Sentencia Penal Nº 107/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 38/2009 de 19 de Marzo de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 107

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN 8ª CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA.

PRESIDENTE, ILMO. SR.

Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

Dña. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA

REFERENCIA:

PROC.ABREVIADO Nº 38/2009-CG

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 714/2003

JUZGADO MIXTO Nº 1 DE UBRIQUE

En la Ciudad de Jerez de la Frontera a diecinueve de marzo de dos mil diez.

Vista, en juicio oral y público, por la AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN 8ª CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA. de esta Audiencia, la causa dimanante de las Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción señalado; seguidas por delito contra la salud pública contra el acusado Marcelino , con D.N.I. nº NUM000 , natural de Ubrique (Cádiz) y vecino de CL. DIRECCION000 NUM001 UBRIQUE, nacido el NUM002 /67, hijo de José e Isabel, y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª. MARIA ANGELES GONZALEZ MEDINA y defendido por la Letrado Dª. MARIA J. CASTILLA CORRALES, contra el acusado Luis María , con D.N.I. nº NUM003 , natural de Ubrique (Cádiz) y vecino de CL. DIRECCION000 NUM001 UBRIQUE, nacido el día NUM004 /70, hijo de Joaquín y Manuela, y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª. ANA MARIA ZUBIA MENDOZA y defendido por el Letrado D. FRANCISCO BARRENO GUTIERREZ, contra el acusado Cesareo , con D.N.I. nº NUM005 , natural de Estepona (Málaga) y vecino de CL. DIRECCION001 NUM006 NUM007 NUM008 . UBRIQUE, nacido el día NUM009 /57, hijo de Joaquín y de Manuela, y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª. ANA MARIA ZUBIA MENDOZA y defendido por el Letrado D. JAIME ALCÓN MUÑOZ, y contra el acusado Juan , con D.N.I. nº NUM010 ,natural de Ubrique (Cádiz) y vecino de CL. DIRECCION002 BL. NUM007 NUM011 NUM012 UBRIQUE, nacido el NUM013 /81, hijo de Antonio y María, y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª. MARIA ISABEL MEDINA FERNANDEZ y defendido por el Letrado D. JOSE NIETO GAMERO.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, y Ponente la Ilmo. Sr. Magistrado Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO- La presente causa tiene su origen en las Diligencias Previas indicadas, procedentes del Juzgado de Instrucción de Ubrique, y seguida por todos sus trámites se formuló por el Ministerio Fiscal escrito considerando los hechos como constitutivos:

A) de un delito Contra la Salud Pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 inciso primero del CP .

B) de un delito Contra la Salud Pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 inciso primero del CP .

C) de un delito de obstrucción a la justicia, del art. 464.2 del CP .

D) de un delito de amenazas, del art. 169.2 del CP .

Considerando como responsables de las citadas infracciones en concepto de autores, conforme al arts. 27 y 28 CP :

- del delito A) Marcelino , Luis María y Cesareo .

- del delito B) Luis María y Juan

- del delito C) y D) Luis María .

Sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procediendo imponer a los acusados:

- Por el delito A), la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de vigencia de la condena, multa de 45 euros, o cinco días de arresto en caso de impago ( art. 53.2 CP ). Igualmente procede el comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos, a tenor de lo dispuesto en los arts. 374 y 127 del C.P .

Por el delito B) la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de vigencia de la condena, multa de 70 euros, o siete días de arresto en caso de impago ( art. 53.2 CP ).

Igualmente procede el comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos, a tenor de lo dispuesto en los arts. 374 y 127 del C.P .

- Por el delito C) la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de vigencia de la condena, multa de nueve meses, con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ( art. 53.2 CP ).

Por el delito D) la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de vigencia de la condena ( art. 123 CP ).

SEGUNDO-Dictado por el Instructor auto de apertura del juicio oral, la representación de los acusados formularon escritos de defensa mostrando su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal y de las acusaciones particulares solicitando la absolución de los acusados .

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, registradas como procedimiento abreviado, designando Magistrado ponente, admitidas las pruebas que se estimaron pertinentes y cumplidos los demás trámites legales, se señaló fecha para el juicio, que tuvo lugar los días 9 Y 10 de marzo de 2010 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, los acusados y de sus defensores, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

CUARTO.- En trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal elevo las conclusiones a definitivas.

