Sentencia Penal Nº 107/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 376/2010 de 07 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN NUM 376 de 2.010

PROCED. ABREVIADO Nº 260/09 de Instrucción nº 7 de Granada

JUZGADO DE LO PENAL NUM 4 de Granada

La sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente:

-SENTENCIA Nº 107-

ILTMOS. SRES:

D. CARLOS RODRÍGUEZ VALVERDE

D. JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ

Dª ROSA MARIA GINEL PRETEL

En la ciudad de Granada a 7 de Marzo de dos mil once.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de procedimiento Abreviado nº 260/09 , instruido por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Granda, y fallado por el juzgado de lo Penal nº 4 de Granada, Juicio Oral nº 148/10, por abusos sexuales, siendo partes, como apelante Agustín representado por la Procuradora Sra. Contreras Medina y defendido por el Letrado Sr. Labella Medina y como apelados Consuelo representada por la Procuradora Sra. Muñoz Cardona y defendida por la Letrada Sra. Solana Gómez y el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. ROSA MARIA GINEL PRETEL, que expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada se dictó sentencia con fecha 19 de Mayo de 2.010 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: "Que Agustín a la sazón sin antecedentes penales es vecino de Consuelo , nacida el 10 de agosto de 1990, residiendo ambos en el bloque sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Granada. Desde que Consuelo tenía unos 8 años, Agustín , con ánimo libidinoso y para satisfacer sus deseos sexuales, en múltiples ocasiones, derivadas bien de encontrarse con Consuelo en el portal, bien cuando Consuelo iba casa de Agustín , bien cuando este iba a casa de Consuelo , le realizaba tocamientos en el culo, pechos, se restregaba con ella, y conforme iba siendo más mayor, le bajaba la camiseta y se tocaba y besaba los pechos, le tocaba sus genitales por debajo de la ropa, así como se la subía a horcajadas encima diciéndole que se moviera, enseñándola a masturbarle, actos todos ellos reiterados pero indeterminados en cuanto a su cuantificación, ocurriendo parte de ellos siendo menor de 13 años y en todo caso, contando con su consentimiento viciado a causa de su relación de confianza con la menor, ganada diciéndole que eran juegos, dándole dinero para que se comprara chucherías y haciéndole pequeños regalos, situación que se mantuvo hasta que Consuelo , en edad de relacionarse con otros chicos de su edad y empezar sus primeras experiencias sexuales, comprendió los actos que sobre ella hacía Agustín , rompiendo toda la relación con él.- A consecuencia de ello Consuelo padece un menoscabo psíquico y trastorno reactivo que ha precisado atención psicológica y actualmente terapia asistencial en el servicio de atención de víctima".-

SEGUNDO .- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: "Que debo condenar y condeno a Agustín , como autor penalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales previsto y penado en el art. 181.1º y 2º del Código Penal y 74 del Código Penal, y un delito continuado de abusos sexuales previsto y penado en el art. 181,1º y 3º del Código Penal y 74 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena por cada uno de ellos de dos años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, prohibición de acercamiento a Consuelo a no menos de 300 metros, por tres años, más el abono de las costas causadas.- En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Consuelo en 6.000 euros más el interés legal".-

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Agustín basándose en vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el Art. 24 de la Constitución, error en la valoración de la prueba, infracción del Art. 181.1, 2 y 3 del CP por indebida aplicación del mismo en relación con el Art. 74 del CP , infracción del Art. 21.6 del CP por inaplicación de la atenuante por analogía de dilaciones indebidas como muy cualificada, infracción del principio de proporcionalidad de la pena, e infracción del Art. 109 y ss del CP por lo que respecta a la responsabilidad civil.

CUARTO .- Presentado ante el Juzgado "a quo" el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 25 de Febrero del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.

SEXTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida condena al recurrente como autor de un delito continuado de abusos sexuales del Art. 181, 1 y 2 del CP en relación con el Art. 74 del CP y como autor de un delito continuado de abusos sexuales del Art. 181,1 y 3 del CP en relación con el Art. 74 del CP , y frente a dicha condena se alza el condenado interesando su absolución y alegando para ello vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el Art. 24 de la Constitución, error en la valoración de la prueba, infracción del Art. 181.1, 2 y 3 del CP por indebida aplicación del mismo en relación con el Art. 74 del CP , infracción del Art. 21.6 del CP por inaplicación de la atenuante por analogía de dilaciones indebidas como muy cualificada, infracción del principio de proporcionalidad de la pena, e infracción del Art. 109 y ss del CP pro lo que respecta a la responsabilidad civil.

Alega en primer lugar el recurrente que se ha infringido el Art. 24 de la Constitución Española, vulnerándose su derecho a la presunción de inocencia, y el juez a quo ha incurrido en error en la valoración de la prueba. El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los mas caracterizados Tratados internacionales, como la Declaración universal de los Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1.948 (articulo 11.1 ), el convenio Europeo de 4 de Noviembre de 1.950 (Art. 6.2 ), y el Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1.966 (Art. 14.2 ) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/1981 , 807/83 , 17/84 , 174/85 , 229/88 , 138/92 , 303/93 , 182/94 , 86/95 , 34/96 , y 157/96 ), significa el derecho de todo acusado de ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

En tramite de recurso, sea de apelación, sea de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala deberá ponderar:

las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a la persona acusada.

Si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.

Si de haber sido practicadas en el sumario, fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los artículos 714 y 730 de la Lecrim.

Si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales y

Si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

Como las pruebas de cargo en que se basa la condena reúnan esos requisitos y las conclusiones alcanzadas sean razonables, puede decirse que la presunción de inocencia no ha sido vulnerada.

Y en el presente caso la presunción de inocencia queda desvirtuada por el juzgador de instancia que describe las pruebas en las que motiva su condena y razona el por qué de ello y en concreto alude al testimonio de la victima, que considera coherente, mantenido.

El acusado, se defiende negando los hechos, diciendo que es por represalia porque metía a muchos amigos y amigas en la casa y un día se le cayo un trozo de techo y porque le quitaba cosas y le pedía dinero de parte de su madre y luego era para ella y también por quitarle cosas, acusándola de ladrona, sin embargo cuando esposa, que declaro en juicio oral no dijo en ningún momento que la denunciante le hubiera quitado ninguna cosa de su vivienda. Y la madre de la denunciante declaró que en ningún momento el acusado le tuvo las quejas de que su hija armara jaleo en la casa. Y tampoco se ha acreditado que le pidiera dinero de parte de su madre y luego se lo quedara, antes bien, su esposa lo que dice es que la niña llamaba abuelo a su marido. Por todo ello se considera que el juez a quo ha contado con prueba de cargo suficiente para destruir el principio de presunción de inocencia.

La juez a quo concede credibilidad a la declaración de la víctima, sin que la negación de los hechos por el recurrente constituya obstáculo para la emisión de sentencia de condena pues la existencia del ilícito penal y su autora quedan acreditadas a través de otras diligencias de prueba, incluyendo entre las mismas la declaración testifical, aún cuando se trate de un único testigo y éste sea la propia víctima del ilícito penal.

Así lo viene a establecer la constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional al señalar que las declaraciones de la víctima tienen valor de prueba testifical, siempre que estas declaraciones se llevan a cabo con las debidas garantías. Como establece la STS de 24 de junio de 2000 ..."

