Sentencia Penal Nº 107/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 101/2010 de 19 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00107/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACION DELITO 101/10

SENTENCIA NÚM. 107/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

DON JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

DON MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ Y LÓPEZ DE HIERRO

Dª SARA ARRIERO ESPÉS

En Zaragoza, a diecinueve de Mayo de de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado número 101 de 2010, procedente del Juzgado de lo Penal Número Dos de Zaragoza, rollo número 101 de 2010, seguidas por DELITOS SOCIETARIOS, FALSEDAD DOCUMENTAL, APROPIACIÓN INDEBIDA, ESTAFA y DESOBEDIENCIA, contra Jesús María , con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Jesús y de Pilar, nacido en Muel (Zaragoza) el día 4 de octubre de 1949, con domicilio en Zaragoza, CALLE000 nº NUM001 , NUM002 portal NUM002 - NUM002 escalera de Zaragoza, de estado no consta y de profesión economista, de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales y contra Mónica , con D.N.I. nº NUM003 , hija de Jesús y de Pilar, nacida en Muel (Zaragoza), el 10 de agosto de 1941, con domicilio en Zaragoza, AVENIDA000 nº NUM004 , principal NUM005 de Zaragoza, de estado no consta y de profesión no consta, de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales, representados por el Procurador Don Carlos Manuel Moreno Pueyo y defendidos por el Letrado Don Enrique Trebolle Lafuente, siendo Acusación particular Everardo , representado por la Procuradora Dª Elisa Casanueva Royo y asistido por la Letrada Dª Susana Ferrer González, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrada Dª SARA ARRIERO ESPÉS, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 15 de marzo de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente a don Jesús María y doña Mónica de los delitos SOCIETARIOS, de FALSEDAD DOCUMENTAL, APROPIACIÓN INDEBIDA, ESTAFA y DESOBEDIENCIA, de que habían sido acusados en estos autos, con todos los pronunciamientos favorables y condenando expresamente a la parte querellante al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "HECHOS PROBADOS: Queda probado y así se declara que el 23/3/1992 don Everardo (fallecido el día 31/10/2005), sus hijos y acusados don Jesús María y doña Mónica , y su nieto y querellante don Everardo , constituyeron una sociedad civil sin personalidad jurídica denominada CABETAS, S.C., con el fin de desarrollar actividades agrícolas, no habiéndose probado en juicio que tales actividades fueran distintas de las que se derivaban de la explotación de las fincas familiares, las cuales originariamente eran del Sr. Carlos José pero que éste había donado a sus hijos (los acusados y el asimismo fallecido don Sabino , padre del querellante) el 21 de julio de 1987, fecha en la que igualmente se suscribió un documento privado por el que los donatarios y sus cónyuges reconocían al donante y a su cónyuge el usufructo vitalicio sobre las fincas donadas. La citada sociedad no llevaba, porque no estaba obligado a ello, los libros ni cuentas propios de las sociedades mercantiles, no habiéndose probado que los querellados al gestionarla falsearan documentación de la misma, ni que distrajeran en provecho propio fondos que correspondieran al haber social, ni que perjudicaran de alguna forma la posición como socio del querellante, ni que engañaran a éste cuando firmaba documentos, estando pendiente la liquidación de la entidad desde que falleció Don. Carlos José . El querellante instó unas Diligencias Preliminares en fecha 12/2/2007 que se siguieron con el número 192/2007 en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta ciudad, con el fin de obtener documentos contables de la sociedad, habiéndose aportado algunos a lo largo de su pendencia, siendo el propio querellante el que solicitó el archivo de las mismas y formuló simultáneamente la querella que ha dado lugar a este asunto .-. Tampoco se ha acreditado que los querellados dispusieran en beneficio propio del dinero existente en cuentas bancarias a nombre Don. Carlos José , cuentas en las que o bien ellos mismos figuraban también como titulares y con poder de disposición o bien carecían de titularidad formal pero estaban autorizados por el fallecido para disponer el dinero, no habiéndose liquidado definitivamente la herencia de aquél entre los interesados. Del mismo modo no se ha probado que a propósito de tales cuentas, de los movimientos en las mismas o de los trámites administrativos sobre la herencia los querellados hayan falseado algún documento .-. Respecto de las fincas donadas, hubo unas posteriores donaciones sobre las mismas que fueron anuladas a instancia del querellante, su hermano y su madre por sentencia de 9/4/2007 dictada en el Juicio Ordinario nº 808/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de esta ciudad seguido contra los querellados y la herencia yacente Don. Carlos José . Tales donaciones anuladas se otorgaron el 24/9/1990.-. Se imputó asimismo a los querellados un delito de desobediencia pero la parte querellante retiró en el acto del juicio esa concreta acusación". Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de la acusación particular, alegando como motivos de recurso los que constan en su escrito y que luego se dirán y, admitido en ambos efectos, se dio traslado tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, pasando a la Sala para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que absolvió a los acusados de los delitos que se les imputaba exclusivamente por la acusación particular (el Ministerio Fiscal no formuló acusación), se alza en apelación su representación procesal, alegando los siguientes motivos de recurso: a) error en la apreciación de la prueba; b) infracción de normas del Ordenamiento Jurídico y c) combate la imposición de las costas impuestas a la parte recurrente - acusación particular - aduciendo que no ha existido temeridad por su parte.

