Sentencia Penal Nº 107/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 43/2010 de 07 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Sumario nº 7/2010

Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid

Rollo de Sala nº 43/2010

PONENTE: MARIO PESTANA PEREZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 107/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

Iltmos. Sres. de la Sección 4ª )

MAGISTRADOS )

D. EDUARDO JIMENEZ CLAVERIA IGLESIAS )

D. MARIO PESTANA PEREZ )

D. JAVIER BALLESTEROS MARTIN )

)

En Madrid, a siete de octubre de dos mil once.

VISTO en juicio oral y público el procedimiento ordinario nº 7/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid, seguido por un delito de agresión sexual contra el procesado Claudio , con NIS NUM000 , nacido en Colombia el día 13 de octubre de 1979, hijo de Edgar y de Gladis, sin antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal; Dª Lina , representada por la Procuradora Dª Laura Albarrán Gil y dirigida por la Letrada Dª Sara Belen Sanchez Gamonal; y dicho procesado, representado por la Procuradora Dª Sonia Casqueiro Alvarez y defendido por el Letrado D. Eduardo Jaime Martín Pozas; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de dos delitos de agresión sexual, previstos y penados en los artículos 178 , 179 y 180. 5ª del Código Penal ; infracciones de las que consideró autor a Claudio , sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para el que pidió la imposición, por cada delito, de una pena de trece años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena. Además, solicitó la condena de dicho procesado a que indemnice a Dª Lina en la suma de 3.000 € por las secuelas, así como la condena a satisfacer las costas procesales.

SEGUNDO.- La Sra. Letrada de la Acusación particular calificó definitivamente los hechos en los mismos términos que el Ministerio Público, y reputó responsable en concepto de autor de los dos delitos de agresión sexual al procesado, Claudio , sin el concurso de circunstancias modificativas, y para el que pidió la imposición, por cada uno de los delitos, de una pena de quince años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena. Igualmente, pidió la condena de Claudio a que indemnice a Lina en la cantidad de 30.000 € en concepto de daño moral.

TERCERO .- El Sr. Letrado defensor de Claudio elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

Sobre las 12 horas del día 23 de marzo de 2002 y en el interior del edificio sito en la calle General Lacy número 46 de Madrid, Claudio , mayor de edad, de nacionalidad colombiana, y sin antecedentes penales, junto con otro individuo no identificado, abordaron a Lina y a Raúl cuando éstos salieron de la vivienda de la citada Lina portando unas maletas. Claudio y el otro individuo, utilizando el acusado un cuchillo que colocó en el cuerpo de Lina , obligaron a ésta y a Raúl a sentarse y les exigieron el dinero que llevaban, concretamente el dinero del "locutorio". Como quiera que Lina tenía una compañera de piso que regentaba un locutorio, manifestó a sus agresores que se estaban confundiendo de persona.

A continuación, Claudio y el otro individuo no identificado abrieron el bolso de Lina y lo registraron, preguntando nuevamente por el dinero, y después le arrancaron una cadena y una pulsera a la referida Lina , todo ello haciendo uso del cuchillo que el acusado portaba y obligando a las dos víctimas a permanecer sentados y con la cabeza hacia abajo.

Tras lo anterior, el individuo no identificado abandonó el lugar con las maletas en su poder, y Claudio obligó a las dos víctimas a subir escaleras arriba, colocando el cuchillo en el cuello de Lina . Y tras exigir el acusado a Raúl que subiera al último piso y se quedase allí tranquilo, advirtiéndole que no hiciera ruido ya que de lo contrario le clavaba el cuchillo, el citado Raúl obedeció tal exigencia. Después, el acusado colocó a Lina de cara a la pared en un descansillo de la escalera, manteniendo el cuchillo en el cuello de dicha mujer, y, con ánimo libidinoso, la sometió a tocamientos, le bajó la prenda exterior de abrigo que vestía, le metió la mano por dentro del pantalón y las bragas, y le introdujo uno o varios dedos en la vagina. A continuación, tras haberle bajado los pantalones y bragas, el acusado la penetró vaginalmente. En tal contexto, el acusado se retiró, lo que dio lugar a que Lina tratase de vestirse, respondiendo Claudio que no se vistiera, que se quedase así, y bajándola de nuevo la ropa. El acusado, después, le exigió a Lina que se quedase callada, tras lo cual abandonó el lugar.

Como consecuencia de estos últimos hechos, Lina sufrió un trastorno de estrés postraumático crónico.