Existe al respecto una consolidada doctrina según la cual, la declaración de la víctima es, por si sola, capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia siempre que en dicha declaración no aparezcan sospechas de parcialidad o intereses ajenos a la mera expresión de la verdad de lo ocurrido, y en tal sentido como aspectos-que no requisitos- a tener en cuenta para contrastar la veracidad de tal declaración se ha referido esta Sala a la ausencia de incredibilidad absoluta, a la verosimilitud del relato y a la persistencia de la imputación. Como establece la STS núm. 978/2002, de 23 de mayo : "La jurisprudencia de esta Sala de casación, que por incesante y pacífica exime de la cita pormenorizada, tiene declarado que el testimonio inculpatorio de la víctima del ilícito es prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aún en el caso de que éste sea la única prueba de cargo sobre la realidad del hecho objeto de probanza, pues en otro caso quedarían impunes numerosos delitos que por ejecutarse en la clandestinidad no pueden ser acreditados por el testimonio de otros testigos presenciales las Es cierto que en estos supuestos en los que se enfrentan las versiones de acusados y acusadores, la doctrina jurisprudencial ha alertado sobre el riesgo de la declaración de la víctima como única prueba que cimente el pronunciamiento condenatorio y, a estos efectos, ha elaborado unas pautas orientativas para evitar ese riesgo, previniendo a los Jueces y Tribunales encargados del enjuiciamiento de los extremos a tener en consideración a la hora de valorar el testimonio incriminatorio de la víctima cuando éste constituye el único elemento probatorio de cargo:

a) La inexistencia de móviles espurios en la testigo-víctima que pudieran haber determinado la declaración acusatoria por causa de odio, venganza, resentimiento o razones similares, excluyéndose la incredibilidad subjetiva de aquélla;

b) la verosimilitud de la versión a través de un análisis racional del testimonio incriminatorio a la luz de la experiencia y del recto criterio y que, en lo posible venga corroborado por elementos periféricos al hecho objeto de prueba;

y, c) persistencia en la incriminación a lo largo del procedimiento, sin ambigüedades, incertidumbres ni contradicciones relevantes.

Debemos poner especial énfasis en que las reseñadas no son exigencias de obligado cumplimiento por los Tribunales sentenciadores de instancia, sino -como hemos dicho- indicaciones o pautas orientativas en relación a la valoración de estas pruebas.... Y ello es así porque la función de valorar la prueba practicada en el juicio corresponde en exclusiva y de manera privativa al Tribunal ante el que se realizó la actividad probatoria según los arts. 117.3 C.E. y 741 LE.Cr que efectúa esa función valorativa en conciencia y en términos de soberanía... no existe óbice alguno para que el Juzgador de instancia, en virtud de la soberana y privativa competencia en la valoración de la prueba testifical que el Ordenamiento Jurídico le confiere, pueda otorgar credibilidad y declarar probados unos episodios de la declaración de la víctima-testigo y rechazar otros, pues precisamente en eso consiste la valoración de la prueba". En idéntico sentido, por citar algunas, las SSTS núm. 691/02, de 21 de marzo , núm. 1167/2002, de 20 de junio , y núm. 1281/2002, de 9 de julio .

En este caso concreto, la persistencia del relato de lo sucedido efectuado por la denunciante en el atestado y ante el juez instructor, ratificadas en el acto del juicio, unido a las declaraciones de su madre y de las testigos, así como el informe psicológico sobre la victima, han sido valoradas por la juez de instancia y son consideradas suficientes para excluir la concurrencia del error invocado y la falta de prueba de cargo suficiente para destruir el principio de presunción de inocencia, conforme a la consideración del valor probatorio que ha de otorgarse a la declaración de la denunciante-víctima, en este caso, corroborada por las contradicciones en que incurre el denunciado y los testigos que declararon a su instancia, no siendo relevante a estos efectos el que los abusos terminaran cuando tenia 15 o 17 años, y por lo que respecta a las manifestaciones de Erica de que había tenido otros episodios similares, esto no se ha acreditado, pero ello, de ser cierto, no excluye los hechos que se le atribuyen al acusado. También nos dice el acusado en su recurso que le mueve el interés por el dinero sin que esta manifestación se vea avalada por prueba alguna objetiva y cierta.