Por razones de sistemática responderemos separadamente a cada uno de los motivos de recurso.

SEGUNDO.- Respecto al error en la valoración de la prueba denunciado, aduce la parte apelante que los acusados distrajeron más de 190.000 € de la cuenta de la sociedad civil y del resto de cuentas bancarias del fallecido, traspasándolos a otra cuenta que abrieron bajo la titularidad conjunta de ambos acusados (aludiendo al Informe Pericial unido a la causa, luego no ratificado, pues dicha prueba pericial para su ratificación en juicio oral fue denegada por ser extemporáneamente solicitada), exponiendo la parte recurrente que se realizaron apropiaciones durante los seis días en que Don Carlos José , el padre de los acusados y el abuelo del acusador particular, permanecía ingresado en el Hospital, e incluso el mismo día de su fallecimiento.

Alude la parte apelante a que el procedimiento de Diligencias Preliminares no obtuvo el resultado esperado, no pudiéndose interponer la demanda civil, puesto que la información que solicitaban no se cumplimentaba íntegramente, sino de forma parcial, sesgada o incompleta y, en particular, no se aportaba la documentación bancaria, por lo cual, ante la imposibilidad para formular una demanda civil fundada se optó por formular querella penal.

Alega el recurrente que se ha intentado de forma amistosa y extrajudicial la liquidación de la sociedad Cabetas, S.C. y también la herencia de su difunto abuelo, sin que se pudiera llegar a ninguna solución por la actitud de sus tíos, acusados en el presente procedimiento. Se expresa que nunca, pese a sus requerimientos fueron informados, exponiéndose que no se les explicó en su momento por qué se extrajeron determinados fondos dinerarios pasándolos a una cuenta titularidad exclusiva de los acusados, sin incluir dichas sumas en el inventario de la herencia, realizándose extracciones de la cuenta, en los días en que el abuelo permaneció ingresado antes de fallecer en el Hospital Miguel Servet, resultando además que las sumas dinerarias que se habían extraído de las cuentas, en días inmediatamente anteriores al óbito de su abuelo y padre, incluso el mismo día del fallecimiento, no se incluyeron en el Inventario de la Herencia que se presentó ante el Departamento de Tributos de la Diputación General de Aragón, infiriendo de tal ocultación, un ánimo de apropiarse de dichas sumas por parte de los acusados, en perjuicio de sus dos sobrinos, en calidad de herederos del abuelo difunto.

Se expone que únicamente merced a esta vía penal se ha podido conocer el estado de las cuentas bancarias, sus reintegros y cargos, siendo imposible dicho conocimiento por otras vías, en particular en la vía civil, que se intentó sin efecto.

