Sentencia Penal Nº 107/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 7/2011 de 09 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
S E N T E N C I A nº107/2012
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
Don Manuel Estrella Ruiz
MAGISTRADOS
Doña María Oliva Morillo Ballesteros
Don Francisco Javier Gracia Sanz
ROLLO DE ABREVIADO Nº7/2011
Origen : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº4 DE SANLUCAR DE
BARRAMEDA ( DILIGENCIAS PREVIAS Nº632/2008)
En Cádiz, a 9 de Abril de 2012.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, ha visto en Juicio oral y Público, en
única instancia, la Causa de las anotaciones del margen, seguida por la posible comisión de DELITOS
DE DETENCIÓN ILEGAL, CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL, SIMULACIÓN DE DELITO y FALTA DE
LESIONES contra los acusados: 1.- Fabio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables ,
nacido en Sevilla el NUM000 de 1985, hijo de Gonzalo y de María Inmaculada , con DNI NUM001 ,
representado por la Procuradora señora Gómez Coronil y asistido por el letrado señor José Antonio Romero
Rodríguez, 2.- , Maximino , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido en Sevilla el NUM002 /1987,
hijo de Raúl y de Dolores con DNI nº NUM003 , representado por la procuradora señora Clara García
Agulló Fernández y asistido por el letrado señor José Antonio Izquierdo de Montes y 3.- Valeriano , mayor
de edad y con antecedentes penales no computables, nacido en Sevilla el NUM004 de 1986 hijo de Carlos
Alberto y de Hortensia con DNI nº NUM005 representado por el procurador señor Fernando Lepiani y
asistido por el letrado señor Javier Fernández Ruiz
Ha sido parte como acusación pública el Ministerio Fiscal , representado por el Ilmo señor Florencio
Espeso Ramos
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier Gracia Sanz .

Antecedentes

PRIMERO . Por el Ministerio Fiscal y en el Rollo correspondiente a las Diligencias Previas de la referencia, se formuló escrito de acusación contra los acusados y, asimismo, contra Simón , en rebeldía procesal , calificando los hechos como constitutivos de : A.- Un delito de detención ilegal previsto y penado en el art. 163.1 y 2 del Cp B.- Un delito contra la integridad moral previsto y penado en el art. 173.1 del Cp C.- Una falta de lesiones prevista y penada en el art. 617.1 del Cp D.- Un delito de simulación de delito previsto y penado en el art. 457 del Cp .

De los anteriores hechos son autores materiales conforme los arts. 27 y 28 del Cp : De los delitos A y B y de la falta C son autores todos los acusados Del delito D es autor Maximino Concurre la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del Cp en los delitos A,B y la falta C y en todos los acusados.

Procede imponer las siguientes penas a cada uno de los acusados : Por el primer delito del apartado A la pena de 3 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a Claudio a una distancia inferior a 200 metros durante cinco años y de comunicarse con él durante ese tiempo.

Por el delito del apartado B la pena de Un año y 10 meses de prisión y con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a Claudio a una distancia inferior a 200 metros durante cinco años y de comunicarse con él durante ese tiempo.

Por la falta del apartado C la pena de 12 días de localización permanente Por el delito del apartado D la pena de multa de 8 meses con cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, acreditada que sea su insolvencia.

Abono de prisión preventiva y costas por cuartas partes.

En concepto de responsabilidad civil, habrán de indemnizar solidariamente y por cuartas partes a Claudio en la cantidad de 6.000 euros por las lesiones sufridas y días que tardó en curar así como por el daño moral causado.



SEGUNDO .- La defensa de los acusados en sendos escritos entendió que procedía la libre absolución de sus defendidos.



TERCERO . Convocado el Juicio Oral se celebró en diferentes sesiones los días 1, 2, 20 y 30 de marzo del presente con la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, tal como consta en acta.



CUARTO .- Terminada la práctica de las pruebas el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas. Las defensas elevó sus conclusiones provisionales a definitivas.

Evacuados los informes orales y concedido a los acusados el derecho de última palabra se declaró concluso el juicio.

Valeriano estuvo en prisión preventiva por esta causa desde el 24/06/2008 hasta el 10 de noviembre de 2008.

Fabio estuvo en prisión preventiva por esta causa desde el 29/05/2008 hasta el 10/11/2008.

