Sentencia Penal Nº 107/2011, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 17/2010 de 14 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00107/2011

Rollo: 0000017 /2010

Órgano Procedencia: JDO.INSTRUCCION N.2 de OURENSE

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0001751 /2008

SENTENCIA Nº 107/2011

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ILMOS. SRES.

Presidente/a:

D. FERNANDO ALAÑON OLMEDO

Magistrados/as

D. MANUEL CID MANZANO

Dª AMPARO LOMO DEL OLMO

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En OURENSE, a catorce de Marzo de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000017 /2010, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0001751 /2008, del JDO. INSTRUCCION N.2 de OURENSE y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por los delitos de ESTAFA y FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, contra Genaro , con DNI. Nº NUM000 , nacido el día 12/03/1967, hijo de José y Avelina representado por el Procurador D. ENRIQUE TOVAR LOPEZ CUEVILLAS y defendido por el Letrado D. ADOLFO DIZ DOMINGUEZ. Siendo parte acusadora particular la empresa AGAYVA 2000 S.L. representada por el Procurador _D. FRANCISCO PEREZ PEREZ y defendido por la Letrada Dª FRANCISCA MARTINEZ GONZALEZ, y como ponente el Magistrado D. MANUEL CID MANZA NO .

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ourense, en virtud de querella criminal presentada por la empresa AGAIVA 2.000 S.L por un presunto delito de ESTAFA contra Genaro , instruyéndose las Diligencias Previas Procedimiento Abreviado nº 1751/2008, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.- Llevadas a efectos indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resolución, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del procesado quien evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio oral señalándose para la celebración del juicio el día 10 de marzo de 2011 a las 10:00 horas.

CUARTO.- En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

QUINTO.- Por el Ministerio Fiscal no se formuló acusación.

SEXTO.- Por la acusación particular se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el art. 392 en relación con los arts. 390.1º y 3º del CP , y art. 74 del C.P . y a su vez un delito continuado de estafa cualificada del art. 250.1º en relación con el art. 248 del C.P . ,ambos en concurso ideal, de conformidad con lo dispuesto en el art. 77 del C.P ., de los que es autor el acusado Genaro , concurriendo una serie de circunstancias agravantes que llevan a la aplicación del tipo agravado del delito continuado de estafa previsto en el art. 250.1º del C.P . Procede imponer al acusado, como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y a su vez por un delito continuado de estafa, la pena de 6 años de privación de libertad y multa de 12 meses a razón de 10 euros diarios, accesorias y costas causadas a la acusación particular. Respecto a la responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a la Entidad AGAYVA 2.000 S.L. en concepto de responsabilidad civil, indemnización de perjuicios materiales, la cantidad de 17.745 euros. El interés legal del dinero devengada por el principal, gastos de devolución protestos de cada una de las letras de cambio por las que la entidad denunciante resultó perjudicada desde la fecha del vencimiento de las letras hasta que se dicte sentencia. Y como especial perjudicada el acusado ha de indemnizar a su exesposa Dª Ángela , con la cantidad de 17.587,40, interés legal del dinero devengada por el principal, gastos de devolución y protestos de cada una de las letras de cambio por las que la entidad accionante resultó perjudicada desde la fecha del vencimiento de las letras hasta que se dicte sentencia condenatoria. Indemnice por daños morales causados a la misma en la cantidad de 18.000 euros. Declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad mercantil Grupo Velle Multiservicio S.L.

SEPTIMO .-Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

Hechos

Se declaran probados los siguientes hechos:

En fecha 28 de septiembre de 2006, el acusado Genaro , mayo de edad, sin antecedentes penales, constituyó una sociedad de responsabilidad limitada, en estado de casado bajo régimen de gananciales, junto con su esposa, Dña. Ángela , denominada Grupo Velle Multiservicio S.L. con el domicilio citado y dedicado al sector de limpieza y obras de reformas de inmuebles.