La defensa de Juan y de Marcelino elevo las conclusiones a definitivas

Las defensas de los acusados Luis María Y Cesareo con carácter subsidiario solicitaron la aplicación de la atenuante de drogadicción y de dilaciones indebidas asi mismo la de este ultimo solicita la aplicación como muy cualificadas o la eximente incompleta del 21.1en relación con el 20.2 del CP y pena de nueve meses de prisión

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Presidente Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

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Hechos

Apreciando en conciencia la prueba practicada en el juicio oral declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

Sobre las 13:00 horas del día 28 de Diciembre de 2003, teniendo conocimiento DE que en el domicilio de C/ DIRECCION001 nº NUM006 NUM007 NUM008 en la Localidad de Ubrique, y propiedad de los acusados Luis María y su hermano Cesareo conocidos por el apodo " Torero ", ambos mayores de edad y sin antecedentes penales se venían dedicando a la venta de droga, se montó un dispositivo de vigilancia y seguimiento por los miembros de la Guardia Civil de Ubrique, que dio lugar a la detención del acusado Marcelino , mayor de edad y sin antecedentes penales , quien al actuar como correo, de Luis María se acercó a Victorio y Adrian , quienes le entregan al acusado un billete de 20 euros. Que una vez obtuvo el dinero por los compradores el acusado se dirigió a la vivienda sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM006 NUM007 NUM008 de la citada localidad y propiedad del también acusado Luis María ,", y volvió en dos minutos para entregarles un envoltorio de plástico transparente que envuelve otro de papel plateado conteniendo heroína con un peso neto total de 0,288 gramos y una pureza de 2,8%.

En el momento de la detención, el acusado, Marcelino portaba efectos personales y un teléfono móvil marca Sony Ericsson procedentes de su actividad ilícita.

La droga intervenida tiene un valor estimado de 20 euros.

Que, a raíz de las manifestaciones vertidas por Victorio , en fecha 28 de Diciembre de 2003 ante la Guardia Civil, respecto del acusado Marcelino , desde referido día hasta el día 31 de Diciembre de 2003 viene recibiendo constantes amenazas del acusado Luis María , tales como: "Eres un chivato de mierda, hijo de puta o te mato o te voy a mandar dos matones de fuera para que te peguen una paliza o si no dos tiros, que vale poco dinero quitarte de en medio; tengo gente fuera para matarte. Que no te coja solo que te voy a pegar un tiro que vale poco dinero."

Que a las 21:10 horas del día 16 de Octubre de 2004, el acusado Juan , mayor de edad y sin antecedentes penales quien servía de correo a los hermanos Luis María y Cesareo se dirigió en un ciclomotor a la vivienda de los acusados de la C/ DIRECCION001 . Al salir es interceptado por los Guardias Civiles con TIP NUM014 y NUM015 , quienes en la tarde del 16 de Octubre de 2004 montaron un dispositivo de vigilancia en dicha zona, siendo la citada vivienda punto de venta de sustancias estupefacientes, interceptando a la salida de la citada vivienda al acusado Juan e interviniéndole una bolsita pequeña conteniendo cocaína, un envoltorio de hachis y una bolsa de marihuana, quien les manifiesta que el acusado Luis María le había solicitado hiciera entrega de un gramo de cocaína a un individuo que le esperaba en la Fuente de San Francisco de la citada Localidad, haciéndolo éste a cambio de 50 euros.

La droga intervenida tiene un valor estimado de 30,32 euros.

A raíz de la detención de los hermanos " Torero " se practicó diligencia de entrada y registro en su domicilio y se le intervinieron los siguientes efectos: material para elaboración de las dosis (sendos recortes de plástico, con restos de polvo blanco; botellas de amoniaco, cuter de plástico transparente azul) BALANZA DE MEDICION, dos libretas de ahorros a nombre de Luis María , arrojando un saldo de 5.010,59 euros; una libreta de la Caja San Fernando, siendo titular Luis María , arrojando un saldo de 200,10 euros, sendos billetes de 100 euros hasta 10 euros y diversas monedas de diferente valor, un teléfono móvil marca Mitshubishi, procedentes todos estos efectos de sus actividades ilícitas.

