Sentencia Penal Nº 107/2010, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 10/2009 de 12 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo nº 10/2009

Sumario 1/09

Juzgado de Instrucción nº 3 de Tarragona (Antiguo Inst. nº 8)

S E N T E N C I A NÚM.:

Tribunal:

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente)

D. Ángel Martínez Sáez

D. Francisco José Revuelta Muñoz

En Tarragona, a 12 de febrero de 2010

Vista ante esta Sección 2ª la presente causa, instruida por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Tarragona, por un presunto delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del C.P ., un presunto delito de robo con violencia en las personas de los artículos 242.1º y 2º del C.P . y un presunto delito de lesiones de los artículos 147 y 148.1 del C.P . contra Gumersindo , mayor de edad, y sin antecedentes penales, cuyas circunstancias personales constan en la causa, en prisión provisional por esta causa desde el 05/03/09 siendo representado por el Procurador D. Jordi Garrido Mata y asistido por el letrado Luís Corral Ruiz, actuando como acusación el Ministerio Fiscal y con la asistencia de una interprete de árabe.

Ha sido Ponente el Magistrado D. Ángel Martínez Sáez

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos constitutivos de: a) un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal ; b) un delito de robo con violencia en las personas de los artículos 242.1 y 2 del Código Penal ; c) un delito de lesiones de los artículos 147 y 148.1 del Código Penal indicando que de los referidos delitos es responsable en concepto de autor el acusado Gumersindo , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y por ello procedería imponer al acusado Gumersindo la pena por el delito a) Nueve años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas; por el delito b) Cuatro años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas; por el delito c) Tres años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

El Ministerio Fiscal conforme a lo prevenido en el artículo 89 del Código Penal , consideró que no procede sustituir las penas privativas de libertad que fueran impuestas por la expulsión del acusado del territorio español, tanto respecto del último tercio de la pena a imponer por el delito a) como respecto de las a imponer por los delitos b) y c), dado que por la naturaleza de los delitos se estima oportuno que dichas penas se cumplan en centro penitenciario español.

En materia de responsabilidad civil que el acusado Gumersindo deberá indemnizar a Carolina en 120.000 € por las agresiones, lesiones y secuelas padecidas; y en sesenta y cinco euros por los efectos sustraídos.

En el escrito de calificación de la defensa manifestó su absoluta disconformidad con la correlativa del Ministerio Fiscal solicitando la libre absolución.

SEGUNDO.- Iniciado el acto del juicio oral se practicó toda la prueba propuesta y admitida con el resultado que consta en el acta.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas suprimió la solicitud de condena al acusado de indemnizar a la Sra. Carolina en materia de responsabilidad civil. Solicitó al amparo del artículo 48 del Código Penal la medida de alejamiento del acusado respecto de la Sra. Carolina a una distancia no inferior a 500 metros del lugar donde la misma se encuentre, su domicilio o centro de trabajo y prohibición de comunicación del acusado respecto de la Sra. Carolina por cualquier medio de comunicación, medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, ambas medidas por un período de 10 años.

El Letrado Sr. Corral las elevó a definitivas.

CUARTO.- Evacuados los informes de las partes, se concedió la última palabra al acusado, declarándose el juicio visto para sentencia.

Hechos

Primero.- Gumersindo de nacionalidad marroquí, sin autorización para residir en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 21:30 horas del día 20 de febrero de 2.009 se acercó a Carolina y ésta lo saludo por reconocerlo dado que había coincidido en otra ocasión, hacía un mes aproximadamente, por el mismo camino, procediendo Gumersindo en esa primera ocasión a acompañarla durante unos minutos, a la vez que mantenían una breve conversación. Doña. Carolina el 20/02/09 venía de su trabajo en el local Mcdonals y como quiera que no tenía autobús directo decidió irse caminando hasta su domicilio en La Canonja, al igual que lo había realizado en otras ocasiones, si bien para ello tenía que coger un camino que va desde la altura del centro comercial Carrefour, sito junto a la autovia La cotización a la seguridad social hasta el barrio de Bonavista y desde allí hasta La Canonja , lo que le suponía atravesar un descampado de aproximadamente 1 kilómetro de longitud. Cuando se encontraba en el camino y ya en la zona del descampado es cuando apareció Gumersindo el cual aparentó no tener otra intención que acompañarla.

