dimensiones que portaba exigió a los empleados la entrega del dinero que tuvieran en el banco. Posteriormente se dirigió al recinto de la caja donde sacó un revolver de aire comprimido de la marca Gamo que portaba y que no tenía balines diciendo a los empleados de la entidad que metieran en una bolsa que les facilitó todo el dinero que pudieran....".

Resulta por tanto que la intimidación sobre los empleados de la entidad bancaria se ejerció mediante la exhibición de un cuchillo de grandes dimensiones y una pistola de aire comprimido sin balines cuyas características no constan a los efectos de valorar su peligrosidad; en cuanto al cuchillo las alegaciones del recurrente no evidencian error valorativo alguno pues aun cuando no se indiquen las concretas medidas según resulta de la declaración del Policía era grande constando además en el atestado que el cuchillo hallado en el vehículo del acusado tenía más de once cm. de hoja y reconocido por este que fue el empleado en el atraco concurre por tanto el subtipo agravado por el uso de instrumento peligroso.

La cantidad sustraída ascendió a la suma de 9.769 euros.

El empleo del cuchillo y de la pistola se limitó a la exhibición.

Valorando las circunstancias concurrentes la Sala comparte el criterio de la juzgadora considerando no aplicable el párrafo tercero del art. 242 atendida la gravedad de la intimidación producida que se deriva de la exhibición de un revolver y de un cuchillo de grandes dimensiones para conminar a las victimas a la entrega del dinero, sin que obste a tal conclusión las alegaciones del recurrente acerca de que tranquilizó a los presentes y que el director llegó a pensar que se trataba de una pistola de juguete pues a pesar de las palabras tranquilizadoras mantuvo la intimidación en la forma expuesta cuya seriedad y efectividad se desprende de la realidad de la entrega de la suma indicada sin perjuicio de que respecto de la pistola de fogueo como dice la STS de 2-7-1999 "...desde el punto de vista de la intimidación, es decir del efecto coactivo sobre el sujeto pasivo, la utilización de un arma simulada es equivalente a la de un arma real pues produce en la víctima una impresión equivalente" y así, se razona en la recurrida que su naturaleza y estado no era patente para las personas amenazadas. Debe añadirse que la cantidad sustraída es considerable (9.769 euros), el robo se perpetró en una sucursal bancaria donde se encontraban varias personas y se empleó un cuchillo, instrumento de acentuada peligrosidad a pesar de que solamente fue exhibido.

Como expone la STS de 17 de abril de 2000 "esta Sala ya ha dicho (S de 8 de marzo y 2 de octubre de 1999 ) que la reducción en un grado de la pena a que el párrafo 3º del art. 242 se refiere no es una reducción obligada sino posible " podrá imponer la pena inferior en grado" y como facultad discrecional del tribunal de instancia su ejercicio es en principio ajena al control casacional salvo que resulte arbitrario o contrario a los presupuestos que condicionan la reducción bien porque se ejercita fuera del supuesto que lo permite o bien cuando interesada la reducción por cualquiera de las partes y concurriendo las exigencias que la posibilitan se deniegue de manera arbitraria o no razonable (...) es indudable que una pistola aunque fuese en realidad de fogueo esgrimida en una entidad bancaria por quien lleva el rostro cubierto y con la que se amenaza advirtiendo que se trata de un atraco obligando a los presentes a sentarse en el suelo no supone precisamente una menor entidad en la intimidación empleada como medio comisivo del apoderamiento. En segundo lugar tratándose de delito pluriofensivo en que no solo se atenta contra la integridad o libertad de la víctima sino también y primariamente contra el patrimonio el menor contenido del injusto que la reducción penológica exige no puede valorarse respecto a uno solo de los bienes jurídicos protegidos sino de ambos y es evidente que el apoderamiento de un millón ciento veinte mil pesetas ( 1.120.000 ) no justifica desde esta perspectiva el ejercicio de la facultad atenuatoria que los recurrentes postulan...".

Por las razones expuestas y aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales, el motivo se desestima.

b) Se alega en segundo lugar que el acusado reconoció los hechos desde el primer momento y reparó el daño causado, circunstancias que si bien no permiten aplicar una atenuante en sentido estricto si deben tenerse en cuenta como atenuantes analógicas del art. 21.6 en relación con el art. 21.4 y 21.5 del C.P al haberse recuperado la cuantía sustraída.