Fundamentos

PRIMERO.- Que las defensas plantean como cuestión previa la prescripción de los delitos, pues consideran que ha transcurrido el plazo legal desde que se les tomo declaración sin realizar prácticamente diligencia alguna respecto a tales acusados y la fecha de celebración de juicio; que la sala muestra disconformidad con tal cuestión, pues si bien se ha de reconocer que la tramitación de la causa ha sido muy lenta y con numerosas paralizaciones ello no conlleva la prescripción de delito sino en su caso como posteriormente señalaremos la existencia de dilaciones indebidas, lo que no se puede confundir es la prescripción con un retraso en la tramitación ya que para que proceda la prescripción del delito es necesario que transcurra el plazo legal establecido en el art. 131 del C.P que es distinto según el tipo de delito y dado que en esta causa al tratarse de delitos contra la salud publica de sustancias que causan grave daño a la salud, la pena es de hasta seis años teniéndose que tener en cuenta la pena en abstracto, el plazo de prescripción es de diez años, por lo que no ha transcurrido dicho plazo legal.

Respecto a los delitos de obstrucción a la justicia y amenazas , si bien los mismos requieren un plazo de prescripción mas corto es necesario que en todo caso exista una paralización por el plazo legal lo que no ha acontecido , pues tratándose de delito conexos con el de la salud publica las diligencias practicadas durante la instrucción de la causa interrumpen la prescripción.

SEGUNDO.- Que en primer lugar el MF acusa de un delito contra la Salud Publica, el delito enjuiciado esta tipificado como delito de peligro o riesgo en general en el articulo 368 del actual CP . Requiere además de la existencia de un elemento objetivo - tenencia o posesión de la droga -un elemento subjetivo del injusto representado por la finalidad de destinar en todo o en parte la sustancia poseída al trafico y este animo de tenencia de drogas preordenadas al trafico ha de demostrarse a través de pruebas directas así como de presunciones, indiciaria o circunstancial, pues así viene reconociéndose de forma reiterada por la jurisprudencia afín de evitar la impunidad de tales conductas delictivas. Por ello la finalidad exigida debe inducirse de hechos o signos concluyentes, siempre que entre los hechos que constan acreditados en la causa - hechos base - y el animo de trafico - hechos consecuencia - pueda establecerse un enlace lógico de acuerdo con las reglas del criterio humano. En este sentido cabe destacar que la jurisprudencia establece datos que a tal efecto se han de tener en cuenta y consideración. la cantidad de sustancia ocupada o aprehendida en cuanto excedente de lo razonadamente destinado al consumo propio, la clase de sustancia intervenida, la adicción a dicha sustancia por el poseedor, lugar en que se produce la incautación, actitud adoptada al producirse la ocupación de la droga, ocupación de elementos auxiliares (balanzas y cuchillos.......para la manipulación de la sustancia con vista a obtener una mayor ganancia, etc., Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Septiembre de 1987 , 9 de Mayo de 1988 y 18 de Diciembre de 1989 .

Lo que queda probado de la prueba indiciaria apreciada y valorada de acuerdo con la jurisprudencia del T.S que ha establecido de modo reiterado sobre que la presunción de inocencia pueda desvirtuarse mediante la llamada prueba indirecta o indiciaria, por la cual a partir de determinados hechos o datos base cabe racionalmente deducir la realidad del hecho consecuencia. Para ello son precisos determinados requisitos exigidos repetidamente por dicho Tribunal y compendiados en las Sentencias de 23 de mayo y 5 de octubre de 1997 , en términos reiterados en las Sentencias de 14 de mayo y 30 de noviembre de 1998 , así como en la de 21 de Marzo del dos mil . Tales requisitos son:

A) Que los indicios estén plenamente acreditados; y que además sean plurales, o excepcionalmente sea único pero de una singular potencia acreditativa; sean concomitantes al hecho que se trate probar y estén interrelacionados, cuando sean varios, reforzándose entre sí ( Sentencias de 12 y 16 de julio de 1996 , entre otras).

B) Que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de demostración, , existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" ( Sentencias de 18 de octubre de 1995 ; 19 de enero y 13 de julio de 1996 , etc.).

C) Que la Sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que apoya el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado trafico la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la conformidad del acusado y de su letrado defensor con el escrito de acusación que contenga la pena de mayor gravedad y que no exceda de seis años.

TERCERO.- Que aplicando dicha doctrina jurisprudencial , la sala considera acreditado que de los indicios existentes y la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio queda destruida la presunción de inocencia de Los acusados .