Sin embargo, y aproximadamente a la mitad del trayecto, Gumersindo intentó convencer a la mujer para cambiar de itinerario, a lo que ésta se negó. Entonces Gumersindo sacó un cuchillo dentado de un tamaño entre mango y hoja de unos 20 centímetros y asiéndola por la ropa llevó a Carolina hasta una chavola de madera donde la hizo sentar sobre un colchón que había en el suelo para después registrarle la cartera y los bolsillos con la intención de apoderarse de cuanto fuera de su interés, por lo que Carolina empezó a llorar, reaccionando el acusado dándole un puñetazo en la cara, defendiéndose ella propinando una patada a su agresor. Entonces éste se abalanzó contra ella empuñando el cuchillo, ante lo que Carolina se defendió cogiendo el arma con la mano izquierda, resultando así con una herida inciso contusa de cinco centímetros en la cara volar de dicha mano, sin limitaciones funcionales ni déficit sensitivo ni afectación vasculonerviosa, así como una pequeña herida superficial en el segundo dedo y otra pequeña herida en la falange distal del cuarto dedo, para cuya curación precisó puntos de sutura, sanando en diez días durante los cuales estuvo impedida para sus ocupaciones habituales y quedándole como secuela una cicatriz de cuatro centímetros con perjuicio estético y sensaciones disestésicas alrededor de la cicatriz.

De esta forma, Gumersindo consiguió apoderarse de cinco euros en billete y algunas monedas cuya cuantía no ha podido determinarse y del teléfono móvil de Carolina .

Gumersindo cortó un trozo de tela y le envolvió la herida de la mano y posteriormente la acompañó hasta el camino, desapareciendo éste a continuación y marchando la Sra. Carolina hacía su domicilio.

Como consecuencia de los hechos, Carolina sufrió sintomatología ansiosa depresiva reactiva.

El teléfono móvil ha sido peritado en 60 €.

No ha quedado acreditado que tras apoderarse del dinero y del teléfono móvil le dijera Gumersindo a Carolina "ahora vamos a follar" ni que la obligara a desnudarse ni que la penetrara vaginalmente.

CUESTIONES PREVIAS

Por la Sra. Secretaria se informó de la solicitud por parte de la prensa de obtener fotografías del acto del juicio.

Por el Ministerio Fiscal solicitó la declaración de la victima y del novio de la misma a puerta cerrada, así como la declaración de la victima con un biombo para evitar la visualización del acusado, solicitó también como nuevos medios de prueba la testifical del compañero sentimental de la victima, de diversos Mossos d'Esquadra, la pericial forense y como documental la diligencia fotográfica del lugar de los hechos.

En cuanto a la solicitud de la prensa no se opuso, pero siempre que no tomaran fotografías del acusado frontalmente.

Por la defensa se solicitó como nuevo medio de prueba la documental con la lectura integra de todos los folios del atestado. En relación a la prensa se adhirió a lo manifestado por el Ministerio Fiscal.

Tras proceder a deliberar por los miembros del Tribunal, por el Presidente del mismo se dio a conocer el resultado de la misma en el sentido de declarar:

-Audiencia Pública

-Que la Prensa puede acceder a la Sala de vistas y tomar las imágenes que crea conveniente durante 1 minuto, debiendo de garantizarse que del acusado se capten solo imágenes de espalda.

- Como medida de protección de la presunta victima la colocación de un biombo en su declaración a la vista del informe psicológico aportado.

-No necesidad de adoptar ningún tipo de medida de protección en cuanto al novio de la presunta victima

-La admisión de la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal, constando que la testifical propuesta se encuentra a disposición del tribunal.