El acusado a lo largo del año 2007, emitió diversas letras de cambio contra la entidad Agayva 2000 SL, como entidad librada, con el fin de obtener disposición en efectivo, y sin que la emisión de las mismas obedeciese a operación comercial de ningún tipo. En las letras de cambio emitidas, falsificó, en todas ellas, la firma del administrador de Agayva 2000 S.L. en el apartado del librado aceptante, siendo el proceder del querellado, el siguiente:

- Genaro emite letra de cambio nº NUM001 , de fecha 2 de julio de 2007, por importe de 5.900 euros y con vencimiento de 7 de julio de 2007, estampando la firma falsificada del representante legal de Agayva 2000 SL, como librado y aceptante, D. Roberto , con el fin de obtener disposición en efectivo y sin mediar operación comercial alguna entre esta entidad y Grupo Velle Multiservicio S.L., entidad, de la que el querellado era representante legal y que justificase su emisión. Este la pena en circulación siendo descontadas en la entidad Banco Pastos, que a su vencimiento, las presenta al cobro en la entidad domiciliataria designada en la cambial, de la entidad bancaria La Caixa, contra la cuenta de Agayva 2000 SL nº 2100-4383-06-0200010889, siendo denegado su pago por la ent9idad y devolviéndose al Banco Pastos con fecha 10 de julio de 2007.

-En fecha 16 de abril de 2007, emite letra de cambio nº NUM002 por importe de 4.800 euros y con vencimiento de 21 de julio de 2007, estampando la firma falsificada del representante legal de Agayva 2000 S.L. como librado y aceptante, D. Roberto , con el fin de obtener disposición en efectivo y sin mediar operación comercial alguna entre ambas que justificase su emisión, la pene en circulación siendo descontadas o presentada al cobro en la entidad bancaria Banco Pastor, que a su vencimiento, la presenta al cobro, en la misma cuenta, antes designada de la entidad bancaria La Caixa, cuenta nº 2100-4383- 06-0200010889, que deniega su pago, siendo devuelta por la entidad domiciliatoria del librado al Banco Pastor con fecha 24 de julio de 2007.

-En fecha 2 de abril de 2007, emite letra de cambio nº NUM003 por importe de 5.900 euros, y con vencimiento de 4 de agosto de 2007, estampando la firma falsificada del representante legal de Agayva 2000 S.L. como librado y aceptante, D. Roberto , con el fin de obtener disposición en efectivo y sin mediar operación comercial alguna entre ambas que justificase su emisión. El acusado la pone en circulación, siendo descontadas o presentada al cobro en la cuenta de Agayva 2000 SL de la entidad bancaria La Caixa, nº 2100-4383-06-0200010889, que de nuevo, denegó su pago, y devolvió al Banco Pastor con fecha 7 de agosto de 2007.

Advertida, Agayva 2000 SL y el Administrativo de la empresa D. Aquilino , de las operaciones referidas realizadas por D. Genaro , a través de las notificaciones de la entidad domiciliataria de los efectos devueltos a Banco Pastor y con el fin de evitar el correspondiente juicio ejecutivo, toda vez que el saldo deudor a fecha 24 de octubre de 2007, ascendía a 17.583,70 euros, Dña. Ángela , ingresó en la cuenta de la entidad Grupo Velle Multiservicio S.L. en la misma fecha, con lo que el acusado consiguió la liquidez económica que éste pretendía de forma ilícita y fraudulenta.

-A su vez Genaro , giró letra de cambio NUM004 , en fecha 16 de enero de 2007, por importe de 2.900 euros y con vencimiento en fecha 31 de mayo de 2007, estampando firma falsificada en el acepto del representante legal de Agayva SL ;presentada la misma al cobro por la entidad tenedora, Banco de Galicia, resultó impagada, siendo notificado al acusado, junto con los gastos de devolución, protesto y gasto de correo en fecha 24 de julio de 2007 el adeudo en su cuenta por importe de 3.139,84 euros, que finalmente resultó pagado por Agayva 2000 SL en fecha 24 de julio de 2007.

-Del mismo modo, Genaro , emitió letra de cambio NUM005 en fecha 4 de enero de 2007, por importe de 4.550 euros y con vencimiento 30 de abril de 2007, estampando firma falsificada en el acepto del representante legal de Agayva 2000 S.L.; presentada la misma al cobro por la entidad tenedora, Banco de Galicia, resultó impagada y devuelta, siendo notificado al querellado, junto con los gastos de devolución, protesto y gasto de correo en fecha 24 de julio de 2007 el adeudo en su cuenta por importe de 5.149,00 euros, que finalmente resultó pagado por Agayva SL en fecha 24 de Julio de 2007.

-Del mismo modo, Genaro , ha emitido letra de cambio NUM006 , en fecha 16 de enero de 2007, por importe de 2.900 euros y con vencimiento en fecha 31 de junio de 2007, estampando firma falsificada en el acepto del representante legal de Agayva 2000 S.L.; presentada la misma al cobro por la entidad tenedora, Banco de Galicia, resultó impagada, siendo notificado al querellado, junto con los gastos de devolución, protesto y gasto de correo en fecha 24 de Julio de 2007 el adeudo en su cuenta por importe de 3.214,60 euros, y que igualmente abonó en la cuenta de éste, la entidad Agayva 2000 S.L. en la misma fecha.