Se ha de distinguir entre el acusado Marcelino que ha reconocido que se dedicaba a realizar labores de correo en la venta de la droga y el resto que defienden su inocencia;

Que respecto a este primer acusado en el acto del juicio y quizás sorprendiendo al resto de los acusados, al ser peguntado por su participación reconoce de forma rotunda y segura su participación , detallando que al ser toxicómano y no tener medios suficientes para procurarse la droga actuaba como correo de Luis María de forma que este le daba la pápela que tenia que entregar al comprador, le cobraba el importe de la misma y el se quedaba con cinco euros de cada venta . Dicha versión en cuanto que no la realizo en instrucción ha sido atacada por las defensas contrarias aludiendo a que se debe exclusivamente a la mala relación que mantiene con el coacusado y negando credibilidad a la misma ; la sala discrepa de esta valoración pues por el contrario como hemos señalado la declaración se ha destacado por ser espontánea y segura, no siendo un inconveniente para darle credibilidad que no se declarara en instrucción cuando ademas lo que constituye prueba de cargo es principalmente lo que se declara en el acto del juicio , en absoluto supone una exculpación a fin de inculpar a otro acusado sino en señalar su concreta participación , destacando que ademas tal versión se corrobora con lo declarado por la GC que ven directamente como el acusado se encuentra con los compradores recibe 20 euros marcha al domicilio del coacusado Luis María y de nuevo vuelve y entrega una papelina, en consecuencia entendemos que tal declaración goza de absoluta verosimilitud , , debiendo entender acreditado que efectivamente realizaba la labor de correo dada su adicción y como medio de procurarse la droga.

Que respecto al resto de los acusados en el acto del juicio niegan los hechos que se le imputan .Asi y en primer lugar respecto a Luis María se ha de señalar que no solo existe como prueba de su participación en la venta de droga, la imputación del coacusado Marcelino a la que acabamos de hacer referencia , sino también el testimonio de la GC que observa que es de su domicilio de donde sale Marcelino , lo que señala el gc NUM016 que puede ver perfectamente desde su lugar de vigilancia , ya que la defensa duda de que sepa es el domicilio y no otra vivienda del bloque, asi mismo queda acreditado del testimonio de Victorio , quien aunque se ha de reconocer no es habitual que los compradores reconozcan abiertamente a quien le compran la droga, declara sin genero de dudas que llama por teléfono indistintamente a uno de los hermanos Cesareo Luis María , llamados " Torero " y adquiere de ellos la droga a través de otras personas como el coacusado Marcelino , asi mismo se ha de destacar es la misma versión que mantiene el otro coacusado Juan en instrucción cuando señala al ser detenido que parte de la droga es de su propiedad pero otra pertenece a Luis María , si bien este se desdice en el acto del juicio de tal declaración , señalando que lo hizo por coacción de la GC , lo que en absoluto queda acreditado y lo que es mas importante también lo declara ante el juzgado sin que de una explicación satisfactoria de porque mantiene la versión , habiéndose comprobado a lo largo del juicio la buena relación que mantiene con el coacusado pues entran y salen juntos a la sala y pudiendo ser esa la razón por la que se ha desdicho de su declaración, lo que posteriormente analizaremos ; asi mismo resulta acreditada la intervención del resultado de la entrada y registro que aunque no es muy efectiva , si se encuentran determinados instrumentos utilizados en la preparación de la droga como recortes de plástico, con restos de polvo blanco; botellas de amoniaco, cuter de plástico transparente azul) balanza de medición, que señalan as defensas esta rota pero no significa que no pudiera utilizarse, dos libretas de ahorros a nombre de Luis María , arrojando un saldo de 5.010,59 euros; una libreta de la Caja San Fernando, siendo titular Luis María , arrojando un saldo de 200,10 euros, sendos billetes de 100 euros hasta 10 euros y diversas monedas de diferente valor, un teléfono móvil marca Mitshubishi, considerando todos estos efectos procedentes de su actividad ilícita.

Es cierto que además es consumidor por lo que las defensa señala que ello se debe al consumo y aunque efectivamente ello es posible se trata de un indicio a tener en cuenta junto al resto de la pruebas practicadas y de las que resulta que el acusado ha intervenido al menos en dos actos de trafico distintos concretamente los llevados a cabo en fechas 28 de Diciembre de 2003 y 16 de Octubre de 2004 por lo que ha de entenderse es autor como califica el MF de dos delitos contra la salud publica a diferencia de los demás coimputados en esta causa .

