Sentencia Penal Nº 107/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 69/2011 de 28 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 29ª

Rollo de Apelación RP número 69/2011

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Penal número 3 de Madrid

Procedimiento: Juicio Oral número 585/20007

SENTENCIA Nº 107/11

MAGISTRADOS

Don FRANCISCO FERRER PUJOL

Doña PILAR RASILLO LÓPEZ

Doña ELENA PERALES GUILLÓ (Ponente)

En Madrid, a veintiocho de abril de dos mil once

VISTO por esta Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid en grado de apelación el Juicio Oral número 585/2007 procedente del Juzgado de lo Penal número 3 de Madrid seguido por un delito continuado de robo con fuerza en las cosas contra Jose Francisco , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Raquel Sánchez Marín García y defendido por el Letrado don Andrés Corripio Gil-Delgado, siendo partes en esta alzada como apelante Jose Francisco y como apelado el MINISTERIO FISCAL , habiendo sido designada Ponente la Magistrada Sra. ELENA PERALES GUILLÓ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 26 de enero de 2011 que contiene los siguientes Hechos Probados:

" ÚNICO.- Son hechos probados y así se declaran que en horas de la madrugada del día 29 de julio de 2007, el acusado, Jose Francisco , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, rompió la ventanilla derecha del vehículo Peugeot 206, matrícula ....-GPX , que su propietaria, Magdalena , tenía estacionado en la c/ Arganzuela de esta capital, y cogió del interior una mochila, un chaleco, un paraguas y una linterna, causando daños tasados en 187 €.

Seguidamente, de la misma forma, rompió la cerradura del camión matrícula W-....-WW , que su propietario, Jon tenía aparcado al lado del anterior, cogiendo del interior un bluetooth, llegando en ese momento la Policía que recuperó todos los efectos sustraídos.

Los daños ocasionado al camión han sido tasados en 110 €.".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

" Condeno a Jose Francisco , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, ya definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y al abono de las costas causadas.".

SEGUNDO .- Notificada la anterior sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales doña Raquel Sánchez Marín García en nombre y representación de Jose Francisco que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se formó el correspondiente rollo de apelación y una vez deliberado quedó el recurso pendiente de resolución.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia condena a Jose Francisco como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas.

La defensa del acusado interpone contra la anterior resolución recurso de apelación invocando como motivos de impugnación los siguientes: error en la apreciación de la prueba e infracción de precepto penal, en concreto del artículo 24 de la CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías y por inaplicación del principio de presunción de inocencia.

En respuesta a las anteriores cuestiones diremos, ante todo, que la función revisora encomendada al Tribunal de apelación, respecto de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: Que el Juzgador de Instancia dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración. Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido. Y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de Instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (entre otras muchas, STS Sala 2ª, de 26 de febrero de 2.003 y de 29 de enero de 2.004).

Como establece el Tribunal Supremo, para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de las infracciones penales enjuiciadas. Si, por el contrario, se ha practicado una actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede considerarse vulnerado el principio de presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la ley corresponde en exclusividad dicha función (artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117. 3 de la Constitución Española).

Debe también recordarse que la valoración de la prueba corresponde al Tribunal Juzgador (artículo 741 LECRIM antes citado) y debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española). Desde su privilegiada y exclusiva posición puede el Juez intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse de las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos.

Por tal razón y para hacer compatible la libre valoración judicial y el principio de presunción de inocencia es preciso que el Juez motive su decisión (SSTC de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , entre otras) que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Aplicadas las anteriores consideraciones al supuesto que nos ocupa y a la vista del contenido de la sentencia impugnada así como del resultado de las diligencias de prueba desplegadas en el acto del plenario, podemos concluir que la Juez a quo dispuso de suficientes elementos de prueba que permitieron conformar su convicción judicial acerca de la existencia del delito objeto de acusación así como de su autoría, fundamentalmente la declaración de los testigos y la prueba documental obrante en autos. Por tanto, sí ha existido actividad probatoria sobre la que realizar una valoración, y en consecuencia no podemos admitir que se haya infringido el principio de presunción de inocencia: en primer lugar, porque en la práctica de dicha prueba se han observado todas las garantías inherentes al acto del juicio oral, es decir, ha sido realizada bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción de las partes; y, en segundo lugar, porque es prueba que ha venido a aportar claros elementos incriminatorios, por lo que es prueba denominada de cargo.