-A su vez, el acusado, en un intento de pagar esta letra, emite cheque nº 05180906 4200 0 al portador por importe de 6.000 euros contra la entidad Bancaria Banco de Galicia nº de cuenta 0072-0345-36-0000101061, que carece de fondos o se halla incorriente, que resultó devuelta a La Caixa, entidad donde Agayva 2000 S.L. tiene la cuenta nº 2100-4383-06-0200010889, lo que generó gastos, dicha devolución y que finalmente, tuvo que abonar la entidad querellante, en fecha 28 de junio de 2007, además de la letra devuelta que también resultó pagado por Agayva S.L. en fecha 24 de julio de 2007.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos anteriormente relatos son legalmente constitutivos de dos delitos, uno de estafa continuada del artículo 248 y 74 , y otro continuado de falsedad, de los artículos 390.1.3 y 392 y 74, todos ellos del Código Penal , ambos en situación de concurso ideal, en sede medial, a tenor de lo dispuesto en el artículo 77 de referido Cuerpo Legal.

En efecto, el art. 248.1 del CP , establece que, "cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

Son requisitos para a existencia del referido delito los que siguen:

1º/ Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal del delito de estafa y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º/ Dicho engaño ha de ser bastante es decir suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estimulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes, la idoneidad abstracta se complementa con el especifico supuesto del caso concreto.

3º/ Originación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º/ Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente es decir el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y de engaño, acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a si misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5º/ Ánimo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto.

6º/ Nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el dolo subsequens es decir sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate el dolo de la estafa supone la representación por parte del agente de las consecuencias de su conducta es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como consecuencia del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la víctima.

Son reiteradas las sentencias en las que la Sala 2ª del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el delito de estafa en relación al contrato de descuento bancario y la conexión con los negocios civiles normalizados y la distinción entre el dolo civil y el dolo penal, bien que lo haya hecho en un doble y opuesto sentido que exigió la celebración de un Pleno para resolver la contradicción.

Como recuerda la STS de 17 de Noviembre de 1997 "....la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil, en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa, es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el Ordenamiento Jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles....". En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Sólo así se salvaguarda la función del derecho penal como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira --Exposición de Motivos Código Penal 1995 --.

Proyectando esta distinción sobre los negocios jurídicos o contratos criminalizados, entendiendo por ellos cuando ha mediado un engaño que es el causante del incumplimiento contractual, la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el incumplimiento contractual quede criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes --el sujeto activo-- simule desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya, en tal sentido, y entre otras muchas, la STS de 20 de Julio de 1998 , afirma que sólo existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

Esta distinción descansa en la existencia de un engaño inicial y causante en uno de los contratantes que da lugar al incumplimiento contractual, pero tal incumplimiento queda criminalizado, dando vida a la existencia del dolo penal propio del delito de estafa porque desde el principio existe una discordancia entre la voluntad interna de uno de los contratantes de no cumplir y enriquecerse, y la exteriorizada y engañosa que manifiesta un propósito de cumplimiento inexistente, radicando aquí el engaño -- SSTS de 16 de Marzo de 1995 y las en ella citadas, y entre las más recientes, ad exemplum las STS 309/2001 de 26 de Febrero --. En los negocios jurídicos criminalizados se sabe ex ante que no habrá cumplimiento por uno de los contratantes, y sí tan sólo aprovechamiento del cumplimiento del otro contratante -- SSTS 1946/2000 de 11 de Diciembre y 61/2004 de 20 de Enero .

En relación al contrato de descuento bancario, entendiendo por tal cuando una persona obtiene de una entidad bancaria o de ahorro, una línea de descuento de letras con o sin fijación tope cuantitativo y a consecuencia del cual el banco le anticipa el importe de los títulos mercantiles, cheques, pagarés o letras de cambio al titular del contrato se plantea la cuestión de qué ocurre si los títulos mercantiles descontados son falsos, no existiendo negocio causal subyacente justificador de su emisión, ni siquiera conocimiento por el supuesto librado de tales efectos en el marco de un contrato de descuento que inicialmente ha sido cumplido correctamente.