-La admisión de la prueba documental propuesta por el Letrado de la defensa única y exclusivamente por lo que se refiere a los folios nº 11, 27, 31 y 32 por no ser el resto de folios documentos, sino actuaciones policiales documentadas, que deberían ser, en su caso, objeto de ratificación.

Por el Ministerio Fiscal y por el Letrado de la Defensa se aquietaron a lo acordado por el Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras la prueba practicada en el acto del juicio resulta que Carolina , la denunciante, y el acusado Gumersindo mantienen versiones contradictorias en relación a los hechos ocurridos el 20 de febrero de 2.009 sobre las 21:30 horas aproximadamente.

Ante tales versiones contradictorias, la presente sentencia debe ocuparse de un frecuente y complejo problema, el de determinar si la declaración única de la víctima reúne la fuerza probatoria suficiente para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado, ya que esta declaración es la única prueba directa de los hechos de sentido incriminatorio con la que el Tribunal cuenta para formar su juicio acerca de la tipicidad del hecho, sin perjuicio de valorar otras pruebas indirectas o de referencia como coadyuvantes del testimonio único del hecho objeto de imputación.

Ello nos obliga a recordar la reiterada doctrina del Tribunal Supremo acerca de las condiciones en las que el testimonio de la víctima del hecho puede ser considerado prueba de cargo. El Tribunal Supremo ha establecido al respecto, en una ya consolidada doctrina (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 22 de abril de 1999 y las en ella citadas), lo siguiente:

"Como regla del juicio el principio de presunción de inocencia impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva que el control por el Tribunal Constitucional del cumplimiento del referido principio constitucional se limite a la constatación de la concurrencia de una suficiente prueba de cargo, lícitamente practicada, pero los límites de dicho control no agotan el sentido último de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no sólo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable.

Un grave riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación (S.T.S. 29 de diciembre de 1997 y 23 de marzo de 1999 , entre otras).

En consecuencia aún cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo; 3) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración , poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. (Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1988, 26 de mayo y 5 de junio de 1992, 8 de noviembre de 1994, 27 de abril y 11 de octubre de 1995, 3 y 15 de abril de 1996 , etc.)".

Por lo tanto debemos analizar si en el presente supuesto concurren las notas anteriores que nos permitirían llegar a la convicción de que el testimonio de Carolina puede ser considerado prueba de cargo suficiente de todos los hechos objeto de enjuiciamiento.

SEGUNDO.- En el presente caso, y de conformidad con la doctrina señalada anteriormente, valorando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio al amparo del artículo 741 de la LECr puede afirmarse que existen elementos probatorios de signo incriminatorio suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española excepto en relación a la imputación del delito de agresión sexual que no ha quedado acreditado al existir dudas razonables sobre la perpetración del delito .

Así, el primero de los criterios jurisprudenciales anteriormente indicados se refiere a la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. En este sentido no consta que en relación a los hechos del 20/02/09 y en los que la victima fue Carolina existiera entre la misma y el acusado Gumersindo , un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra indole que nos privara a la declaración de la victima de credibilidad subjetiva.

Carolina tan solo había visto en una ocasión a Gumersindo , hacía aproximadamente un mes, justamente en el mismo camino donde ocurrieron los hechos, habiéndole acompañado el mismo durante unos minutos y entablando una conversación e invitándole ella a algún cigarrillo sin conocer de nada más al acusado , habiéndole dado Gumersindo confianza lo que originó que cuando el 20 de febrero de 2.009 Gumersindo le tocó en la espalda a la Sra. Carolina provocando que ésta se girara y al ver que era aquel chico que una vez le acompañó por el mismo camino le dijera un "hola ¡¡¡" y así mismo no le despertó recelos en dicha persona. Así pues se descarta que la Sra. Carolina tuviera hacia Gumersindo un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra indole que nos privara a la declaración de la victima de credibilidad subjetiva.

