Sentencia Penal Nº 107/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 1078/2010 de 08 de Marzo de 2010

Encabezamiento

sent appa 1

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA N.º107/2010

Rollo N.º 1078/2010

Procedimiento Abreviado Juicio: 495/09

Juzgado de lo Penal n.º 7

Magistrados: Javier González Fernández, presidente

Juan Romeo Laguna

Eloisa Gutiérrez Ortiz

Esperanza Jiménez Mantecón, ponente

Sevilla a 8 de marzo de 2010

Antecedentes

Primero.- La Sra. Magistrada de lo Penal n.º 7 dictó sentencia el día 10/12/2009 con los siguientes particulares:

Hechos Probados:" QUEDA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA. El acusado Ezequiel acompañado del acusado Hipolito , acudieron puestos de común acuerdo, a bordo del Ford Fiesta matrícula RI-....-RW , y que poco antes habían cogido sin autorización de su propietario Melchor , el cual lo dejó estacionado el Hospital Virgen del Rocío, y sin que conste si alguno de los acusados le hayan efectuado, previamente, el puente eléctrico o ya estaba con anterioridad cuando lo encontraron ni menos que hubieran apalancado la puerta del mismo, a las 21.10 horas del 18 de marzo de 2009, al Supermercado DIA, sito en la calle Afán de Ribera de esta Ciudad y escondido un cuchillo, ocultando sus rostros con sendos pasamontañas para evitar ser reconocidos, alzaron la persiana medio bajada y abriendo la puerta cerrada, acceden al interior y se dirigen hacia las empeladas del establecimiento con intención de exigirle dinero, las cuales al verles corren asustadas para refugiarse tras una puerta de emergencia, no sin ser perseguidas por ambos sujetos, que golpean fuertemente la puerta, que ante la fuerza utilizada por las empeladas para que no la abrieran, se marchan los acusados, cogiendo los bolsos de las empeladas, Angelina y Justa , valorándose los de Angelina en 85 euros por los efectos sustraídos, y el de Justa se recuperó posteriormente con su contenido.

Como consecuencia de estos hechos, Bernarda , emplada del supermercado, sufrió lesiones consistentes en contusión costal bilateral producida al golpearse mientras se escondía de los acusados y trastorno agudo de ansiedad, lesiones que requieren una asistencia facultativa y sanaron a los 14 días durante los cuales estuvo impedida para sus ocupaciones habituales.

Los acusados se dieron a la fuga en el Ford Fiesta antes indicado, y conducida por el acusado Ezequiel , quien carece de permiso de conducir al no haberlo obtenido nunca.

Al recibir aviso la Policía de lo ocurrido, los agentes de la Policía adscrita a la Policía autonómica NUM000 y NUM001 en coche camuflado, y de uniforme comenzaron sobre las 21.15 horas, la persecución del vehículo referido conducido por Ezequiel , y de copiloto Hipolito , y en un momento de huida caen el coche en una zanja y al circular detrás los agentes impactan con el vehículo, ocasionándose, debido a dicho accidente, el funcionario NUM000 lesiones consistentes en contractura cervical y contusión en rodillo izquierda que precisaron una asistencia facultativa y sanaron en 45 días, treinta de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales restándole como secuela: algia cercivales postraumáticas y gonogalgia postraumática de rodilla izquierda.

El agente NUM001 sufrió lesiones consistentes en contractura cervical y contusión en rodilla derecha que precisó de una primera asistencia facultativa y sanó a los 35 días durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales permaneciendo como secuelas, algias cervicales postraumáticas y gonogalgia en rodilla derecha.

El vehículo policial matrícula ....-CQC se le causó daños valorados pericialmente en 2.864,48 euros.-

El turismo Ford Fiesta cuyo valor venal es de 800 euros, y al recuperarse con daños, no reclama por ellos la propiedad al haber sido indemnizado por su aseguradora.

El acusado Ezequiel es mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 18-7-2007 dictada por el juzgado de lo Penal nº 13 de Sevilla a la pena de 2 años de prisión por delito de robo con violencia y por sentencia firme del 27-2-09 dictada por el Juzgado de instrucción nº 10 de Sevilla a la pena de 8 meses de prisión por un delito de robo con fuerza. El acusado no presentó síndrome de abstinencia a su ingreso en el centro penitenciario.

El acusado Hipolito es mayor de edad y ejecutoriamente condenado con anterioridad por sentencia firme del 27-2-09 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Sevilla a la pena de 8 meses de prisión por un delito de robo con fuerza. Igualmente, es consumidor de diversas drogas y a su ingreso en centro penitenciario presentó síndrome de abstinencia.