Con posterioridad la parte apelante se centra en el motivo genuinamente enunciado de error en la valoración de la prueba, en relación con el informe pericial, las declaraciones de testigos, en particular, de Everardo quien expresó que su tío y acusado Jesús María les aseguró en una reunión que mantuvieron Everardo y su hermano Romeo con dicho acusado que no había dinero en las cuentas del abuelo. También se alude a la declaración de la testigo, Angelica , letrada en ejercicio y esposa de Carlos José , así como a la declaración prestada en calidad de testigo por el hermano del acusador particular Romeo , hermano del acusador particular, aquí recurrente y sobrino de los acusados (ambos acusados eran hermanos del padre, ya fallecido, de los hermanos Everardo y, por ende, sus tíos). Romeo o Baldomero también expuso que en la citada reunión, en el Hotel Boston de esta ciudad, su tío les dijo que no había dinero en las cuentas del abuelo.

Expresa la parte apelante que las entidades bancarias han remitido documentación constando los acusados en alguna cuenta como autorizados para disponer, o en alguna ocasión como cotitulares, aduciendo no obstante que no se ha podido acreditar cuándo se pusieron como cotitulares sus tíos y acusados, expresando que en el acto del juicio los acusados habían reconocido que los fondos de las cuentas del abuelo devenían de sus exclusivos ingresos, no existiendo - según exponen la parte recurrente- cantidades en los saldos que provengan de ingresos de los acusados.

Se expresa que en cuanto al inventario de los bienes de la herencia presentado por Mónica ante el Departamento de Tributos de la Diputación General de Aragón no constan las sumas dispuestas.

Entrando a conocer del motivo de recurso formulado debe expresarse que la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir el criterio imparcial del Juzgador "a quo", obtenido de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, plasmada como conclusión fáctica en los hechos probados que son premisa del fallo recurrido, por su propia, subjetiva y necesariamente interesada apreciación de la prueba, pretensión que no es acogible en esta alzada, toda vez que la relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes:

1º) Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.

2º) Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio.

3º) Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Ninguno de los expresados supuestos concurre en el caso enjuiciado, en que el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal valoró correctamente la prueba y plasmó adecuadamente su convicción a la vista del contenido del acta del juicio y, en especial de la prueba documental obrante en las actuaciones, teniendo en cuenta además las omisiones de la instrucción, que por más que existan sospechas, no pueden interpretarse en contra de los acusados.

Como en tantas ocasiones acontece en el devenir de la práctica procesal en las instrucciones de las causas penales, la acusación se ha formulado en términos tan amplios, genéricos y con referencia a tantos tipos delictivos, en lugar de centrarse con concreción y claridad en un tipo delictivo concreto y, consiguientemente ha existido dispersión y omisiones en fase de investigación o instrucción. Fue en la fase intermedia, cuando por el Ministerio Fiscal se solicitaron determinadas diligencias que han resultado esenciales en el presente procedimiento, quedando no obstante la instrucción incompleta, siquiera para apuntalar al menos indiciariamente las pretensiones de la parte acusadora. Está pendiente la liquidación la sociedad civil Cabetas y del caudal relicto del finado. Pero lo realmente relevante es que no se ha articulado en el procedimiento prueba tendente a demostrar el origen de los fondos depositados en las cuentas pese a constar los extractos bancarios de dichas cuentas bancarias, de constante referencia (por ello el Juez "a quo" expone que no puede dictar un pronunciamiento claro con base en meras presunciones o sospechas, sin venir refrendadas por una prueba pericial contable de los apuntes o cargos y abonos en cuenta). También se echa en falta algún tipo de prueba tendente a acreditar el estado psíquico del abuelo fallecido (y padre de los acusados) en el momento de las extracciones bancarias, si era capaz en aquel momento de regir sus bienes, si tenía inteligencia y voluntad, si su enfermedad se lo impedía, prueba que pudiera haberse practicado, mediante testigos o bien, con mayor objetividad, con la historia clínica completa correspondiente a los días en que el finado o causante permaneció ingresado en el Hospital Miguel Servet hasta el día 31 de octubre de 2005, en que acaeció su fallecimiento. Ante dicho vacío probatorio y, habida cuenta que si bien la actitud de los acusados no ha venido presidida por la transparencia, según se infiere, no existen certezas para la condena que pretende la parte recurrente, máxime cuando no se ha dispuesto del dinero por lo que, cualesquiera fueran las intenciones que albergaban los acusados y por muy sospechosas que parezcan, ello no basta para el dictado de un pronunciamiento penal condenatorio ante el déficit probatorio apuntado.

El motivo de recurso decae.