Discrepa el apelante de esta última afirmación por entender que no se ha practicado prueba alguna que acredite que Jose Francisco hubiera fracturado las ventanillas de los vehículos, como así se relata en los hechos probados de la sentencia, por lo que en todo caso su acción sería constitutiva de una falta de hurto y nunca del delito por el que ha sido condenado.

Tiene razón el recurrente cuando afirma que no ha existido una prueba directa sobre la autoría de la fuerza que se imputa al acusado consistente en la fractura de la ventanilla de dos vehículos. Pero olvida que conforme a una reiterada doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, la presunción de inocencia puede ser desvirtuada tanto a través de pruebas directas como de pruebas de carácter indiciario ( STS de 25 enero 2001 , de 12 de diciembre 2000 , entre otras). La STS 1213/2003 de 24 de septiembre , remitiéndose a numerosa jurisprudencia de dicha Sala y del Tribunal Constitucional, nos dice que "es lícito acudir a la prueba indirecta o indiciaria para enervar la presunción de inocencia y no sólo por razones vinculantes a un puro utilitarismo, para evitar en numerosos casos la impunidad, sino más bien por razones de justicia, la cual exige el empleo de la lógica en el enjuiciamiento penal, tanto como en otras esferas de la existencia humana, mediante un mecanismo lógico complejo, se puede llegar a afirmar, como conclusión, la realidad de un hecho necesitado de prueba mediante el razonamiento contraído sobre la base de otros hechos, los indicios que estén suficientemente acreditados". La prueba indiciara precisa, eso sí, de determinados requisitos que son:

a) que los indicios estén plenamente acreditados, sean plurales, o excepcionalmente sea único, pero de una singular potencia acreditativa; sean concomitantes al hecho que se trate de probar y estén interrelacionadas, cuando sean varios, reforzándose entre si ( Sentencias de 12 julio y 16 de diciembre de 1996 , entre otras); b) que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia, como juicio de inferencia razonable, es decir que no solamente no sea arbitrario o absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados, fluya como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano" ( Sentencias de 18 de octubre 1995 , 19 de enero y 13 julio 1996 ); y c) que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios en que se apoya el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado.

En todo caso, este enlace preciso y directo entre unos y otros, conforma la grandeza del método deductivo como legítimo medio de prueba y nada tiene que ver con las simples conjeturas, con las atrevidas sospechas o con las meras suposiciones (SST Constitucional 1 y 21 de diciembre 1988 ). Es decir, la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede de la interrelación y combinación de los indicios que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( STS 14 febrero y 1 marzo de 2000 entre otras muchas). Es por ello por lo que ordinariamente el indicio único resulta insuficiente ( STS 1949/01 de 29 de octubre ).

Y en este caso los funcionarios policiales, y con más claridad el número 95.755, pudieron ver al acusado que, ante su presencia, salía corriendo del interior de un camión que presentaba un cristal fracturado, ocupando en su poder diversos efectos provenientes no sólo de este vehículo sino de otro que se encontraba estacionado en un lugar inmediatamente contiguo y que también presentaba daños en un cristal. El único juicio de inferencia razonable al que esta prueba nos conduce es considerar al acusado autor de la fuerza necesaria para lograr apoderarse de los efectos que había en el interior de ambos vehículos. Lo contrario sería tanto como aceptar como posible la hipótesis de que una tercera persona, sin motivo aparente o con el único propósito de causar daños en bienes ajenos, hubiera fracturado las ventanillas de dos vehículos estacionados de los que no tomó nada, para ser el acusado quien posteriormente y de forma casual se percatara de esta circunstancia y la aprovechara para sustraer los objetos que había en su interior. Hipótesis que excede de toda lógica y razonabilidad.