Así pues la rueda de reconocimiento practicada el 05/03/09 tiene completa credibilidad, estando completamente segura que la persona reconocida en la rueda de reconocimiento, ( Gumersindo ) fue la persona que ella denunció por los hechos ocurridos el 20/02/09 a las 21:30 en el camino entre el centro comercial Carrefour y el barrio de Bonavista, describiendo a dicha persona como una persona delgada, con ojos saltones, cabello medio rizado, altura sobre 1,60 a 1,70. Así pues tal como relato en el acto del juicio la Sra. Carolina reconoció sin genero de dudas al acusado por los hechos sucedidos el día 20/02/09 haciendo referencia a que no necesitaba volverlo a ver, que lo tenía muy claro que la persona que identificó en la rueda de reconocimiento fue quien cometió los hechos por ella denunciados , sin que sea obstáculo la circunstancia de no ser un lugar iluminado, por ser un camino que discurre por un descampado, dado que la Sra. Carolina ya había visto al acusado en una ocasión anterior , durante varios minutos, cuando le acompañó por el camino, lo que le comportó el poderlo identificar inmediatamente cuando el día de los hechos él procedió a tocarle en la espalda para llamarla y ésta al girarse lo reconoció inmediatamente diciéndole un "hola ¡¡¡" , y a partir de ahí durante el tiempo que duraron los hechos , fue un tiempo más que suficiente para captar y retener la imagen de dicha persona, y poder asegurar en la rueda de reconocimiento practicada al cabo de unas 2 semanas que la persona reconocida era sin ningún genero de dudas la persona denunciada.

No hay pues ningún factor que pueda influir en la identificación efectuada por la victima.

Por otro lado, y entrando ya a analizar el segundo de los requisitos establecidos jurisprudencialmente relativo a la verosimilitud de la declaración de la víctima, la cual debe de estar avalada por corroboraciones periféricas de carácter objetivo, es necesario señalar que en el presente caso constan en las actuaciones los informes de asistencia y del médico forense en el que se objetivan las lesiones sufridas por la Sra. Carolina en la mano izquierda, lesiones que tal como manifestaron los médicos forenses son lesiones de defensa producidas por un arma blanca , siendo posible que el instrumento que produjo las lesiones fuera un cuchillo con dientes dada las características irregulares de la herida , si bien también se puede producir ese tipo de herida por las características rugosas de la zona afectada. No fue un corte profundo si bien era necesaria la sutura, lo que requirió diversas visitas médicas hasta su total sanación. Tenemos por otra parte un dibujo realizado a mano alzada en el acto del juicio oral por la victima de como era el cuchillo, habiéndolo dibujado según ella a la medida real del cuchillo y en el cual se constata que la hoja del mismo es dentada -como los cuchillos para cortar pan- . Se tienen también otros elementos que corroboran la conducta del acusado y lo ocurrido a la Sra. Carolina , así en concreto tras denunciar los hechos ante los Mossos d'Esquadra , esa misma noche los agentes tras personarse en el domicilio de la denunciante, procedieron a deshacer el camino recorrido por la Sra. Carolina , en compañía de ésta y de su novio y tras recorrer a pie el camino durante un kilómetro localizaron el lugar donde sucedieron los hechos, si bien no localizaron en dicho momento al acusado, pero si pudiéndose comprobar el contexto físico donde ocurren los hechos, así en concreto la cabaña de la cual se ha procedido posteriormente a realizar un reportaje fotográfico por los Mossos d'Esquadra, reportaje que se realizo en el mes de diciembre del 2.009 y tal como explicaron los agentes que lo realizaron, la cabaña estaba derrumbada, al haberse caído el techo, no obstante por las características de la misma- material con el cual estaba realizada, así como por los objetos que en la misma había (colchón, ropas, etc) - así como por el lugar donde estaba ubicada, en un descampado , en las proximidades del camino que va desde Carrefour hasta el barrio de Bonavista (no como por error de trascripción que se indica desde Carrefour a Constanti y en tal sentido lo aclaró un Mosso d'Esquadra de los que confeccionó el reportaje fotográfico), dicha cabaña derrumbada que aparece en el reportaje fotográfico fue el lugar donde ocurrieron los hechos del 20/02/09, tal como reconoció la Sra. Carolina y tal como los agentes actuantes y el propio novio de la victima manifestaron que fue el lugar donde ella les indicó que habían ocurrido los hechos . Finalmente podemos hacer mención a la circunstancia de que el día que fue detenido el acusado, los Mossos de Esquadra lo vieron en la pasarela que va desde la zona del centro comercial Carrefour hasta el inicio del camino donde sucedieron los hechos, describiendo los Mossos que el acusado estaba agazapado, que se dirigieron al mismo, identificándose como policías y a pesar de darle el alto, el acusado salió corriendo, pudiendo finalmente un agente tras salir corriendo detrás del mismo detenerlo, que eran casi las 23 horas, circunstancia esta que no cuadraba con la versión del acusado de que estaba esperando a un amigo llamado Omar para que lo llevara a su domicilio en Torredembarra tras haber ido a comprar unas llantas en Carrefour con otros dos amigos que ya se habían marchado.