El acusado ha utilizado distintos nombres, así como varios lugares y años de nacimiento, lo que se ha reflejado en los ficheros policiales. Además del de Claudio , le constan en las bases de datos de la Policía los nombres de Federico , Claudio y Olegario , con distintos lugares y años de nacimiento -Tocaina (Colombia), 1979; Bogotá (Colombia), 1977; Bogotá (Colombia), 1979; México, 1976-.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan acreditados a través de las pruebas practicadas en el plenario . Por lo que se refiere a su desarrollo y circunstancias, tanto en lo referente al consumado propósito depredador de los dos autores materiales y al uso como medio intimidatorio de un cuchillo, así como en lo concerniente a la ulterior acción libidinosa a la que fue sometida Lina por uno de los dos individuos que inicialmente la abordaron, tales hechos resultan acreditados por medio del elocuente testimonio prestado en el juicio oral por Lina . Su testimonio, por otra parte, viene corroborado por el hallazgo de semen en el sótano del edificio, en la zona delimitada por el hueco de la escalera, es decir, semen que se precipitó desde el rellano donde se produjo la agresión sexual descrita en los hechos probados. Sobre este punto, dada su trascendencia probatoria, trataremos después específicamente.

Y es de destacar lo declarado por Lina sobre la agresión sexual a la que fue sometida, concretamente en el extremo consistente en que su agresor la tuvo todo el tiempo con el cuchillo o puñal en el cuello.

Pero la cuestión probatoria nuclear del debate mantenido en el plenario ha consistido en determinar la concreta participación en los hechos del acusado, y singularmente en la agresión sexual sufrida por Lina . Claudio reconoce en el plenario que intervino en los hechos integrantes del apoderamiento ilícito de las maletas que portaban Lina y Raúl . Declara que acudió al lugar de los hechos junto con dos colombianos con el propósito de robar unas maletas que contenían dinero, y que mientras los otros autores sujetaban a las dos víctimas y les exhibían cuchillos, él se apoderó de las maletas quitándoselas de la mano a la chica. Agrega que aceptó la propuesta de robar las maletas, propuesta que le hicieron los dos colombianos; que acudió con ellos al lugar de los hechos y que accedieron al edificio sito en la calle General Lacy abriendo el portal con una radiografía y permaneciendo a la espera durante varias horas. Declara, así mismo, que él se marchó con las maletas en su poder y que tomó un taxi y se fue a su casa; que luego le llamaron los dos colombianos, se reunió con ellos y juntos abrieron las maletas, las cuales no contenían el dinero esperado.

No obstante, el acusado niega que él intimidase a las víctimas con un cuchillo y que abusase o agrediese sexualmente a Lina , y afirma que él se marchó con las maletas y los otros dos colombianos se quedaron con la chica.

La prueba de la participación del acusado tanto en la acción depredadora como en la agresión sexual, en los términos que se declaran probados, resulta acreditada por las razones que a continuación exponemos.

En primer lugar, y como ya se ha indicado, el propio Claudio reconoce que intervino en el robo de las maletas, y más concretamente, que estuvo en el lugar de los hechos y entró en contacto con las víctimas. Según el testimonio de Lina , sin embargo, los autores del robo fueron dos individuos y no tres, y especifica que uno de ellos, en cierto momento, se marchó con las maletas, y que fue el otro quien le hizo subir las escaleras colocándole el cuchillo o puñal en el cuello, el que exigió bajo amenazas a Raúl que subiera al último piso, y el que después la agredió sexualmente a ella.

En segundo término, la descripción que desde el primer momento facilitó Lina del individuo que, además, protagonizó la agresión sexual de la que fue víctima, fue la siguiente: 1,75 m. de estatura, de 25 a 30 años, colombiano, complexión fuerte, pelo oscuro y corto, cara redonda -denuncia obrante a los folios 3 y 4 de los autos-. Se trata de rasgos físicos y de acento idiomático en los que encaja con claridad el acusado -edad aproximada, acento propio de su País de origen, complexión fuerte, cara redonda-. Solo en la estatura no hay una exacta coincidencia, ya que el acusado afirma en el juicio que mide 1,84 m. En este punto, la descripción de Lina del otro individuo que intervino en el robo pero no en la agresión sexual, fue la siguiente: 1,80 m. de estatura, de 25 a 30 años, complexión fuerte, pelo oscuro y corto.