Que respecto a su hermano Cesareo queda acreditado por reconocerlo ambos que viven en el citado domicilio, si bien no existe una prueba tan rotunda como en el caso de Luis María pues Marcelino lo excluye, al señalar que solo es consumidor , sin embargo el testigo Victorio señala que llamaba por teléfono indistintamente a ambos hermanos, lo que unido al hecho acreditado de que es consumidor y el mismo señala que no tiene ingresos salvo una pensión que recibe por un accidente y que lleva treinta años consumiendo todo lo que le cae, determina que no se le impute los hechos por el mero hecho de vivir juntos lo que efectivamente no es procedente , sino porque era la venta de droga el medio para procurarse la misma para su consumo

Por ultimo y respecto a Juan como ya hemos señalado el mismo reconoció en las dependencias policiales y en el juzgado que se encargaba de actuar de correo para Luis María si bien en el juicio lo niega, es evidente que no se le ha visto un intercambio pero tal declaración ha de ser valorada como creíble pues por una parte se realiza en el momento de la detención y como señala la GC de forma muy expresiva con la intención de no comerse el solo el marrón y por otra ninguna prueba existe de que haya sido coaccionado y ello dada la relevancia y gravedad que supone entender que la GC le ha coaccionado , debe mínimamente probarlo , no señala que funcionario en concreto le coacciona , no alude a la coacción en el juzgado por el contrario se ratifica, por lo que se ha de entender acreditada su participación como correo.

Que ademas de las propias declaraciones de los acusados a las que hemos hecho referencia quedan acreditado los hechos de la declaración de la GC que especifica por una parte que tiene conocimiento de que los hermanos Cesareo Luis María se dedican a la venta , por lo que hacen el seguimiento y pueden comprobar perfectamente el intercambio , señala el GC NUM017 que en pocas ocasiones pueden ver un intercambio tan claramente , pues se realiza a dos metros de su presencia y sabían quien era el correo pues lo había identificado el GC NUM016 que estaba de vigilancia quien ve que sale entra y sale del domicilio sin tener duda alguna de que de donde entran y salen es del domicilio de los parpaya

Debiéndose destacar que las declaraciones de la GC interviniente es coincidente y contundente debiéndose valorar como veraz y suficiente para destruir el principio de inocencia, conforme a los artículos 292 y 293 LECr . que reafirman el carácter testifical de las declaraciones prestadas por los funcionarios de la Policía Judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio ( Sentencias del tribunal Supremo de 22 de Enero y 16 de Septiembre de 1996 . A tales efectos basta con la valoración que a los jueces merezcan tales declaraciones, totalmente legítimas de principio, si las mismas normalmente se ratifican o se reproducen de manera expresa en el plenario ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 30 de Enero de 1984 , 30 de Octubre de 1989 y 18 de Mayo de 1990 ). La credibilidad de cuantos se manifiestan en el juicio oral es función jurisdiccional que sólo compete al órgano juzgador, que no debe incurrir en contradicción o arbitrariedad al realizar dicha labor ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y 27 de Octubre de 1995 . En consecuencia, las declaraciones inculpatorias de los policías forman parte del acerbo probatorio en el plenario al amparo de los principios constitucionales.

En el presente caso, a los componentes de la Sala las declaraciones de los testigos y agentes les resultaron creíbles, verosímiles, nada artificiosas y coincidentes en los puntos esenciales, siendo así que del conjunto de los indicios señalados se deduce sin ningún género de dudas la realidad de lo acontecido y por ende la comisión de los delito del que se les acusan.

CUARTO.- Del mencionado delito son responsables en concepto de autores, Marcelino , Luis María Y Cesareo y Juan por las participaciones directas y voluntarias en la comisión de los hechos que se han declarados probados.

QUINTO.- Que asi mismo los hechos declarados probados constituye un delito de obstrucción a la justicia y de amenaza previstos y penados en los Art. 464.2 del CP .y 169.2 del CP del que es autor Luis María , en cuanto ha quedado acreditado que tras los hechos amenazo al testigo profiriendo las siguientes frases "Eres un chivato de mierda, hijo de puta o te mato o te voy a mandar dos matones de fuera para que te peguen una paliza o si no dos tiros, que vale poco dinero quitarte de en medio; tengo gente fuera para matarte. Que no te coja solo que te voy a pegar un tiro que vale poco dinero "con el fin de evitar que fuera acusado, .En el acto del juicio, la defensa alega que tal declaración se debe a un móvil de venganza del testigo , se ha de señalar por una parte que el testimonio ha resultado creíble a la sala y que ademas esta corroborado por el testimonio de otros testigos que lo escucharon , si bien por miedo u otra razón , en el acto del juicio lo niegan asi señala Benjamín que no recuerda nada , sin embargo ratifica lo declarado en instrucción en el acto del juicio, lo que implica por una parte que es posible que por el paso del tiempo lo haya olvidado pero también que por miedo no quiera reproducir lo ya manifestado; igual ocurre con el testigo Isidoro quien incluso niega haber declarado en el juzgado y alega tener un primo que se llama igual , por lo que esta presidente a fin de comprobar la identidad le solicita de los datos del DNI y resulta responden todos los datos de afiliación por lo que claramente esta faltando a la verdad , asi mismo se ha de subrayar que reconoce la firma , por lo que finalmente reconoce que efectivamente fue al juzgado pero no lo que declaro , con animo de evitar acusar a Luis María de los hechos , quedando del conjunto de la prueba acreditada la realidad de los delitos que se le imputan al señalar el Art. 464 1.: " El que con violencia o intimidación intentare influir directa o indirectamente en quien sea denunciante, parte o imputado, abogado, procurador, perito, intérprete o testigo en un procedimiento para que modifique su actuación procesal, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a veinticuatro meses. Si el autor del hecho alcanzara su objetivo se impondrá la pena en su mitad superior.