A raíz del accidente de los acusados fueron detenidos pro agentes de la Policía inmediatamente, y encontraron en el interior del vehículo Ford Fiesta, además de un bolso tipo bandolera de tela vaquera, un monedero de color marrón, unos guantes, un juego de llaves, un paquete de bolígrafos, que pertenecían a una de las empeladas del establecimiento Justa , a la que se le hizo entrega al reconocerlos como suyos.

Además se le encontró un móvil Nokia perteneciente al Sr. Leopoldo al cual se lo habían quietado en un Burger King de la Avenida de Montequinto el 15-3.-09.

Dos gafas de sol que pertenecían al dueño del vehículo Sr. Melchor ; además otros guantes de color crema, dos pasamontañas, un cuchillo de cocina de 20 cm de hoja, un cutter, unas tijeras, un reloj, chaqueta que no han sido reconocidos por las empeladas ni el dueño del vehículo.

Fallo.- "Que debo condenar y condeno a Ezequiel y a Hipolito como autores responsables de un delito de robo con intimidación del artículo 242.1 del CP concurriendo en ambos la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP y la agravante de disfraz del artículo 22.2 del CP y la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del CP en Hipolito y de una falta de lesiones del articulo 617.1 del CP a la pena a cada uno de ellos de tres años y seis meses de prisión accesoria legal de privación del derecho de sufragi pasivo durante el tiempo de la condena por el delito y a la pena a cada uno por la falta de lesiones de dos meses de multa con cuota de diaria de 2 € abonable en la cuenta de consignaciones de este Juzgado bajo apercibimiento en caso de impago de incurrir en la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP , y pago de las costas procesales por mitad y que indemnicen conjunta y solidariamente a Angelina en la cantidad de 85 € por los efectos sustraídos y a Bernarda en la cuantía de 700 € por las lesiones sufridas, quedando absorbida en el delito de robo con intimidación el delito de hurto de uso de vehículo de motor ajeno previsto en el articulo 244.1 y no 244.2 del CP."

Segundo.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación el Ministerio Fiscal interesando la condena de los acusados como autores de un delito un delito de hurto de uso de vehículo de motor en concurso ideal con un delito de robo con intimidación (artículo 77 del CP ) sin apreciar la absorción delictiva del primero en el segundo.

Tercero.- Admitido a trámite, fue impugnado por la defensa de los acusados.

Cuarto.- Remitida la causa a este Tribunal, se formó rollo, fue designado ponente, y tras deliberar se acordó resolver como a continuación se va a exponer.

Hechos

Se dan por reproducidos los declarados como tales en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- Cuestiona la representante del Ministerio Fiscal en su recurso la decisión adoptada por la Ilma. Sra. Magistrada de considerar que el hurto de uso que da por acreditado que hicieron los acusados del turismo Ford Fiesta RI-....-RW , propiedad de D. Melchor , deba quedar absorbido en el posterior delito de robo con intimidación del artículo 242.1 del CP por el que fueron condenados, al considerar que lo que existió fue un concurso ideal de delitos en una relación de medio a fin entre la utilización ilegítima del vehículo y el robo que debe ser penada conforme al artículo 77 del CP .

No pudiéndose afirmar con absoluta certeza que la utilización por parte de los enjuiciados del vehículo Ford Fiesta, horas después de su desaparición del parkign del apeadero del Hospital Virgen del Rocío estuviera planeada para ser utilizado en el desplazamiento hasta el supermercado de la c/ Afán de Ribera donde se produjo el robo, pues no es absolutamente descartable que la intención o el plan de los autores surgiese a posteriori de dicho apoderamiento (lo que descartaría ese concurso medial que el Ministerio fiscal propugna se daba para convertirse en un concurso real), lo que sí consideramos es que en este caso no es posible hacer uso de la doctrina que el Tribunal Supremo tiene establecida a propósito de la absorción de una infracción contra el patrimonio en la otra por cuanto no se dan en este caso los presupuestos que dicho Tribunal ha establecido como necesario para ello.

Esta tesis de la absorción fue puesta de manifiesto por el letrado de la defensa en su informe del juicio como se ha tenido oportunidad de comprobar con cita en la STS 1212/1993 de 28 de mayo , que luego menciona nuevamente en su escrito de impugnación al recurso para un caso que poca analogía presenta con el de autos.

El supuesto que menciona la defensa es el caso de un delito de utilización ilegítima en que el camión que se usa y saca de un almacén lleno de pieles es el medio de transporte que utilizaron los acusados para transportar la mercancía que realmente querían sustraer (las pieles) y que iban a ser cargadas en los respectivos vehículo con los que cada uno de ellos se había desplazado hasta el citado almacén. Esto es, la sustracción de las pieles era simultánea al propio acto de la utilización del vehículo.

Tampoco el supuesto que nos ocupa es similar a la cita que se hace por la Sra. Magistrada de la sentencia del Tribunal Supremo n.º 188/2003 de 14 de febrero , caso éste en que sí se consideró que no había dos infracciones por la sustracción de efectos que se encontraban dentro del vehículo con la sustracción del vehículo en sí siendo cometidos en unidad de acción (supuesto de asaltos a personas que se encuentran dentro de automóviles a las que se desposee de bienes y se llevan el coche).

