Sentencia Penal Nº 107/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 64/2011 de 29 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03140-41-1-2010-0008370

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000064/2011- TRÁMITE -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000104/2010

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE VILLENA

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

Javier Martínez Marfil

Magistrados/as

Jesús Gómez Angulo Rodríguez

Mª Margarita Esquiva Bartolomé

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SENTENCIA Nº 000107/2012

En Alicante a veintinueve de febrero de dos mil doce

VISTA en juicio oral y público, el pasado día veintiocho de febrero, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Villena nº 3, por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra el acusado Esteban , con D.N.I. NUM000 hijo de Luis y de Candelaria, nacido el día NUM001 /1986, natural de Alicante, representado por el Procurador Irene Ortega Ruiz y defendido por el Letrado José Antonio Azorín Molina; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por la Fiscal Ilma.Sra Doña Ángela Lara ; actuando como Ponente , el Magistrado el Ilmo. Sr. D. Javier Martínez Marfil de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 1137/2010 el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Villena instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 104/2010, en el que fue acusado Esteban por un delito contra la salud pública, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 64/2011 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño del art. 368 del CP , solicitando la condena del acusado a la pena de TRES AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 259'5 ?, con costas y comiso de la droga.

TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de todos los acusados y, subsidiariamente, la condena del acusado aplicando el párrafo 2º del art. 368 del CP en su mínima extensión ,atendidas las circunstancias concurrentes.

I I - HECHOS PROBADOS

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

El acusado, Esteban , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 3 de noviembre de 2.010, sobre las 16:35 horas, acudió al Centro Penitenciario Alicante II para visitar a su hermano, el interno Segundo y para entregarle sustancia estupefaciente que previamente le había solicitado su hermano con la intención de disminuir la ansiedad física y psíquica que sufría éste debido a la falta de consumo de tóxicos, ocultó en el interior del bolsillo derecho de su chaqueta de chándal una bolsita de color verde que contenía en su interior una sustancia en polvo de color marrón que resultó ser heroína con un peso de 1'62 gramos y una pureza de 1'1%, expresada en base, siendo sorprendido en el cacheo efectuado en los controles de acceso. El destino de la droga era el consumo exclusivo por parte de Segundo , toxicómano, y con el fin de aliviar el denominado "síndrome de abstinencia" que padecía.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . De la misma se concluye, que no concurren los elementos del art. 368 del CP por el que se solicita condena, procediendo en consecuencia la absolución del acusado con declaración de las costas de oficio.

La tenencia de la droga, su destino y las circunstancias del hallazgo, han sido reconocidos por el acusado y sus manifestaciones se han ratificado testificalmente, tanto por los funcionarios del Centro Penitenciario, como por los familiares presentados como testigos por la Defensa; gravitando la consideración sometida a la Sala, fundamentalmente, en las motivaciones del acusado y la finalidad de su acción, para, a partir de las mismas, valorar si existe una antijuridicidad en la conducta.

Por otra parte, la cantidad de heroína intervenida fue de 1,62 gramos, según el informe de sanidad ratificado en le acto del juicio, cantidad cuyo análisis fijó una riqueza del 1,1%, lo que nos da un total de 17'82 miligramos de heroína pura, resultado que excede de la dosis mínima psicoactiva que doctrina reiterada del TS ha establecido como necesaria para que la conducta sea típica. Concretamente la STS de 12 de julio de 2.011 (ROJ: STS 5058/2011 ; Ponente: ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO) determina: " A este respecto, conviene recordar que una reunión del Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal de 24 de enero de 2003 estimó necesario disponer de una referencia genérica para unificar las decisiones de los tribunales, y fue así cómo se establecieron unas dosis mínimas psicoactivas. En concreto: 0,66 miligramos de heroína; 50 miligramos de cocaína; 10 miligramos de hachís y 20 miligramos de MDMA. En fecha 3 de febrero de 2005, se acordó continuar manteniendo dicho criterio hasta que se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa ".