Finalmente en cuanto al tercer elemento es la persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. (Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1988, 26 de mayo y 5 de junio de 1992, 8 de noviembre de 1994, 27 de abril y 11 de octubre de 1995, 3 y 15 de abril de 1996 , etc.). Vemos como a lo largo de todo el proceso, desde la denuncia planteada originariamente hasta el acto del juicio por la Sra. Carolina se ha mantenido de forma persistente la incriminación del acusado, sin ambigüedades ni contradicciones por lo que respecta al delito de robo con violencia, así como respecto al delito de lesiones, no sin embargo por lo que respecta al delito de agresión sexual; agresión sexual que la Sra. Carolina no refirió a su pareja sentimental cuando ésta llego a su domicilio, como tampoco lo refirió al personal sanitario que se personó con una ambulancia en su domicilio, ni tampoco lo refirió al personal sanitario que la atendió en el centro hospitalario donde fue trasladada y sin que tampoco lo relatara en la oficina de denuncias de los Mossos d'Esquadra esa misma noche ni tampoco lo hiciera a los Mossos d'Esquadra que horas después se presentaron en su domicilio y le solicitaron que les indicara el lugar donde habían ocurrido los hechos, desplazándose hasta dicho lugar con los agentes y caminando durante un kilómetro, más otro de regreso, habiendo tenido oportunidad para informarles sobre la presunta agresión sexual , sin que el hecho de que estuviera su pareja sentimental hubiera podido ser obstáculo para explicar lo sucedido dado que hubo momentos concretos como por ejemplo cuando fue asistida por personal sanitario en el Hospital, y donde su novio en ese momento no estaba presente, sino que tuvo que esperar fuera. No es hasta el día 05/03/09 cuando en su declaración judicial sobre los hechos ocurridos el 20/02/09 explicó también que se había producido una agresión sexual, sin que previamente lo hubiera manifestado , según ella por vergüenza y por ello, sin dejar de otorgar credibilidad a una parte de la versión de la agredida, pero, ante la duda generada en este Tribunal por la ocultación durante dos semanas en lo referente a la existencia de la agresión sexual y no constando tampoco ninguna corroboración periférica de carácter objetivo que ratifique la versión de la víctima sobre dicho extremo, ni tampoco ningún otro signo que evidenciara esa agresión sexual , en este extremo obligatoriamente deberá resolverse en la forma más favorable al reo en el sentido de no considerar acreditada la agresión sexual. Se da pues este tercer y último requisito en cuanto al delito de robo con violencia y en cuanto al delito de lesiones pero no en cuanto al delito de agresión sexual puesto que no se ha producido la persistencia en la incriminación lo que comporta por otra parte la sustracción al procedimiento de pruebas de carácter objetivo que se podían haber conseguido, pruebas de cargo o descargo, así en concreto restos biológicos del presunto agresor con el cual obtener el ADN del mismo y poderlo contrastar con muestras biológicas del acusado o haber procedido a un examen ginecológico al efecto de poder detectar posibles lesiones . Ese déficit probatorio como consecuencia única y exclusivamente de la tardanza en la denuncia de los hechos por parte de la victima provoca déficit prácticamente insuperables de prueba tanto de cargo como de descargo, privándole por lo tanto al propio acusado la posibilidad de defenderse de la imputación recibida. No queda por lo tanto acreditada la comisión por parte del acusado de la agresión sexual respecto de Doña. Carolina de los artículos 178 y 179 del Código Penal por lo que procede la absolución del mismo respecto a dicha imputación.