Ciertamente que todo descuento bancario lleva inscrita la cláusula "salvo buen fin" reveladora de que el anticipo del importe -- el descuento--, lo es a condición de que el cheque o la cambial sea abonada a su vencimiento, pero interesa distinguir cuando se está en un supuesto de mero incumplimiento contractual a reclamar civilmente, y cuando se está en una modalidad de estafa, y por tanto de dolo penal.

Algunas sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo han situado el límite del dolo penal y por tanto la legitimidad de la respuesta penal sólo en aquellos casos en que se acredite la existencia de un dolo inicial de incumplimiento, es decir la existencia de un engaño antecedente por parte del contratante del descuento bancario, quedando extramuros del sistema penal los incumplimientos de las obligaciones pactadas por los contratantes -- STS 210/2001 de 17 de Febrero --.

Esta ha venido a ser la respuesta dada por la Sala 2ª a situaciones muy semejantes a las ahora estudiadas, y en tal sentido se pueden citar las siguientes sentencias:

1- STS 1839/2000 de 27 de Noviembre .

En el marco de un contrato de descuento bancario, se descuentan diversas letras que no respondían a negocio alguno. En casación se revoca la sentencia y se absuelve al recurrente por no estar acreditada la existencia de engaño antecedente en la entidad bancaria.

2- STS 1092/2000 de 19 de Junio .

Empresario que ante la precaria situación económica que padece urde un plan para poner en circulación letras de cambio con cargo a un librado con el que no tenía relación mercantil alguna, obteniendo el descuento de las cambiales en el marco del contrato de descuento que tenía suscrito.

En este caso sí se estimó la existencia de estafa, dice al respecto la sentencia "....uno de los medios con más frecuencia utilizados por los defraudadores es el que proporciona el contrato de descuento bancario, el cliente consigue del banco una línea de descuento y emite letras vacías o de colusión con librados imaginarios o reales pero no deudores, se apropia del precio del descuento y cuando las letras regresan, se ha hecho insolvente o simplemente no paga....", en base a que el plan defraudatorio estaba urdido desde el principio.

3- STS 2056/2001 de 31 de Octubre de 2001 .

Sentencia absolutoria en la instancia, confirmada en casación rechazando el recurso del Ministerio Fiscal. No hubo ánimo defraudatorio inicial en la suscripción del contrato de descuento bancario. Fue posteriormente cuando se presentaron, a sabiendas de su falsedad determinadas cambiales. Se estimó que hubo un dolo subsequens, que no es apto para el delito de estafa. Se mantuvo la condena por falsedad documental respecto de la que se afirma "....cubre suficientemente la condena típicamente antijurídica del acusado....". Hay que retener el dato del factum de que el contrato de descuento se formalizó en Noviembre de 1995, efectuándose desde entonces diversos descuentos de cambiales con toda normalidad, hasta que en el periodo comprendido entre el 12 de Febrero al 21 de Abril, ambos de 1997 se descontaron diecisiete cambiales falsas, estimándose que existió un dolo subsequens inidóneo para el delito de estafa.

4- STS nº 1302/2002 de 11 de Julio de 2002 .

También aquí existió un engaño penal en el marco de un contrato de descuento bancario, la peculiaridad del caso estriba en que el tenedor descontante de las cambiales falsas y el director de la sucursal bancaria estaban coaligados para defraudar al banco. En casación se condenó a ambos por el delito de estafa.

5- Auto de Inadmisión de 19 de Junio de 2003.

Recurrente condenado por estafa. Se inadmitió el recurso en aplicación de la doctrina de que cuando el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato que no podrá o no querrá cumplimentar su prestación, se está en presencia del dolo penal propio de la estafa.

6- STS 814/2005 de 14 de Junio de 2005

En el marco de un contrato de descuento bancario que inicialmente se desarrolló con total normalidad, once meses después, se presentó un pagaré falso que no respondía a negocio causal subyacente alguno, el cual fue descontado por el banco, sin que a su vencimiento fuese atendido por el librado, ajeno a toda la actuación llevada a cabo por el condenado. En la instancia se condenó por estafa y falsificación de documento mercantil. Esta Sala absolvió por estafa por estimar que no se había acreditado el dolo antecedente bastante y causante por parte del recurrente en el banco al contratar el descuento dada la normalidad con la que se desarrolló dicho contrato durante esos once meses. Obviamente se mantuvo la condena por el delito de falsedad en documento mercantil.