2. Iguales penas se impondrán a quien realizare cualquier acto atentatorio contra la vida, integridad, libertad, libertad sexual o bienes, como represalia contra las personas citadas en el apartado anterior, por su actuación en procedimiento judicial, sin perjuicio de la pena correspondiente a la infracción de que tales hechos sean constitutivos .

Que por aplicación de tal precepto , en atención al contenido de las frases, las mismas a su vez constituyen un delito de amenazas previsto y penado en el Art. 169.2 del C.P en cuanto que directamente se ataca a la integridad física del amenazado ya que se le amenaza con causarle un mal que constituye delito contra las personas

SEXTO.- Que respecto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, las defensas solicitan la aplicación del art. 21.2 del C.P asi como la del art. 21.6 de dilaciones indebidas .

Que respecto a la atenuante de drogadicción se ha de señalar que el Tribunal Supremo en Sentencias 1539/1997, de 17 de diciembre y 312/1998, de 5 de marzo , manifiesta que "al incluir el actual Código penal expresamente en los arts. 20 y 21 la toxicomanía, su tratamiento jurídico debe adaptarse a la nueva regulación, en la que se puede distinguir tres estadios:

1) El consumo de drogas puede ocasionar verdaderas psicosis, con deterioros cerebrales que eliminan la imputabilidad del sujeto. La solución legal para el caso de que cometa un delito, en tal estado, se encuentra en la aplicación del art. 20.1, como incurso en "anomalías o alteraciones psíquicas", siempre que concurra el requisito de no comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión. La intoxicación plena por consumo de drogas puede ocasionar una absoluta anulación de las facultades del sujeto que le produzcan un estado de imputabilidad absoluta, lo que ocasionaría la aplicación del art. 20.1 y su exención de responsabilidad en aquellos escasos supuestos en que el delito puede cometerse en tal estado. La apreciación de la eximente por consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos ( SSTS de 12/2/99 , 20/7/00 , entre otras), exige la doble concurrencia de una causa biopatológica, - estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o padecimientos de un síndrome de abstinencia por carencia de aquélla -, y el efecto psicológico consiguiente, es decir, que por una de las causas anteriores el sujeto carezca de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa.

2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de comprensión del ilícito o sobre la actuación conforme a esa comprensión, cuando la intoxicación por consumo de drogas no sea plena, o cuando actúe bajo el síndrome de abstinencia, teniendo su imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, ya que podría con grandes esfuerzos haber actuado de otro modo, sería aplicable la eximente incompleta del art. 21.1 del Código penal .

3) La simple atenuante del núm. 2 del art. 21 EDL 1995/16398 sólo debe aplicarse cuando el sujeto actúe a causa de grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor. Estaríamos en presencia de un sujeto que normalmente necesita en un momento determinado consumir drogas. En aquellos instantes no las tiene a su alcance y mediante la comisión del delito accede a ellas o a dinero necesario para su compra; es decir, el beneficio de la atenuación establecida en el art. 21.2 CP sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Y entendemos que no se ha justificado la minoración de las facultades volitivas e intelectivas de los referidos acusados. Y ello porque tales actuaciones requieren que junto a la drogadicción, presupuesto biológico de la atenuación, concurra un deterioro psíquico relevante en el drogadicto que le reste capacidad para comprender la ilicitud del hecho que realiza o de actuar conforme a esa comprensión, presupuesto psicológico.