Si bien es cierto que la comisión del delito de agresión sexual no nos ha quedado acreditado tal como se ha referido anteriormente, sin embargo si que consideramos acreditado el delito de robo con violencia, con la utilización de un instrumento peligroso, en concreto un cuchillo de unos 20 centímetros así como el delito de lesiones. Consta que la Sra. Carolina cuando esa noche llegó a su casa, se sentó previamente en las escaleras pensando en lo ocurrido luego al entrar a su domicilio entró de forma fría y se fue para su cuarto y se puso a llorar, entrando su novio en la habitación y preguntándole que le ocurría ella le comentó estar triste y el novio le vio la mano herida y le volvió a preguntar y ella procedió a referir a su pareja sentimental que le habían robado única y exclusivamente. El novio procedió a llamar a los servicios médicos de urgencia quienes se personaron en el domicilio de esta para asistirla, si bien como consecuencia del tipo de herida la llevaron al centro sanitario donde fue curada la herida. Posteriormente presentó la Sra. Carolina la denuncia ante los Mossos d'Esquadra los cuales se personaron al cabo de unas horas, esa misma noche, en el domicilio de la denunciante para solicitar a ésta que les acompañara al lugar de los hechos, procediendo la misma a acompañarlos y guiarlos hasta el lugar donde se produjeron los hechos, en una chavola sita en un descampado, lugar hasta el cual horas antes había sido llevada la Sra. Carolina por Gumersindo bajo la amenaza de un cuchillo y asiéndola por la ropa, procediéndole a registrar los bolsillos para cogerle de la cartera un billete de cinco euros y varias monedas así como el teléfono móvil. Estos hechos han sido relatados siempre por la Sra. Carolina en idéntica forma, sin que se haya observado modificación sustancial en cuanto al relato persistente sobre el robo con violencia del que fue victima la misma así como sobre las lesiones.

La ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud y la persistencia en la incriminación en relación al delito de robo con violencia del artículo 242.1 y 2 y al delito de lesiones del artículo 147.1 comportan que los mismos nos hayan quedado plenamente acreditados y al contrario la no persistencia en la incriminación respecto del delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal supone la no acreditación del mismo.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de:

a) De un delito de robo con violencia agravado (art. 242.1 y 2 CP ), disponiendo el art. 242 "1 . El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase. 2. La pena se impondrá en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huida y cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la victima o a los que le persiguieren..." del que resulta responsable criminalmente en concepto de autor del mismo a tenor del artículo 27 y 28 del C.P . el acusado Gumersindo al haber sido quien mediante actos propios y directos realizó la conducta que por su carácter antijurídico se sanciona en dichos preceptos.