Con independencia de la ausencia del elemento cronológico necesario para la apreciación de la atenuante de confesión tal como sostiene el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, cuestión no controvertida pues lo que se solicita es su apreciación como atenuante analógica debe recordarse como recoge la SAN de 24-4-2007 "... la STS de 8-9-2000 indica que lo decisivo del arrepentimiento espontáneo y por tanto de las atenuantes 4 y 5 del art. 21 del CP es el "actus contrarius" por el cual se reconoce la validez de la norma jurídica vulnerada es decir su constatación mediante alguna forma de restitución del ordenamiento jurídico como son la confesión o la reparación del daño. La STS de 2-2-2001 establece que la atenuación de la pena en los casos de los números 4 y 5 del art. 21 depende de la aportación valiosa del acusado sea en beneficio del proceso sea en beneficio del sujeto pasivo del delito...".

La SAP de Sevilla de 25-9-2006 recuerda con cita de las SSTS de 10-3, 21 -6 y 25 de noviembre de 2004 "con relación a la atenuante 21.4 la Jurisprudencia ha admitido como tal circunstancia analógica la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos y ello es conocido por el acusado (...) aunque no concurra en la confesión el elemento cronológico porque se hubiera producido cuando ya se sabía de la existencia del procedimiento y que estaba dirigido contra quien declare si mediante ella se hubieran aportado datos relevantes y útiles para la investigación".

El motivo se desestima pues si bien es cierto que el acusado reconoció los hechos en su declaración ante el juez de instrucción esta confesión se realiza tras haber sido detenido transcurrida apenas una hora del atraco, vestido con la funda de trabajo y gafas de sol que llevaba al cometer el robo, conduciendo un vehículo cuya matrícula había sido facilitada a la Policía y en cuyo interior se hallaban la pistola y el cuchillo empleados así como el dinero robado; no concurre por tanto el elemento de la utilidad o beneficio al proceso o a la victima del delito necesario para la posible apreciación de la atenuante analógica ni de confesión ni tampoco de reparación del daño derivado únicamente de la actuación policial no de colaboración alguna del acusado.

c) En último lugar se alega en el recurso "en relación con el art.24 de la CE por vulneración de las garantías procesales por falta de aplicación del art. 242.3 del CP y errónea aplicación de la regla 3ª del art. 66 del CP en la individualización de la pena".

En cuanto a la aplicación del párrafo tercero del art. 242 del CP ya se han razonado los motivos para su desestimación careciendo de base la alegada infracción de garantías procesales por tal motivo.

Respecto a la errónea aplicación del art. 66.3 del CP , la sentencia recurrida condena al apelante como autor de un delito de robo con intimidación en su modalidad agravada (art. 242.1 y 2 del CP ) por lo que corresponde imponer la pena en su mitad superior, esto es partiendo de la penalidad mínima de 3 años y 6 meses a 5 años de prisión; concurren las agravantes de reincidencia y disfraz y la circunstancia atenuante de drogadicción. La sentencia de instancia entiende de aplicación el art. 66.7 del CP si bien razona que "no resultando cualificada ninguna de las circunstancias apreciadas cabría una solución similar a la prevista en la regla 3ª de dicho precepto..." imponiendo la pena de cuatro años de prisión; alega el recurrente que de acuerdo con la regla 7ª las circunstancias han de valorarse atendiendo mas que a su número a su entidad cualitativa y a su influencia en el caso concreto.

El motivo se desestima pues con independencia de la alusión al punto 3 del art. 66 C.P la pena no se ha impuesto en la mitad superior del tipo agravado omitiendo la incidencia de la atenuante de drogadicción reconocida, por lo que en cualquier caso atendiendo a la concurrencia también de las dos agravantes indicadas a juicio de la Sala la fijación de la pena en cuatro años aparece correcta de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.7 del CP .

SEGUNDO: En materia de costas no apreciando mala fe ni temeridad en la interposición del recurso, se declaran de oficio las costas de la segunda instancia.

Por lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Juan Ignacio contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado 3691/2008 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Vigo .

Se declaran de oficio las costas de la segunda instancia.

Notifíquese la presente a las partes, en la forma prevenida en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que, conforme a lo establecido en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes y de lo previsto en el artículo 793 de la precitada Ley y verificado expídase testimonio de la misma junto con los autos originales al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ponente la Iltma. Magistrada-Suplente DOÑA Covadonga Hortas Álvarez, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.