Tiene más semejanza al caso de autos la cita que hace también la propia sentencia recurrida de la resolución n.º 378/00 de 11 de marzo en el caso del atraco a una inmobiliaria seguido de un robo de uso intimidatorio de vehículo de un tercero ajeno que acierta a pasar casualmente por el lugar donde se ha producido y al que se desposee por los autores de su coche tras encañonarle para subirse inmediatamente al mismo y conseguir la huída, en el que precisamente por faltar la unidad de acción temporal, incluso espacial, se penan ambas infracciones por separado.

No está de más que se mencione, siquiera sea porque es la que más semejanza tiene con el supuesto que es objeto de recurso, la STS n.º 1446/00 de 26 de septiembre . Se trata de un robo de uso y un posterior robo con intimidación en un supermercado ocurridos en una misma tarde y en una misma ciudad en que la defensa haciéndose eco de la doctrina argumentada pedía también la absorción del delito de robo de uso en el robo final.

El Tribunal Supremo, rechazando la tesis de la absorción hizo las siguiente consideraciones: "Alegan los recurrentes que la jurisprudencia de esta Sala ha establecido la subsunción de la sustracción de uso de vehículos de motor en el delito de robo, de mayor rango punitivo, para obviar la indeseable paradoja de que se pueda subsumir en un solo delito contra el patrimonio la privación de otros muebles patrimoniales juntamente con la apropiación definitiva de un vehículo y, en cambio, no cuando la sustracción de este último fuera sólo de uso. Pero se olvida que para tal consideración de ambos hechos como un solo delito se precisa que ambos comportamientos respondan a un móvil de lucro unitario, se produzcan con acción única y en identidad de situación y de lapso temporal (sentencias de 9 de marzo, y 10 de junio de 1992 ( RJ 19921939 y RJ 19924905) y 4 de marzo de 1993 ( RJ 19931765 ) ). Por ello no puede englobarse en un único delito el robo de uso del vehículo que realizaron primeramente y con un propósito de propio beneficio económico, y el robo con intimidación que respondía a un nuevo y distinto propósito lucrativo desarrollado en acción y situación separadas del primer hecho, transcurriendo un lapso temporal que los diferencia y realizándose ambos hechos en lugares distintos. Por ello no puede estimarse que ambos hechos constituyen partes de una actividad delictiva en progresión y constitutiva de tan sólo un delito."

En definitiva, ni en el caso de autos puede afirmarse que hubiera unidad de acción que justificara esta subsunción, ni tan siquiera existe constancia de unidad de propósito lucrativo. Incluso los sujetos pasivos son diferentes, afectados en sus respectivos bienes en momentos temporales y espaciales distintos con acciones perfectamente diferenciables que exigen respuesta separada.

Segundo.- En el mencionado delito de hurto de uso del artículo 244 del CP , se apreciará la circunstancia atenuante de drogadicción en quien ya fue acreedor de ella en el delito de robo con intimidación, no así la de reincidencia pues del tenor del recurso de apelación interpuesto no tenemos certeza de que se interesara se apreciara caso de penarse por separado (puesto que fue en la calificación jurídica de robo de uso y no de hurto de uso en la que se solicitó en su día la agravante) y ello fuera parte de los problemas de homogeneidad entre los bienes que protegen cada uno de los tipos y modus operandi con las condenas anteriores que aparecen anotadas.

En cuanto a la pena a imponer, estimamos que es ajustada la de 9 meses de multa y por coherencia con el criterio mantenido por la Sra. Magistrada la cuota de la multa la establecemos en 2 €.

Tercero.- Las costas del recurso se declaran de oficio, vistas las circunstancias concurrentes y lo establecido en los artículos 239 y siguientes LECR .

Fallo

Estimamos el recurso de apelación objeto de este rollo.

Revocamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal n.º 7.

Condenamos a Hipolito y Ezequiel además de por las infracciones por las que lo fueron en la primera instancia, como autores responsables de un delito de hurto de uso de vehículo de motor concurriendo en el primero de ellos la atenuante de drogadicción, a las penas a cada uno de nueve meses de multa con cuota de 2 € (540 €) con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago por insolvencia de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Declaramos de oficio las costas producidas en este Tribunal y se le imponen las correspondientes a este delito en primera instancia.

Esta resolución es firme, no cabiendo contra la misma recurso ordinario alguno. Notifíquese a las partes y a los perjudicados. Devuélvanse los autos de primera instancia al Juzgado de lo Penal junto con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento. Practicadas las notificaciones acordadas y acusado recibo por el Juzgado, archívese el rollo.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en segunda instancia.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.