SEGUNDO.- Alega infracción del Art. 181.1, 2 y 3 del CP por indebida aplicación del mismo en relación con el Art. 74 del CP . Estima el recurrente que al haberse calificado como continuado estaríamos en presencia de un solo delito y no de dos, o bien también se puede considerar que tras los trece años ya no se comete delito porque ella lo consiente.

Sent. de esta sala AP Granada de 2-11-2.010 "En el Código Penal de 1.995 se diferencian, de un lado, los ataques contra la libertad sexual caracterizados por el empleo de la violencia o intimidación, como medios comisivos para doblegar o vencer la voluntad de la víctima, tipificados como agresiones sexuales del artículo 178 -con los subtipos agravados de los artículos 179 y 180 del Código Penal - y, de otro lado, los ataques a la libertad sexual en que, sin mediar violencia o intimidación para vencer la voluntad contraria, el sujeto activo no cuenta sin embargo, con un verdadero consentimiento de la víctima, valorable como libre ejercicio de su libertad sexual, lo que ocurre siempre en el supuesto de menores de 13 años.- El tipo penal del abuso sexual del artículo 181.2 ha sido objeto de doctrina jurisprudencial que subraya que lo que caracteriza esa modalidad típica, es que la víctima no presta un verdadero consentimiento, valorable como libre ejercicio de la libertad sexual ( sentencia de 18 de diciembre de 2.000 ) y que el autor logra obtener de ella un consentimiento no valorable como tal, debido al patente déficit de conciencia del alcance de los propios actos, motivador de una objetiva incapacidad para conducirse sexualmente con autonomía ( sentencia de 23 de marzo de 2.007 ). De otra parte se ha de decir también, que tanto en éste caso como en los anteriores, existe la continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal , ya que se han aprovechado similares ocasiones, para realizar una pluralidad de acciones que han ofendido a varias niñas menores de 13 años, infringiendo los mismos preceptos legales.- El Tribunal Supremo, entre otras en sentencias de 10 de julio de 2.002 y 3 de junio de 2.003 , con cita de otras muchas, considera que sólo es posible el delito continuado en los casos en que se trata de ataque al mismo sujeto pasivo, que se ejecutan en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo ( S.T.S. 11 de octubre , 26 de diciembre y 15 de marzo de 1.996 , 6 de octubre de 1.998 , 9 de junio de 2.000 EDJ2000/14617 y 30 de mayo de 2.001 , entre otras), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas de la acción, cada una de las infracciones o ataques concretos o sufridos por el sujeto pasivo ( sentencia de 2 de octubre de 2.001 ), circunstancias todas ellas que se dan en el presente caso, en el que se hace extremadamente difícil el que las menores agredidas, dada su corta edad, puedan individualizar con todo tipo de detalles, las múltiples agresiones sexuales sufridas durante tan dilatado espacio de tiempo".

Al cumplir los trece años, aunque medie consentimiento, no por ello deja de ser delito su conducta, sino que le es de aplicación el párrafo 3º del Art. 181 del CP toda vez que ese consentimiento esta viciado al haberse obtenido prevaliéndose de una situación de superioridad manifiesta que coarta la libertad de la niña, en este caso, el acusado, portero del edificio, la conocía desde los ocho años y le venia realizando tocamientos libidinosos y conforme la misma cumplía años le decía que ella no tenia que ir con niños que la tratarían mal, que se tenia que quedar con él, y le hablaba mal de su madre, diciéndole que si la quisiera no la dejaría sola, que el estaba con ella, de esta forma conseguía ganarse la confianza de la niña que culpaba de todo a su madre y así no le contaba lo que él le hacia.

Ahora bien, no existen dos delitos, sino un solo delito de abusos sexuales continuado previsto y penado en el Art. 181.1 en relación con los apartados 2 y 3 del mismo articulo y con el Art. 74 del CP ; continuidad delictiva que incluye en una primera fase los actos lascivos cometidos sobre Consuelo hasta que cumplió los trece años y luego, una vez cumplidos, porque como ocurría también en la primera fase el acusado se prevalió de una situación de superioridad al ganarse la confianza de la menor, culpando de los problemas de la menor a su madre y haciéndole ver que el estaba con ella.