En cualquier caso, se trata de una cantidad que debe considerarse poco significativa desde el punto de vista de afectación a la salud pública y, desde luego, por sí sola no es indicativa de una posesión preordenada al tráfico, sino de consumo individual.

Concretamente, la defensa invoca la atipicidad de la conducta amparándose en que se trata de una entrega altruista a un familiar con fines de mitigar los efectos del síndrome de abstinencia. Dicha circunstancia debe ser estimada por este Tribunal.

La STS de 21 de Octubre del 2002 ( ROJ: STS 6919/2002 ; Ponente: JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI) mantiene: " Aunque en la extensiva tipificación del delito de tráfico de drogas, contenida en el art. 344 del CP. de 1973 y mantenida en el 368 del CP. de 1995 , se hallan comprendidas las actividades de donación de estupefacientes y de posesión de tales sustancias con vistas a una transmisión gratuita de las mismas, la jurisprudencia de esta Sala ha considerado carentes de antijuricidad y atípicas aquellas conductas de entrega altruista y sin contraprestación a familiares próximos o allegados de cantidades mínimas de drogas tóxicas con finalidad de aliviar el síndrome de abstinencia a tales sustancias que los donatarios padecen. La doctrina expresada habrá de aplicarse de forma restrictiva, según se manifiesta entre otras, en las sentencias 527/98 de 15.4 , 905/98 de 20.7 , 789/99 de 14.5 , 1653/2001 de 16.7 , exigiéndose para que opere la exclusión del art. 368 del CP . las siguientes condiciones:

a) Que no exista riesgo de transmisión de la droga a otras personas distintas del familiar al que iba destinada.

b) Que la facilitación del estupefaciente sea gratuita.

c) Que se trate de cantidades mínimas de estupefaciente, para su consumo inmediato, a poder ser, en presencia del suministrador.

d) Que la facilitación de la sustancia tóxica responda al propósito de aliviar el síndrome de abstinencia que sufre el donatario a causa de su adicción a la droga proporcionada" .

Las explicaciones facilitadas en el plenario y el hecho mismo de que se haya dispuesto el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones por atipicidad de su conducta -por considerar compatible la cantidad de droga con el autoconsumo- con relación al que se declara como destinatario de la droga y solicitante de la misma, pone de manifiesto la verosimilitud de la afirmación de su condición de toxicómano y, habida cuenta su situación penitenciaria, debe suponerse la dificultad de adquirir la droga, así como lógica la pretensión de que le sea facilitada por su hermano, el hoy acusado, en un verosímil intento de paliar sus eventuales padecimientos físicos y psíquicos producidos por la interrupción en prisión del consumo habitual de droga que se relata por el testimonio conteste de todos sus familiares.

En definitiva, resultando plausible la versión del acusado acerca del destino de la droga y su intención, así como las circunstancias del destinatario, debe convenirse con la defensa en que la conducta carece de antijuridicidad, teniendo en cuenta que, aunque la cantidad permita una mínima dosificación, resulta lo suficientemente exigua como entenderla efectivamente destinada a un solo consumidor y sin riesgo de difusión a terceros. Así pues, en aplicación de los criterios jurisprudenciales expuestos, debe dictarse una sentencia absolutoria.

En cualquier caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 742.3 en relación con el artículo 635.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede acordar la destrucción de las sustancias intervenidas y que no hayan sido ya destruidas

SEGUNDO .- Las costas procesales han de imponerse a los acusados que resulten condenados y declararse de oficio en el caso de la sentencia absolutoria, según establecen los artículos 123 del Código Penal y 238 a 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos absolver y ABSOLVEMOS al acusado Esteban en esta causa de un delito contra la salud pública que se le imputaba, con declaración de las costas de oficio.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 742.3 en relación con el artículo 635.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede acordar la destrucción de las sustancias intervenidas y que no hayan sido ya destruidas.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-