El delito de robo se produjo con violencia, con la utilización de un instrumento peligroso, un cuchillo de unos 20 centímetros (entre hoja y empuñadura) así en concreto y tal como ha quedado acreditado Gumersindo sacó un cuchillo dentado y asiéndola por la ropa llevó a Carolina hasta una chavola de madera donde la arrojó sobre un colchón que había en el suelo para después registrarle la cartera y los bolsillos con la intención de apoderarse de cuanto fuera de su interés, sustrayéndole de la cartera un billete de cinco euros y diversas monedas cuyo importe no ha podido ser cuantificado, así como un teléfono móvil que ha sido peritado su valor en la cantidad de 60 euros.

b) De un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal que dispone "El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de seis meses a tres años, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico. Con la misma pena será castigado el que, en el plazo de un año, haya realizado cuatro veces la acción descrita en el artículo 617 de este Código ". Delito del que resulta responsable criminalmente en concepto de autor del mismo a tenor del artículo 27 y 28 del C.P . el acusado Gumersindo al haber sido quien mediante actos propios y directos realizó la conducta que por su carácter antijurídico se sanciona en dicho precepto. Las lesiones sufridas por Doña. Carolina son las previstas en el 147.1 al haber requerido las mismas de forma objetiva para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico, en concreto la herida incisa en la mano izquierda de 5 centímetros requirió ser suturada con puntos de seda , aplicación de un toxicoide tetanico, posterior control de la herida con curas locales cada 48-72 horas en el CAP, administración de analgésicos y la posterior retirada de los puntos a partir de los 10 días en el CAP lo que comportó que la Sra. Carolina necesito varias asistencias médicas.

Las lesiones se produjeron en una unidad de acto puesto que en el momento que Gumersindo la estaba registrando y quitando el dinero a la vez que la tenía amenazada con el cuchillo, Carolina empezó a llorar, reaccionando el acusado dándole un puñetazo en la cara, defendiéndose ella propinando una patada a su agresor, entonces éste se abalanzó contra ella empuñando el cuchillo, ante lo que Carolina se defendió cogiendo el arma con la mano izquierda, resultando así con una herida inciso contusa de cinco centímetros en la cara volar de dicha mano, sin limitaciones funcionales ni déficit sensitivo ni afectación vasculonerviosa, así como una pequeña herida superficial en el segundo dedo y otra pequeña herida en la falange distal del cuarto dedo, para cuya curación precisó puntos de sutura, sanando en diez días durante los cuales estuvo impedida para sus ocupaciones habituales y quedándole como secuela una cicatriz de cuatro centímetros con perjuicio estético y sensaciones disestésicas alrededor de la cicatriz.

Si las anteriores lesiones no hubieran estado ligadas a la comisión del delito de robo con violencia del 242.1 y 2 en el mismo espacio temporal, estaríamos ante un supuesto previsto no solo en el artículo 147 sino también en el artículo 148.1 del Código Penal por haber utilizado en la agresión armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida, salud, física o psíquica, del lesionado. Ahora bien, en el presente supuesto tal como se ha indicado coincide temporalmente en unidad de acto tanto el robo con violencia agravado del artículo 242.2 como el delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal . La cuestión a dilucidar es si se debería de aplicar al presente supuesto la pena del artículo 148.1 del C.P . es decir que en la agresión que originó la lesión fue por la utilización de arma o instrumento peligroso para la vida o integridad física de la persona lesionada.

Sobre dicha cuestión el TS en la sentencia de fecha 28/05/09 ROJ STS 3280/2009 , siendo ponente el Ilmo. Sr. Andrés Martínez Arrieta en un supuesto similar se ha pronunciado en el sentido de entender que no es de aplicación para el delito de lesiones su forma agravada del 148.1 dada la simultaneidad de la acción del robo con intimidación donde ya se ha tenido en cuenta la utilización del cuchillo como agravante por lo que no procede la doble agravante por el uso de dicha arma. El razonamiento jurídico es que no se puede aplicar al resultado lesivo el subtipo agravado especifico del 148.1 puesto que dicho instrumento ya ha sido tomado en cuenta para el tipo agravado del delito de robo y usarlo también para agravar el resultado de lesiones contrastaría con el principio que prohíbe el bis in idem.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , de los hechos relatados es autor Gumersindo .