La jurisprudencia de la Sala 2ª reseñada ha coexistido con otra que, en sentido contrario al expuesto anteriormente, ha estimado que también en esta situación se estaba ante un engaño antecedente y no subsequens porque la normalidad en la ejecución del contrato de descuento que haya podido existir, constituiría, precisamente, el engaño antecedente cuando el contratante expide letras falsas confiando en que la normalidad anterior en el cumplimiento del contrato sirva de engaño previo que permita consumar la estafa, doctrina que es la que sigue la sentencia sometida al presente control casacional, pudiéndose citar las sentencias de esta Sala de 10 de Julio de 1991 , 16 de Octubre de 1991 , 1302/2002de 11 de Julio, 1632/2003 de 5 de Diciembre , 181/2005 de 15 de Febrero y 1523/2005 de 20 de Diciembre .

Con el fin de superar esta doble jurisprudencia y contradictoria e incompatible con la función casacional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo como último intérprete de la legalidad ordinaria penal, consolidando el principio de seguridad jurídica y de igualdad ante la Ley --arts. 9-3º y 15 de la Constitución--, en el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 28 de Febrero de 2006 se tomó el acuerdo de estimar que: "El contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato...".

Ocurre que en el supuesto enjuiciado no existe duda alguna acerca de que la intención defraudatoria del acusado surge en el mismo momento inicial de suscripción de las cambiales emitidas mendazmente por el mismo.

La subsunción de los hechos probados en tal tipo delictivo es visto que procede en el presente caso al haber quedado probado que el acusado giró las letras de cambio descritas en el factum presentándolas al cobro en el banco consciente de su falsedad, siendo la falsedad empleada el ardid o medio engañoso para lograr que la entidad bancaria le abonara sus importes, confiada en que era el destinatario del pago.

La prueba practicada revela que la emisión de las letras de cambio a que se hizo mención, libradas por el acusado sin que obedeciesen a operación comercial de clase alguna, produjo la obtención de efectivo a cargo de la querellante al provocar el descuento de tales efectos mercantiles.

En tal sentido la falsificación de éstos, en su confección y aceptación por la querellante, fue elemento clave para urdir el engaño, generando que las entidades bancarias (Banco Pastor y Banco de Galicia) descontasen las letras de cambio giradas sin consentimiento de la repetida querellante; que abona sus importes a las entidades bancarias para evitar el regreso ejecutivo.

Frente a lo alegado por el acusado en absoluto existe prueba alguna de que mediase aceptación o consentimiento por parte de "Agayva 2000 S.L." a la emisión de las letras de cambio y menos que obedeciese a práctica habitual entre ambas entidades.

La documentación aportada en sede instuctoria (f.101 a 104) por el imputado aparece representada por la aportación de meros presupuestos sin relevancia persuasoria al efecto pretendido; porque no evidencia la existencia de relación comercial, real y efectiva, alguna. Sólo aparece demostrada la concurrencia de un trabajo con la querellante y realizado a título personal por el acusado, como persona física, antes de que constituyese la sociedad Grupo Velle.

La sentencia de invocada relevancia por el Ministerio Fiscal no se acomoda a la estricta temática aquí debatida. La sentencia de esta Audiencia de 11-7-08 contemplaba el caso de la concurrencia de aquiescencia de todos los implicados en la emisión de letras de favor (lo que aquí no acaece) sin irrogación de perjuicio constatable; frente a lo que claramente sucede en el caso presente.

SEGUNDO.- Los hechos descritos en el "factum" también, como se afirma en el fundamento anterior, son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390 1.3 del Código Penal .

Los requisitos de dicho tipo penal son:

a) Uno objetivo o material, consistente en la mutación de la verdad por alguno de los medios descritos en el art. 390 1. 2, 3, 4 y 392 del CP 1995 .

b) Que la alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento, de modo que repercute en los normales efectos de las relaciones jurídicas reflejadas y plasmadas en el mismo.

c) Un elemento subjetivo, consistente en el dolo falsario, que estribará en el conocimiento y voluntad de la alteración de la verdad. La Sentencia del mismo Tribunal de 21- 11-1995, destacó que, aparte de la tipicidad formal, la falsedad documental comporta antijuridicidad material, consistente en la lesión o al menos puesta en peligro de los bienes jurídicos que subyacen bajo el documento, y según la Sentencia de 3 de abril de 1996 , es preciso que la falsedad conlleve una perturbación de la función probatoria del documento.