En tercer lugar, y fundamentalmente, están los resultados de la inspección ocular realizada por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía (CNP) con carnés profesionales números NUM001 y NUM002 , consistentes en el hallazgo de tres muestras de sustancia blanquecina en la parte inferior de la escalera del edificio, ya en el sótano, y en la zona correspondiente al hueco de la mencionada escalera; así como los resultados de los informes emitidos por funcionarios de la Comisaría General de Policía Científica, informes obrantes a los folios 24 a 26, y 59 a 67 de los autos. Se trata de una diligencia y de unos informes que fueron ratificados contradictoriamente en el plenario.

Los funcionarios con carnés números NUM001 y NUM002 ratificaron respectivamente en el acto del juicio oral la diligencia de inspección ocular obrante a los folios 19 a 21 de los autos, así como el reportaje fotográfico anexo. Tal inspección se llevó a cabo al día siguiente de los hechos enjuiciados. Sobre el lugar del hallazgo de las muestras de sustancia blanquecina recogida, ambos funcionarios son claros: La zona del hallazgo estaba en la parte baja del hueco de la escalera, hueco por donde era físicamente factible que se hubieran precipitado desde el lugar de la agresión las sustancias encontradas y recogidas.

Y por lo que se refiere a los informes periciales biológicos, de los mismos se desprende que una de las muestras de sustancia blanquecina recogidas en la inspección ocular contenía esperma, y que dicho esperma -muy rico en información genética, tal como especificaron los peritos que ratificaron contradictoriamente los informes-, tenía idéntico perfil genético que el del acusado, es decir, pertenecía a Claudio .

Lo anterior permite concluir que Claudio eyaculó en el curso de los hechos enjuiciados, y por lo tanto, fue el individuo que no solo intervino en el apoderamiento con intimidación, sino también el que sometió después sexualmente a Lina . No cabe otra explicación a la presencia de su esperma en el lugar de los hechos.

Al respecto, el acusado afirma que durante su larga espera en el edificio se vio obligado a orinar en el portal, limpiándose después con pañuelos de papel. Sin embargo, ello no explica la presencia de su esperma en el lugar. Además, el funcionario con carné número NUM001 declara en el juicio que de haberse encontrado clínex o restos de orina en la zona objeto de la inspección ocular, así lo hubieran hecho constar en la diligencia. Además, resulta ciertamente extraño que el acusado orinase en el interior del edificio durante la espera. Él mismo declara en el juicio que salían y entraban vecinos, por lo que no parece lógico que llevase a cabo en el portal una micción que solo podía atraer la atención de los vecinos y comprometer seriamente el robo planificado. Pero, con independencia de esta consideración, debe insistirse que no se hallaron en el lugar solamente restos orgánicos del acusado, sino que lo que se encontró fue semen aislado del mismo.

El letrado defensor alega en su informe final que existe duda razonable sobre la autoría de Claudio en el delito contra la libertad sexual, ya que también se encontró esperma en las muestras vaginales obtenidas de Lina , esperma que no pertenece al acusado y sí a un hombre cuya identidad no consta. Así se desprende, en efecto, de los referidos informes biológicos, y así lo precisaron los autores de tales informes en el plenario.

Según esta hipótesis alternativa, pudo ser el otro individuo que cometió el robo inicial junto con el acusado quien agredió después sexualmente a Lina y eyaculó en su interior, lo que explicaría la presencia de esperma en la zona vaginal de la víctima, cuyo esperma no pertenece a Claudio .

Pero esta hipótesis alternativa sigue sin explicar la presencia de esperma del acusado en la zona donde se halló. Y no cabe olvidar, por otra parte, que Lina , que contaba con 27 años de edad en momento de los hechos, tenía entonces novio. Así lo declaró la propia Lina en el plenario.

Y tal como declararon los funcionarios de la Comisaría General de Policía Científica en el juicio, los espermatozoides pueden permanecer en el interior de la vagina hasta tres días, es decir, que cabe encontrar ese tipo de células y obtener perfiles genéticos durante ese tiempo. Las muestras vaginales obtenidas de la víctima se recogieron el mismo día de los hechos -a las 18 horas, según se desprende de la certificación del facultativo de guardia del hospital La Paz que obra al folio 12 de los autos-, lo que significa que el semen extraído en la toma podía haberse alojado allí en las 72 horas previas.

Ya se ha indicado que Lina tenía novio en la época de los hechos, tal como la misma declara en el juicio. Del referido certificado obrante al folio 12, se desprende que presentaba un himen marital, extremo que revela que Lina no era una mujer sexualmente inexperta.

Y si bien no se preguntó en el juicio sobre estos extremos a Lina -tampoco el letrado defensor-, de su declaración no se extrae que no hubiese mantenido relaciones sexuales en las 72 horas previas a la obtención de la muestra vaginal.