TERCERO.- Se alega como motivo de recurso la infracción de normas del Ordenamiento Jurídico.

Expresa la parte apelante que no van a ser objeto de recurso los delitos societarios ni el delito de falsedad documental que eran objeto de acusación, razón por la cual no vamos a entrar a conocer de tal extremo.

Sin embargo, la parte apelante se centra en el delito de apropiación indebida que era objeto de acusación (artículo 252 del Código Penal ), aludiendo a que en el Inventario de Bienes de la Herencia no se incluyeron las disposiciones de saldos efectuadas en días inmediatamente anteriores al fallecimiento del causante, abuelo del recurrente y padre de los acusados. Aduce la parte recurrente que se distrajeron cantidades de dinero, que tales extracciones de sumas bancarias se ocultaron a los sobrinos, careciendo de sentido que se traspasasen fondos del abuelo a cuentas particulares de sus tíos y acusados, aludiéndose a las conclusiones del informe pericial judicial, así como a los extractos de cuenta obrantes en las actuaciones.

Sostiene la parte apelante que el abuelo estaba en coma cuando se hicieron las extracciones de dinero, cuestión que como hemos expuesto, no se ha acreditado con pruebas objetivas y ajenas a los herederos, más allá de manifestaciones contradictorias de los implicados en la herencia.

Jurídicamente expresa la parte recurrente que, aunque se admitiera que los acusados seguían órdenes de su padre y abuelo del acusador particular, nos encontraríamos ante la figura del mandato, por lo que deberían responder frente al mandante o sus herederos de dicha operación, debiendo reintegrar tales sumas al acervo hereditario. Y, en el supuesto de que se tratase de una donación, al no constar escriturada -como en otras ocasiones sí ha acontecido- dado la forma en que se producen las extracciones llevadas a cabo, día a día, apresuradamente, mientras el finado y causante permanecía enfermo y próximo a morir, tal circunstancia no resultaría creíble.

Desde el punto de vista jurídico-penal se alude a la existencia de los elementos del tipo de apropiación indebida (en la modalidad de distracción) y a un delito de estafa, aludiendo la parte recurrente a un concurso medial ambas figuras delictivas, existiendo continuidad delictiva y la agravante de abuso de confianza.

Debemos reseñar que no se alcanza a comprender la existencia de una apropiación indebida en concurso medial con un delito de estafa, siendo dicha construcción concursal una artificiosidad construida por la parte recurrente, pero que carece de lógica, máxime respecto del delito de estafa. No dudamos que la conducta de los acusados fue sospechosa, que pudo quebrantar la confianza familiar, deberes morales si se quiere e incluso que podrá tener encaje en el ámbito civil y ante dicho orden jurisdiccional. Pero en modo alguno concurren los elementos del tipo de la estafa, puesto que no se ha movido en virtud de un error o engaño a realizar al acusador particular (tampoco a su hermano) ningún acto de disposición patrimonial que haya empobrecido sus patrimonios y del que haya resultado un beneficio ni para los acusados ni para un tercero beneficiado. Por lo tanto, la conclusión lógica a que se llega es que no concurren los elementos del tipo de estafa. No dudamos de que los sobrinos, ante la ocultación de sus tíos y acusados y, ante las evidencias documentales obrantes en la causa, puedan haberse sentido engañados, máxime cuando manifestaron que iban a visitar a su abuelo en el Hospital y nada se les reveló por sus tíos ni en aquel momento, ni ulteriormente. Ahora bien, dicho engaño omisivo, por silencio u ocultación, o incluso el habérseles manifestado que no existía dinero en el caudal relicto, no puede ser asimilado a la estafa, en su conceptuación jurídico-penal, no concurriendo los elementos de dicho tipo penal.

Por lo que se refiere al delito de apropiación indebida, con carácter previo deben hacerse algunas precisiones jurídicas, en relación al tipo penal y a los pronunciamientos jurisprudenciales existentes.

Se harán unas consideraciones sobre la titularidad de los fondos, así como a supuestos en los que sí ha existido condena por delito de apropiación indebida en determinados supuestos contemplados en la jurisprudencia.