Antes de valorar la prueba practicada conviene precisar que el concepto de jurídico de documento mercantil es predicable a las letras de cambio a efectos de la falsedad tipificada, ya que todo lo que afecta al tráfico bancario, ya sea en operaciones de activo y pasivo, tiene carácter mercantil, es decir, cualquier instrumento en virtud del cual se proceda a extraer cantidades de las cuentas bancarias.

El acusado reconoce paladinamente que redactó con su letra todas las cambiales reseñadas en el relato fáctico, librándolas a cargo de la querellante y contra la cuenta bancaria de ésta, sin conocimiento previo de la misma, y estampando la firma en el acepto una empleada suya por su indicación. En todas las letras falsificó la firma de Roberto (administrador de la querellante), según admite, consiguiendo de este modo el descuento bancario. El contable de la entidad señala que su cuñado acusado le reconoció el giro por su parte de las letras así como su compromiso de pago. Por más que resulte innecesario en este capítulo valorativo, de la pericial caligráfica ratificada en juicio se desprende asimismo aquella realidad falsaria, no pudiendo confirmar lógicamente la perito la correspondencia al acusado de las firmas del acepto, al resultar estampadas por empleada del mismo, pero sí la imputación de la letra que redacta las cambiales discutidas.

TERCERO.- Es criterio jurisprudencial consolidado que "el delito de falsedad no es de propia mano, por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el reparto previo de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre tal falsificación ( SS 1 Feb . y 15 Jul. 1999 , y S 27 May. 2002, núm. 661/2002 de 1999 , entre otras muchas)". Así lo dice la STS de 7-3-2003, nº 313/2003 , con relación a un supuesto de letras de cambio apócrifas presentadas a un banco para su descuento, en respuesta a un recurrente que alegaba que "no ha participado en el delito de falsedad y lo único que ha hecho es prestar su empresa para hacerla figurar como libradora de las letras falsificadas".

Como señala la STS de 1.03.07 "el delito de falsedad en documento mercantil no es un delito de propia mano que requiera la realización corporal de la acción prohibida, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre tal falsificación. Es indiferente que el acusado realizara materialmente la falsificación o que actuara en connivencia con quien la realizó. En tal sentido conviene afirmar, que si existe una decisión conjunta de realizar el hecho, resulta irrelevante la materialización de los rasgos falsarios, ya que esa connivencia convierte en autores a todos los posibles participantes...la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría"

Igualmente, la STS 29.6.92 expresa que "no es óbice para que se pueda reputar a una persona autora de un delito de falsedad el hecho de que no haya quedado probado quien hubiere realizado personal y materialmente las manipulaciones o alteraciones en el documento, en tanto se evidencia que el sujeto es el único beneficiario del documento -como es el caso-, poseedor y usuario del mismo, sin atribución fundada a un tercero".

El delito se comete por el particular que simula un documento mercantil, en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad, o por quien se aprovecha de la acción falsaria realizada materialmente por otro. Subsunción que procede en el presente caso por cuanto se ha probado que el acusado sabía que las letras de cambio habían sido libradas por persona distinta del librador. La naturaleza de falsedad en documento mercantil deriva de esta condición indiscutible del cheque y la letra de cambio, título valor contemplado y regulado en la Ley 16/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque, por lo que la falsedad, cometida por un particular, es punible con arreglo a lo dispuesto en el art. 392 del Código Penal

En el presente caso queda fuera de toda duda de que el acusado era pleno conocedor de la realidad de las firmas estampadas por una empleada suya, por su indicación y siendo el único beneficiario de tal acción, de las firmas estampadas en la aceptación de las letras de cambio por él giradas; extremos, todos ellos, reconocidos por el mismo tanto en sede instructoria como en el plenario.

CUARTO.- Que ambas infracciones, estafa y delito de falsedad, se hallan entre sí en relación de concurso ideal medial, no ofrece duda alguna, y su viabilidad desde el punto de vista jurídico ha sido reconocida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo a raíz del Pleno no Jurisdiccional de su Sala 2ª de 8 de marzo de 2002 , según el cual, "la falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del artículo 250.1.3 del Código Penal y falsedad en documento mercantil del artículo 392 del mismo cuerpo legal, criterio que responde a una doctrina ya tradicional de esta Sala que fundamenta la aplicación del concurso medial (artículo 77 del Código Penal ) en el hecho de que la sanción de la estafa no cubre todo el desvalor de la conducta realizada al dejar sin sanción la falsificación previa (o en el caso de autos el uso de las dos cambiales falsas) que, conforme al artículo 392, no requiere para su punición el perjuicio de tercero ni el ánimo de causárselo. Acuerdo que resulta aplicable al caso de que el documento utilizado en uno y otro caso sea una letra de cambio para simular un negocio bancario".