El Tribunal considera que no cabe la duda razonable. El esperma del acusado que se halló en el lugar de los hechos evidencia que eyaculó, y tal eyaculación sólo cabe asociarla a la acción libidinosa a la que fue sometida Lina por uno de los dos autores del robo inicial; sin que la presencia de esperma de otra persona distinta del acusado en la zona vaginal de la víctima, pocas horas después de los hechos, pueda abrir espacios de incertidumbre y duda, al encontrar una explicación natural -el mantenimiento de relaciones sexuales con su novio-, que es plenamente compatible con la conclusión que alcanzamos: Que fue Claudio quien protagonizó el comportamiento libidinoso al que fue sometida, con intimidación, la citada Lina .

SEGUNDO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en los artículos 178 , 179 y 180.5ª del Código Penal .

Prescindimos de la consideración del otro delito igualmente apreciable, concretamente un delito de robo con intimidación previsto en los artículos 237 y 242 del citado Código , por imperativo del principio acusatorio.

Y calificamos los hechos probados, en lo relativo al delito contra la libertad sexual, como constitutivos de un solo delito y no de dos, por aplicación al caso enjuiciado de la doctrina de la unidad natural de acción -entre otras, SSTS núm. 1302/2006, de 18 de diciembre , y núm. 739/2011, de 14 de julio de 2011 , ambas con cita de otras resoluciones en el mismo sentido-.

Por otra parte, concurre el suptipo agravado de uso de armas previsto en el artículo 180.5ª del Código Penal . Dados los hechos probados, debe entenderse que la colocación del cuchillo por el acusado en el cuello de la víctima, en el curso de la agresión sexual que protagonizó, comportó la peligrosidad para la vida e integridad física de la Sra. Lina que integra el plus de antijuridicidad que refleja dicho tipo agravado. En este punto, es pertinente la cita de la jurisprudencia configurada por las SSTS núm. 1991/2000, de 19 de diciembre ; núm. 752/2002, de 29 de abril , y núm. 1667/2002, de 16 de octubre .

TERCERO .- Del referido delito contra la libertad sexual resulta responsable en concepto de autor el acusado, Claudio , en función de lo dispuesto en los artículos 28 , 178 , 179 y 180.5ª, todos del Código Penal .

CUARTO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

QUINTO .- El delito contra la libertad sexual cometido por el acusado tiene prevista una pena de doce a quince años de prisión - artículo 180 del Código Penal -. En la individualización de la pena valoramos, de un lado, la mayor antijuridicidad que implica el doble acceso por vía vaginal al que el acusado somete consecutivamente a la víctima, primero introduciendo sus dedos y después penetrándola. Pero también que han transcurrido casi diez años desde que acaecieron los hechos. Ponderando ambos extremos, fijamos una pena de trece años y seis meses, es decir, la extensión media de la pena legalmente imponible.

De conformidad con lo previsto en el artículo 55 del Código Penal , debemos condenar asímismo al acusado a la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena.

SEXTO .- Partiendo de las pretensiones civiles accesorias deducidas y de conformidad con lo previsto en los artículos 109 y ss. del Código Penal , el acusado debe indemnizar a Lina por los daños morales sufridos.

La Sra. Lina padeció un trastorno de estrés postraumático como consecuencia de los hechos. Así se desprende del informe pericial psicológico que obra a los folios 157 a 160 de los autos, informe que fue ratificado contradictoriamente en el acto del juicio oral. Los síntomas de malestar psicológico a los que se refiere dicho informe se han mantenido hasta el momento del enjuiciamiento, de ahí el carácter crónico que le asignan las autoras del informe. Se trata de síntomas como la dificultad para conciliar el sueño, para concentrarse, irritabilidad, estado permanente de alerta, mareos, temblores, náuseas y miedos.

Por ello entendemos apropiada la indemnización por daños morales que solicita su dirección técnica, de 30.000 €.

SEPTIMO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal , procede imponer al acusado las costas procesales.

En función de lo expuesto,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Claudio , como autor responsable de un delito de agresión sexual, ya definido , sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de trece años y seis meses de prisión , con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena. Le condenamos igualmente a que indemnice a Dª Lina en la cantidad de Treinta Mil Euros (30.000 €), en concepto de daño moral, así como al abono de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta se abonará a Claudio el tiempo que lleva en prisión provisional por esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en Madrid, a diecinueve de octubre de dos mil once.