Como expresa la STS, Sala II, de 27-6-97 , la Sala de lo Civil del T.S. en más de una ocasión (cfr. 19-12-95, RJ 1995/9425 ) se ha pronunciado en relación a la distinción que existe entre la disposición o gestión de un fondo o numerario y la propiedad de los mismos, sobre todo cuando ha fallecido su titular, y cuya cuenta o depósito figure abierta a nombre de dos o más titulares. Dichos "titulares bancarios" ostentan facultades de disposición frente al banco, bien individual o conjuntamente, pero no determina, por sí sola la existencia de un condominio, ya que esto habrá de venir determinado por las relaciones internas entre ambos titulares y más concretamente en razón a la originaria pertenencia de los fondos depositados.

En la referida sentencia del T.S. se condenó por apropiación indebida, pero la diferencia con el presente supuesto estribaba en que se excluyeron determinados bienes del inventario, cometiéndose una apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por cuanto una vez fallecida la madre, el acusado estando obligado a incorporar al haber hereditario las sumas (había más herederos), no las incorporó a dicho acervo o caudal relicto.

En la STS de 8 de febrero de 2006 (RJ 2007/2004 ), tras fallecer una tía intestada, los acusados, sin probar los orígenes de los fondos, los extrajeron en "tempus suspectum". En dicha sentencia se alude a la distinción expresada por la parte recurrente, en el sentido de que la relación de poder o mando existe mientras vive la finada y, al fallecer, se extingue el mandato. En dicha sentencia, en la que el supuesto fáctico consiste en realizar extracciones de fondos del depósito bancario, fallecida la causante, se expresa algo que es conocido por todos, pero que debe remarcarse como es que las Leyes Civiles y Tributarias bien claramente establecen la prohibición de retirar esos fondos sin liquidar el Impuesto de Sucesiones, estableciendo una responsabilidad subsidiaria del Banco que enterado del deceso de la cliente consienta la retirada de los fondos.

Se concluyó en dicha resolución que los fondos se retiraron por dos finalidades: la de no pagar impuestos y la voluntad de hacer propio el caudal relicto, no comunicando a los herederos el cambio de titularidad, con facultades de disposición, expresándose que la perfección se produjo con la disponibilidad, infiriéndose el "animus rem sibi habendi" en el momento en que el acusado puso a su nombre el caudal relicto.

Pero la diferencia con el supuesto aquí contemplado estriba en que en el presente caso, las extracciones y transferencias, tuvieron lugar en vida del causante, a diferencia del supuesto contemplado en la sentencia citada.

Otros pronunciamientos jurisprudenciales, tanto del T.S. como de la jurisprudencia menor, reiterando que la cotitularidad no confiere la propiedad de los fondos, según reiteradísima jurisprudencia civil, o bien condenan, cuando el verdadero y propio titular dominical se encuentra incapacitado o con demencia senil, expresando que procede la integración en el caudal relicto en relación con los herederos, si bien se profundiza en las aportaciones de las que se nutre la cuenta, o bien absuelven si se logra probar que las extracciones están justificadas por gastos asistenciales, funeral, pagos, etc.

En el presente procedimiento confluyen varios problemas que impiden llegar a un pronunciamiento condenatorio, con la certeza que se exige en el Derecho Penal:

1) la falta de probanza con la exhaustividad que sería necesaria acerca de la titularidad dominical, efectiva y no meramente formal de los fondos depositados, con base en el origen de los saldos de que se nutrían las cuentas bancarias.

2) la falta de acreditación con rigurosidad del estado mental del abuelo enfermo al tiempo de las extracciones dinerarias efectuadas por los acusados.

3) La pendencia de la liquidación tanto de la sociedad civil como del caudal relicto, con los reintegros a que, en su caso, hubiera lugar, el avalúo y cuaderno particional, las subsiguientes operaciones de división de la herencia y adjudicación correspondiente a cada uno de los coherederos: los dos acusados y los sobrinos de los anteriores y nietos del causante, por terceras partes, a tenor del testamento otorgado por el finado obrante en la causa, que no fue modificado durante su enfermedad por el causante.