Consecuencia de todo lo anterior es que la valoración de la prueba, practicada con todas las garantías y principios inherentes al juicio oral, ha llevado a la Juez a quo a una correcta convicción sobre la realidad de los hechos, sobre su calificación jurídica y sobre su autoría; convicción que merece ser respetada por este Tribunal que no aprecia elementos que demuestren error alguno por la justificación que se realiza en la sentencia, los argumentos que en la misma se exponen y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte digital.

En cuanto a la duración de la pena impuesta que según el recurrente ha de ser rebajada en aplicación del artículo 74.2 del Código Penal al tratarse de un delito patrimonial que excluye la regla del apartado primero, debemos traer a colación el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 30 octubre de 2007 en relación a la unificación de criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y apropiación indebida: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Ya con anterioridad a este acuerdo, la STS de 6 de febrero de 2002 anticipó el criterio que se acaba de exponer, al señalar: "El Ministerio Fiscal formaliza dos motivos de oposición en el que denuncia la indebida aplicación de la norma prevista en el artículo 74 del Código Penal en lo referente a la aplicación de la pena en los delitos continuados por los que ha sido condenado. Señala que la sentencia impugnada condena al acusado como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas y también como autor de otro delito continuado de falsedad en documento mercantil, a los que impone sendas penas sin tener en cuenta las previsiones penológicas previstas en el artículo 74 referidas a la penalidad del delito continuado, esto es, la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior. Consecuentemente la pena para el delito de robo con fuerza en las cosas es la que media desde los dos años a los tres años de prisión. Para el delito de falsedad continuado la pena es la que media desde un año y nueve meses de prisión a tres años y multa de nueve a doce meses. El motivo se estima. Hemos declarado que el delito continuado recoge el mayor contenido del injusto derivado de la constatación de una comisión sucesiva y reiterada de unas conductas agresivas a un mismo bien jurídico, bajo un dolo único y aprovechamiento de idénticas circunstancias. Es obvio que esa conducta, caracterizada por la concurrencia de los presupuestos del delito continuado, merece un mayor reproche penal. De ahí, las especiales previsiones en la penalidad que plantea el artículo 74 del Código Penal de 1995 . Desaparecidas las connotaciones pietistas que fundamentaron en un principio la aplicación del instituto de la continuidad delictiva, hoy se asume la entidad propia y específica del delito continuado, con independencia de si su aplicación mejora o empeora la consecuencia jurídica. El delito continuado tiene previstas unas especiales reglas de aplicación de la pena que se contienen en el primer apartado del artículo 74 ".

Y en este sentido, la STS de 13 de noviembre de 2007 establece: "El delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1 , solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir, en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado ". La STS de 21 de noviembre de 2007 , por su parte, señala: "No existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el artículo 74.1 del CP ... De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, con arreglo a la cual, el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el artículo 74.1 del CP ". También la STS de 30 de enero de 2009 dice: "En relación a la continuidad en los delitos patrimoniales, en el pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el día 18 de julio de 2007, se examinó la necesidad de unificar criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y apropiación indebida y aunque no se tomó un Acuerdo formal, que se pospuso para otro pleno, se coincidió en la siguiente conclusión: "En los delitos continuados patrimoniales , lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo". Y ese pleno tuvo su continuación en el celebrado el 30 de octubre de 2007 .

Y aplicando dicho Acuerdo en virtud del cual la regla del artículo 74.1 del Código Penal es aplicable a todos los delitos patrimoniales, incluido el robo con fuerza, la pena a imponer lo sería en su mitad superior, esto es, de dos a tres años de prisión, de suerte que la impuesta en la sentencia de instancia lo es en su mínima extensión conforme se solicita por el Ministerio Fiscal y tras haber sido apreciada una atenuante como simple, esto es, sin suponer una rebaja punitiva adicional.

El recurso, en consecuencia, no puede ser estimado.

SEGUNDO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales doña Raquel Sánchez Marín García en nombre y representación de Jose Francisco contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal 3 de Madrid en el Juicio Oral número 585/2007 que confirmamos íntegramente sin hacer imposición de las costas de este recurso .

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la magistrada Ilma. Sra. ELENA PERALES GUILLÓ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.