Tal como se recuerda en las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2004 , "este criterio ha tenido ya su reflejo posterior, entre otras, en las sentencias de 13 de marzo de 2002 , 13 de mayo de 2002 , 3 de junio de 2002 , 11 de julio de 2002 , 22 de mayo de 2003 ó 24 de junio de 2003 , señalándose en las últimas que "el tipo agravado prevenido en el art. 250.1.3º del Código Penal sanciona reforzadamente la utilización de determinados documentos mercantiles como instrumento para la comisión de una estafa, con independencia de su autenticidad o falsedad, pues lo que determina una mayor penalidad es el medio utilizado para cometer la estafa, es decir, el empleo de aquellos instrumentos de pago o crédito más usuales en el ámbito mercantil. Ha de tenerse en cuenta que el nuevo Código Penal ya no sanciona autónomamente la emisión de cheques en descubierto, ni tampoco se sancionan las denominadas letras de favor o complacencia, que únicamente dan lugar a responsabilidad penal cuando dichos instrumentos mercantiles se utilicen como soporte de un engaño, para dar lugar a una estafa. Y es que la mayor capacidad lesiva de la utilización de estos medios, por su idoneidad para vencer las barreras de autoprotección de la víctima, dada la confianza que generan los instrumentos mercantiles, justifica la agravación, que, en consecuencia, concurre en cualquier caso aunque los instrumentos utilizados sean auténticos".

Desde el Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en Sala General No Jurisdiccional celebrada en 8 de marzo de 2002 la jurisprudencia viene declarando que la falsificación de un cheque, pagaré o letra de cambio y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del art. 250-1.3º del C. Penal y falsedad en documento mercantil del art. 392 del C. Penal ( SS 832/2002 de 13 de mayo ; 166/2002 de 29 de mayo ; 906/2007 de 7 noviembre ). La razón es que en estos casos una cosa es el ataque al patrimonio de terceros, integrado por los requisitos propios de la defraudación constitutiva de la estafa, y otra muy distinta el ataque a la confianza que merece un instrumento de pago, distinto del dinero metálico, de tan amplia difusión como utilidad social y económico, como es el cheque ( S. 20 diciembre de 2004 ). De manera que esa distinta protección del bien jurídico justifica la calificación por separado de ambos ilícitos, que entre ellos se relacionan mediante la figura del concurso medial ( S. 3 junio de 2.002 ), pues la sanción de la estafa no cubre el desvalor de la conducta realizada, al dejar sin sanción la falsificación previa, que conforme al art. 392 no requiere, para su punición, el perjuicio de tercero ni el ánimo de causárselo ( S. 22 de mayo de 2003 , y 11 de marzo de 2003 ).

Así pues siendo compatibles la falsedad documental y la estafa cometida mediante cheque falsificado, no puede excluirse el concurso de ésta con aquella, como tampoco, a partir de la apreciación del concurso medial, se excluye la apreciación del subtipo agravado en la estafa: El ataque al tráfico mercantil, representado por la puesta en circulación de un documento falso de aquella naturaleza, es distinto del mayor desvalor de la acción que representa construir el engaño defraudatorio de la estafa mediante un cheque falso, precisamente por su especial idoneidad para engañar ( STS de 2 de febrero de 2009 ).

Tal realidad del concurso medial concurrente deviene innegable en el supuesto enjuiciado, por más que en la actualidad haya desaparecido la modalidad agravatoria prevista en el antiguo nº 3 del art. 250 1º CP por virtud de la L.O. 5/2010 de 22 de junio , de obligada aplicación retroactiva al caso por favorecer al acusado.

QUINTO.- El antiguo nº 7 del art. 250.1 CP recogía como agravación especifica "el abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador o el aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional". Ambas están caracterizadas -recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 7-2-2005, nº 145/2005 , con cita de precedentes- "por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza ... lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por si misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de laque se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa". Como dicen las sentencias del mismo tribunal de 28-4-2000 y 11-4-2002 la aplicación de este subtipo agravado queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo.