En cualquier caso - la propia parte recurrente alude a las normas del mandato o de la donación, esto es a relaciones jurídicas civiles - podrán en sede civil o reintegrarse las sumas o imputarse si hubiera exceso o perjuicio para el acusador particular y su hermano en su lote particional, las sumas extraídas por los acusados, máxime cuando en ningún momento se ha aludido de forma palmaria a la posibilidad de donaciones verbales y, aun así, aunque se pudieran contemplar en hipótesis en el orden jurisdiccional civil, nunca podrían perjudicar la legítima del acusador particular, en cuanto, sucesor en la herencia de su abuelo junto con su hermano, en la porción (1/3) de su difunto padre, por derecho de representación.

Por último, debe atenderse a que si bien las sumas se extrajeron de la cuenta, antes del óbito y su consiguiente bloqueo que la ley exige en consonancia con la normativa tributaria, probablemente también en aquel momento con las dos finalidades antes apuntadas a que alude el T.S., máxime cuando nada se expuso acerca de ello al aquí recurrente y su hermano por los acusados, al haber manifestado éstos en el curso del procedimiento, que no se ha dispuesto de las sumas en su día extraídas, que incluso han experimentado réditos y que están dispuestos a liquidar el caudal relicto y la sociedad, parece razonable que en la vía civil, con amplitud de prueba, se efectuarán las operaciones necesarias para la liquidación de la sociedad civil así como del haber hereditario, siendo dicho cauce el adecuado para que las partes puedan solventar de forma definitiva sus diferencias.

El motivo debe perecer.

CUARTO.- Por último se combate por la parte recurrente, acusación particular, la imposición de las costas causadas.

El Magistrado Juez "a quo" se funda en que el Ministerio Fiscal no formuló acusación. También expresa el Magistrado Juez "a quo" que la acusación se formuló en términos genéricos, que la documentación más sustancial la pidió el Ministerio Fiscal, quien no formuló acusación, así como que no se agotó el trámite de Diligencias Preliminares, no recurriéndose una resolución en vía civil, decidiéndose por formular la querella que abrió el procedimiento penal, que se ha abierto, entre otras finalidades, para recabar documentación bancaria de extractos de cuentas en que fuera titular el finado y los acusados.

El artículo 230.3 L.E.Crim . expresa que procederá la imposición de las costas al querellante particular "cuando resultare de las actuaciones que ha obrado con temeridad o mala fe" (artículo 240.3 L.E.Crim .).

En el presente caso, el Magistrado Juez Instructor admitió a trámite la querella (folios 71 y 72), dictó auto de transformación o acomodación a procedimiento abreviado (folio 716 y 717) y dictó finalmente Auto de Apertura de Juicio Oral (folio 843 y 845), por lo que las imputaciones delictivas han tenido avales en la fase instructora, como lo demuestran las resoluciones a que anteriormente se ha hecho referencia. De hecho, pese a haber solicitado el Ministerio Fiscal el sobreseimiento (folio 841 y 842) en su modalidad de provisional se dictó auto de apertura del juicio oral, pese a existir una única acusación.

Teniendo en cuenta el control del instructor en la causa y que se han pasado los distintos filtros en la actividad instructora, no podemos considerar la actuación de la acusación particular como temeraria, injusta o torticera, no concurriendo en el supuesto concreto las condiciones precisas para que se aplique el número 3 del artículo 240 de la L.E.Crim ., teniendo en cuenta que en la condena en costas a la acusación particular subyace, según expone la jurisprudencia, una corrección a actuaciones caprichosas, totalmente empecinadas e incluso fraudulentas. En el supuesto concreto y tras el examen de las actuaciones, esta Sala estima que no concurren las condiciones para que se puedan imponer las costas a la acusación particular por no estimarse que su actuación sea temeraria ni esté movida por mala fe, razón por la cual procede estimar el recurso en el único extremo de la revocación en la sentencia apelada de la condena en costas a la acusación particular, siendo sustituido tal pronunciamiento por la declaración de oficio de las costas causadas.

QUINTO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Everardo , REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia dictada con fecha 15 de marzo de 2010 por el Ilmo. Sra. Magistrado Juez Titular de lo Penal número Dos de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 327 de 2009 , en el sentido de dejar sin efecto la condena en costas impuestas a la parte querellante en la sentencia recurrida, y en su lugar se declaran de oficio las costas de la primera instancia.

Se CONFIRMAN los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada que no se opongan a la presente.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.