En el presente caso nos encontramos con que queda acreditado que Marcelino y Cesareo levan mas de treinta años consumiendo no se les conoce ingresos por lo que esta suficientemente acreditado que la venta de droga la realizan para procurarse el consumo se trata de Los típicos consumidores que para procurarse droga vende a su vez papelinas lo que no solo se acredita de sus declaraciones y de las de los demás imputados sino que la propia gc interviniente señala que los conocen como consumidores de tiempo asi mismo consta en el informe del medico forense que aunque no referido el análisis capilar al momento de los hechos respecto a Marcelino consta un consumo alto en cocaína y medio en heroína, a mayor abundamiento también se desprende del propio aspecto físico de Cesareo que se ha presentado a juicio de forma desaliñada señalando que en la actualidad esta en la calle incluso planteando problemas para poder venir al dia siguiente a juicio por no tener medio económico alguno por lo que entendemos es de aplicación el art. 21.6 no asi respecto de los otros acusados que solo alegan el consumo , lo que resulta como hemos señalado insuficiente , además respecto a Luis María ha de entenderse que se dedicaba a tal actividad como forma de obtener un beneficio económico

Que las defensas asi mismo solicitan la aplicación de la atenuante analógica de dilación indebida .

Reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, SS de 31-1-1992 , 28-2-1992 , 30-10- 1992 , 11- 2-1993 y 16-6-1993 ) en un principio y refiriéndose a la posibilidad de aplicar la atenuante por analogía del número 10 del art.9 del antiguo Código Penal en los supuestos de dilaciones indebidas, se vino en un principio mostrando contraria a dicha solución, por entender que ninguna de las circunstancias atenuantes específicas y concretas recogidas en los números anteriores, estaban referidas al sistema jurídico general y, concretamente, a los principios de justicia y proporcionalidad, de manera que los sufrimientos y perjuicios padecidos por los acusados con el indebido alargamiento del proceso no pueden ser corregidos por los Tribunales, a pesar de conseguirse con ellos el pretendido equilibrio y proporcionalidad afectados por la dilación, con la técnica de crear atenuantes nuevas que no tengan análoga significación con las anteriores (según señalaba el antiguo art. 9.10ª y continúa en el actual 21.6ª) de manera que la única solución es interesar del Gobierno el indulto parcial, de conformidad con lo dispuesto en elart. 4.3 del CP .

No obstante lo anterior, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1999 , ha venido a cambiar dicha línea jurisprudencial, admitiendo la posibilidad de la aplicación de la atenuante por analogía en los supuestos de dilaciones , al considerar, a la luz de la filosofía que ofrecen los artículos 58 y 59 del vigente Código Penal , en lo que de reparación y compensación del adelanto parcial de la reducción del "estatus" jurídico del autor tienen las indebidas dilaciones, y por la relación que dicha forma de atenuación tendría con todas las que operan teniendo en cuenta la disminución de culpabilidad que supone la concurrencia de hechos posteriores al delito, como ocurre en los números 4 y 5 del citado art. 21 del CP .

Dicha sentencia fue consecuencia del acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala sentenciadora del tribunal Supremo, de fecha 21 de mayo de 1999 , y así se ha pronunciado en sentencias posteriores de 1 de diciembre de 2001 , 21-03-2002 , 8 de junio de 1999 , 28 de junio de 2000 y 31-05-2002 . Como ha establecido el Tribunal Supremo en sentencia de 19-09-2002 , el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas constituye uno de los derechos de todo justiciable a ser juzgado en un plazo razonable, pero se trata de un concepto jurídico indeterminado que debe ser analizado, caso por caso, en aquellas circunstancias concurrentes, por no identificarse con una duración concreta de la causa, ni con el incumplimiento de determinados plazos procésales, demandando, por otra parte, que los interesados colaboren en orden a la obtención de la tutela judicial efectiva, a la que igualmente tienen derecho, denunciando oportunamente los retrasos indebidos que adviertan para que el órgano jurisdiccional pueda remediar o reparar en la medida de lo posible los efectos de la dilación.

La sentencia 934/1999, de 15 de junio , examinó, ciertamente, la cuestión de la reparación de la vulneración del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas prestando especial atención"... a los precedentes del TEDH, que ha decidido en el caso Eckie ( STEDH de 15-7-82 ) que la compensación de la lesión sufrida en el derecho fundamental con una atenuación proporcionada de la pena.. constituye una forma adecuada de reparación de la infracción del derecho a ser juzgado denlo de un plazo razonable. En dicha sentencia el TEDH se pronunció favorablemente sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal alemán en la que éste sostuvo que: " la duración excesiva de un procedimiento penal puede constituir una circunstancia atenuante especial " (BGHST 24, 239) y, que, por lo tanto, el ámbito en el que debió tener lugar la separación de la lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no sea el del sobreseimiento de la causa, sino el de la individualización de la pena.