SEXTO.- Por todo ello, los delitos referidos comportan las siguientes penas:

a)Por la comisión del delito de robo con violencia del artículo 242.1 y 2 del Código Penal que dispone que el culpable será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, que se impondrá en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios peligrosos. En el presente caso sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, según el tenor del artículo 66 del Código Penal y teniendo en cuenta el artículo 56 del CP que establece las penas accesorias que los jueces o tribunales deben de imponer, en atención a la gravedad del delito, en las penas de prisión inferiores a 10 años y así mismo teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 57 del CP en relación con el artículo 48 del CP . por lo que procede imponer al acusado Gumersindo :

La pena de 3 años 6 meses y 1 día de prisión más inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a Carolina durante 5 años, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por la misma a una distancia inferior a 500 metros; así mismo la prohibición de comunicarse con Carolina por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual. Se ha tenido en cuenta en la graduación de la pena la gravedad del hecho descrito, la no concurrencia de circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal sin que el Ministerio Fiscal hubiera solicitado ningún tipo de circunstancia y el comportamiento del mismo en el robo que se produjo en una zona descampada donde nadie podía auxiliar a la victima así como dada la hora en que sucedieron los hechos y no habiendo luz artificial, se cometieron los hechos al amparo de la oscuridad reinante

b)Por la comisión de un delito de lesiones del artículo 147.1 del C.P . que dispone que el culpable será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años. En el presente caso sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, según el tenor del artículo 66 del Código Penal y teniendo en cuenta el artículo 56 del CP que establece las penas accesorias que los jueces o tribunales deben de imponer, en atención a la gravedad del delito, en las penas de prisión inferiores a 10 años y así mismo teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 57 del CP en relación con el artículo 48 del CP . por lo que procede imponer al acusado Gumersindo :

La pena de 1 año de prisión más inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a Carolina durante 2 años en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por la misma a una distancia inferior a 500 metros; así mismo la prohibición de comunicarse con Carolina por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual. Se ha tenido en cuenta en la graduación de la pena la gravedad del hecho descrito, la no concurrencia de circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal , sin que el Ministerio Fiscal hubiera interesado ninguna circunstancia y el comportamiento del acusado en el delito de lesiones donde se dieron unas circunstancias tales como que la agresión se produjo en una zona descampada donde nadie podía auxiliar a la victima así como dada la hora en que sucedieron los hechos y no habiendo luz artificial, se cometieron los hechos al amparo de la oscuridad reinante.

SÉPTIMO.- Con arreglo al art 109 y ss del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en las leyes los daños y perjuicios causados, en el presente supuesto Doña. Carolina ha renunciado a ser indemnizada por lo que no procede condena en materia de responsabilidad civil.

OCTAVO.- En materia de costas, conforme establece el art 123 del CP y 240 LECr, procede imponer al acusado Gumersindo las 2/3 partes de las costas, declarando 1/3 parte de las costas de oficio.

Fallo

1º.- Que debemos condenar y condenamos a Gumersindo como autor responsable de:

a)Por la comisión de un delito de robo con violencia del artículo 242.1 y 2 del Código Penal la pena de 3 años 6 meses y 1 día de prisión más inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a Carolina durante un tiempo superior de 5 años al de duración de la pena de prisión , en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por la misma a una distancia inferior a 500 metros; así mismo la prohibición de comunicarse con Carolina por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

b)Por la comisión de un delito de lesiones del artículo 147.1 del C.P . la pena de 1 año de prisión más inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a Carolina durante un tiempo superior de 2 años al de duración de la pena de prisión ,en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por la misma a una distancia inferior a 500 metros; así mismo la prohibición de comunicarse con Carolina por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

2º.- Que debemos absolver y absolvemos a Gumersindo del delito imputado de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal .

3º.- Más condena en costas en 2/3 partes, declarando 1/3 parte de las costas de oficio.

Notifíquese a las partes con expresión del derecho de las mismas a interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS.

Así por esta nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.