En absoluto es dable considerar que la circunstancia de que el acusado fuese a la sazón yerno de uno de los socios de la entidad querellante perjudicada comporte sin más situación de abuso de relaciones personales o profesionales a que alude la modalidad agravatoria; siendo así que el engaño constitutivo de la estafa perpetrada se dirige no contra la querellante sino hacia el banco domiciliatario del pago, que permite materializar el descuento logrado por el acusado al advertir la entidad crediticia la identidad (falsa) del librador de los efectos mercantiles girados por aquel.

Tampoco es admisible la aplicabilidad, recabada asimismo por la Acusación Particular, del antiguo supuesto agravado nº 6 del art. 250 CP (actual nº 5 ), al exigir la reforma operada por la L.O. 5/2010 que el valor de la defraudación supere 50.000 euros lo que aquí no acaece, reforma de retroactiva aplicación al caso.

La modalidad agravada de libramiento de letras, cheques o pagarés (art. 250.1.3º CP ) ha sido suprimida por la reforma normativa ya citada.

SEXTO.- No puede estimarse por la Sala la pretensión de la defensa en el sentido de considerar aplicable al acusado la excusa absolutoria prevista, como causa personal de exclusión de la pena, en el art. 268 del Código Penal .

Es cierto que el art. 268 referido menciona, dentro de su ámbito de aplicación, al parentesco por afinidad, pero lo hace estableciendo como requisito esencial que afecte a víctima y autor del delito y en el supuesto presente es llano que la víctima de los delitos es la empresa querellante, no así el yerno del acusado ( que en ningún caso convivía con aquel) ni su, a la sazón, esposa, por más que ésta haya hecho frente, en su calidad de suscriptora de determinada línea de descuento bancario y como socia integrante de la responsable civil subsidiaria, al pago de algunas letras de cambio emitidas por su antiguo esposo.

Amén de ello la excusa absolutoria del art. 268 del Código penal no es aplicable a las falsificaciones como medio para cometer estafa o sin este propósito ( STS 30.6.1981 y 25.2.2005 ).

SÉPTIMO.- De los referidos delitos es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Genaro , por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que lo integran.

OCTAVO.- En la realización del expresado delito no es de apreciar la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de 2 años y 4 meses de prisión y multa de 9 meses a razón de 6 euros diarios, pena resultante de cumplir en grado mínimo (al no concurrir especiales circunstancias que aconsejen especial exasperación punitiva) las previsiones penológicas del art. 77.2 C.P . (mitad superior de la pena establecida para la infracción más grave), partiendo de la aplicación punitiva propia de la doble continuidad delictiva concurrente (art. 74 C.P .) que supone, a su vez, la imposición de la mitad superior de la infracción más grave. Tal pena es inferior a la que comportaría sancionar ambos delitos por separado. Todo ello con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante tal período temporal.

NOVENO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente (Art. 109 C.P .) y debe ser condenado el pago de las costas procesales (art. 123 C.P .).

Procede resarcir a la entidad perjudicada querellante en la cantidad de 11.502 euros importe de las tres cambiales y gastos bancarios emitidos desde 4 a 16 de enero de 2007; no así la cantidad del cheque girado por el acusado en 24/6/2007 por importe de 6.000 euros, para pago frustrado de algunas letras de cambio por él libradas, al no constituir su libramiento ilícito penal alguno, sin perjuicio de su reclamación en vía jurisdiccional civil.

Tampoco es de recibo indemnizar a Ángela en la cantidad que se solicita toda vez que la querellante no está legitimada para ejercitar acciones civiles en su nombre, persona a la que no representa en el proceso, al ceñirse su actuación personada como Acusación Particular a defender los intereses de "Agayva 2000SL" en nombre exclusivo interviene.

Han de incluirse en el marco de las costas procesales las dimanantes de la intervención de la Acusación Particular, única parte ejerciente de acusación penal en la causa.

No cabe establecer resarcimiento alguno a título de daños morales (silenciado por completo tal concepto indemnizatorio en el plenario) al no acreditarse perjuicio alguno de tal carácter.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Genaro como autor criminalmente responsable de los delitos de Estafa y falsedad continuada, en concurso ideal, ya definidos sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES de prisión y multa de 9 meses a razón de 6 euros diarios con responsabilidad subsidiaria personal del art. 53 C.P . en caso de impago, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que en concepto de responsabilidad civil abone al perjudicado "Agayva 2000 S.L" en la cantidad de 11.502 euros, con declaración de responsabilidad civil subsidiaria de "Grupo Velle Multiservicio S.L." y al pago de las costas procesales, incluidas las derivadas de la intervención de la Acusación Particular.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia pública. Doy fe