Es cierto que el legislador no ha proporcionado reglas específicas, pero si se trata de circunstancias posteriores a la comisión del hecho que operan extinguiendo parte de la culpabilidad es indudable que tienen un efecto análogo a todas las que operan de la misma manera y que aparecen en el catálogo del art. 21 CP (núm. 4 y 5). Contra esta afirmación no cabe oponer que los núm. 4 y 5 del art. 21 CP . sólo se refieren al "Aotus contrarias" del autor y que en el supuesto de la lesión del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas tal "Aotus contrarias" no se da. En efecto, como hemos visto, la filosofía de la ley penal emerge claramente de losaras. 58 y 59 CP. y pone de relieve que lo decisivo es la pérdida del derecho porque comporta un adelanto parcial de la reducción del status jurídico del autor que debe ser abonada en la pena para mantener la equivalencia entre la gravedad de ésta y la gravedad de una culpabilidad en parte extinguida por dicha anticipación parcial de la pena. Es indudable, entonces, que existe una análoga que permite fundamentar la aplicación del art. 21.6º CP , porque todos los hechos posteriores que tienen un efecto compensador de la culpabilidad deben operar como atenuantes de la pena. Lo importante es el significado, no la morfología de la circunstancia

Aplicando ello al caso de autos, se constata del análisis de las actuaciones que las mismas comenzaron en el 2003 existe un salto desde 5/01/2004 al 26/08/2004 asi como otro importante salto desde 21/03/07 al 5/02/2008 pero no se considera que es lo importante tal retraso con ser digno de tener en cuenta , sino que en atención a las diligencias practicadas y a la complejidad de la causa que en absoluto existe, lo que no es de recibo es que se tarden siete años en celebrar el juicio, lo que entiende la sala que causa una vulneración al derecho a un juicio rápido y que determina que se deba de apreciar la atenuante como muy cualificada

SÉPTIMO.- En cuanto a la pena a imponer, cabe decir que partiendo de que el artículo 368 prevé una pena de entre tres y nueve años de prisión, teniendo en cuenta la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada lo que determina se baje en un grado la pena por tanto de un año y medio a tres años asi como para dos acusados la de drogadicción del art. 21.6 del C.P asi como en virtud del Art., 66 del C.P que obliga a individualizar la pena , considerando que no es la misma participación ni tiene igual reprochabilidad cuando se actúa de mero correo como cuando es el que suministra la droga a tales correos como acontece con los hermanos Luis María Cesareo , entendemos es procedente imponer las pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN a Marcelino , Cesareo y Juan ; DOS AÑOS por cada uno de los delitos a Luis María ; asi mismo y respecto a los delitos de obstrucción a la justicia y de amenazas la pena de SIETE MESES DE PRISION por cada delito

OCTAVO.- Las costas procésales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, conforme al artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que se impone el pago de las costas a los condenados.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que debemosCONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Marcelino , y Cesareo como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de las atenuantes analógicas de drogadicción y de dilaciones indebidas como muy cualificada a la pena de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISIÓN y 45 euros, o cinco días de arresto en caso de impago; a Juan por igual delito con la concurrencia de la circunstancias modificativa de la atenuante analógicas dilaciones indebidas como muy cualificada a la pena de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISIÓN 70 euros, o siete días de arresto en caso de impago; y a Luis María : Iº como autor criminalmente responsable de DOS delitos contra la salud pública ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN por cada delito y multa de 45 euros, o cinco días de arresto en caso de impago y de 70 euros, o siete días de arresto en caso de impago, respectivamente; 2º como autor criminalmente responsable de un delito de obstrucción a la justicia y uno de amenazas a la pena de SIETE MESES DE PRISION Y CUATRO MESES DE MULTA con cuota diaria de seis euros por el primero y SIETE MESES DE PRISION por el segundo y a todos ellos con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e imposición de las costas.

Procédase a la destrucción de la droga, dándosele al dinero y efectos intervenidos el destino legal.

Se declara de abono para el cumplimiento de la pena, todo el tiempo que los acusados hayan estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, estando constituida en audiencia pública el Magistrado que la dictó, de lo que yo el Secretario Judicial doy fé en la misma fecha.