TERCERO.- Se alega por la parte recurrente infracción de norma por no aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del Art. 21.6 del CP. El TS en Sent de 20-12-2.010, respecto a esta atenuante tiene establecido lo siguiente "Mientras que por lo que se refiere a la pretensión relativa a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, hay que recordar cómo esta Sala acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999, seguido en numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de junio de 1999 , 28 de junio de 2000 , 1 de diciembre de 2001 , 21 de marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ).

Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Ss. del TC 133/1988, de 4 de junio , y del TS de 14 de noviembre de 1994 , entre otras)."

En el caso enjuiciado la denuncia se interpone por la victima al alcanzar la mayoría de edad, cumple los años en Agosto y la presentó el 4 de Septiembre de 2.008 y el juicio oral y la sentencia tuvieron lugar en Mayo de 2.010, habiéndose invertido en su tramitación un año y ocho meses, periodo de tiempo que en ningún momento se considera excesivo ni desproporcionado a la investigación realizada, por lo que a la vista de la doctrina jurisprudencial no procede su aplicación..

CUARTO .- Alega infracción del Art. 181 del CP por vulneración del principio de proporcionalidad de la pena ya que el precepto establece la pena de prisión o multa y se le ha impuesto la de prisión sin motivarla. El motivo no puede prosperar pues al aplicarse la continuidad delictiva el Art. 74 establece que se le impondrá la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior, en el caso enjuiciado se infringe el mismo precepto penal y la juez a quo razona el porque de aplicar la pena de prisión en el fundamento jurídico tercero, razonamientos que estimamos acertados y a los que nos remitimos y aplica la pena de prisión que es mas grave que la de multa y como la pena de prisión va de uno a tres años, se considera acertada la pena de dos años de prisión.

Por lo que respecta a la prohibición de acercamiento, al condenarlo por un solo delito se estima mas acertado imponerle dos años de prohibición de acercamiento.

QUINTO .- En ultimo lugar alega infracción del Art. 109 y ss del CP referentes a la responsabilidad civil entendiendo que se debe de rebajar a la mitad ya que ha tenido otros episodios con otras personas. Esta alegación no se ha acreditado y además, como dice el TS en Sent. De 15 de Abril de 2.010 "en estos casos los órganos judiciales no suelen disponer de una prueba que permita cuantificar, con criterios económicos, la indemnización que procede. Lo que se pretende indemnizar es una magnitud muy diversa y no homologable por lo que es obligado recurrir a la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como a las circunstancias personales de los intervinientes."

El Ministerio Fiscal interesó la indemnización de 6.000 € para la menor y la juez a quo razona, a nuestro juicio acertadamente, en el fundamento jurídico cuarto la concesión de la misma y no así la cuantía pedida pro la acusación particular. Téngase en cuenta que se están enjuiciando varias conductas repetidas en el tiempo y que las acciones del acusado han causado un daño moral en la victima que debe ser indemnizado.

SEXTO .- Por todo ello procede la revocación parcial de la resolución recurrida con declaración de oficio de las costas de esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Agustín , contra la sentencia de fecha 19 de Mayo de 2.010, pronunciada por la Sra. Magistrada Juez del Juzgado Penal nº 4 de Granada en los autos de Juicio oral nº 148/10, debemos de revocar y revocamos la misma en el sentido de condenar a Agustín como autor de un solo delito continuado de abusos sexuales del Art. 181.1 en relación con los apartados 2 y 3 del mismo articulo y con el Art. 74 del CP a la pena de dos años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercamiento a Consuelo a no menos de 300 metros por dos años y al pago de las costas procesales causadas, y en concepto de responsabilidad a que indemnice a Consuelo en la cantidad de 6.000 euros más el interés legal.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.