Maximino estuvo en prisión preventiva por esta causa desde el 29/05/2008 hasta el 9/06/2008 II.- HECHOS PROBADOS probado y así se declara expresamente : Sobre las 23 horas del día 27 de mayo de 2008 los acusados Fabio , Maximino , Valeriano y una cuarta persona que no es juzgado en este procedimiento , se encontraban en la Plaza de la Uva de Sanlúcar de Barrameda y a donde previamente se habían desplazado desde Sevilla, localidad donde todos ellos residían, desplazamiento motivado por asuntos relacionados con el tráfico de drogas y que efectuaron a bordo del vehículo Mercedes matrícula ....KKN propiedad de Maximino .

Tras entablar dichos acusados una discusión con Isaac , en la que intermedió el hermano de éste, Claudio , quien se había desplazado previamente allí desde Trebujena tras recibir una llamada de su hermano Isaac , irrumpieron en el lugar del hecho dos vehículos cuyas matrículas y ocupantes no han sido identificados, en concreto un monovolumen y un Audi A3 de donde salieron un número de personas comprendido entre 10 y 12 provistos de palos y pistolas, razón por la cual Isaac y las personas que en ese momento le acompañaban se dieron a la fuga. Claudio no tuvo tiempo de huir y fue introducido por la fuerza por Fabio , Maximino , Valeriano y una cuarta persona que no es juzgada en este procedimiento en el vehículo Mercedes, actuando todos ellos de común acuerdo, lo que hicieron con el propósito de obtener información de Claudio sobre unas partidas de hachís que reclamaban .

Una vez dentro del vehículo, Claudio fue obligado a mantener la cabeza agachada al tiempo que le ponían una navaja en la parte posterior del cuello diciéndole que no levantara la cabeza, a pesar de lo cual pudo ver la cara de todos sus captores quienes no llevaban tapadas las caras sino que sólo portaban gorras o capuchas de las que cubren la parte posterior de la cabeza. .

Recorridos unos diez kilómetros aproximadamente y una vez que el vehículo paró a la altura de un puente de la Autovía Sanlúcar de Barrameda-Jerez de la Frontera, le sacaron a Claudio del vehículo, le rompieron las ropas de la parte superior, le dejaron en calzoncillos y sin zapatos y comenzaron los cuatro a golpear a Claudio amenazándole con matarlo a él y su familia si no les decía dónde estaba el hachís.

Finalmente le dejaron abandonado debajo del puente mencionado y se dieron a la fuga en el Mercedes deportivo ....KKN .

Sobre las 2,10 horas del 28 de mayo de 2008, Claudio , que había caminado descalzo desde el puente en dirección a Sanlúcar, fue encontrado por una patrulla de la policía Local que lo llevó al Hospital Virgen del Camino donde fue atendido de sus heridas.

Claudio sufrió hematoma con erosiones en ambos pabellones auriculares, equimosis longitudinal en flanco derecho de 14 centímetros de longitud y otra de semejantes dimensiones en la espalda, hematoma en muslo izquierdo redondeado de 12 centímetros de diámetro y erosiones en la zona dorsal del cuello, de lo que curó con tratamiento sintomático y reposo en 20 días sin que le hayan quedado secuelas.

Con posterioridad a dejar abandonado a Claudio , los acusados, en compañía de la misma persona que no es juzgada en este proceso, tomaron dirección a Sevilla en el vehículo Mercedes.

Toda vez que algunas personas que acompañaban a Claudio y Isaac en la plaza de la Uva, tras salir huyendo del lugar en la forma relatada, se digirieron directamente a Comisaría a denunciar los hechos, ello propició que se montase un rápido dispositivo de seguimiento por las carreteras principales y secundarias comunicadas con la salida de Sanlúcar de Barrameda tomada por el Mercedes. El vehículo Mercedes fue visto por una pareja de la Guardia Civil y de la Policía Local de El Cuervo en la Nacional IV en el kilómetro 600 llegando a producirse una persecución entre los efectivos policiales y el Mercedes , perdiéndolo a éste de vista y consiguiendo huir. Del kilómetro 600 de la Nacional IV es de donde parte la carretera 5207, en la cual, justo en el kilómetro 300 el vehículo mercedes, a consecuencia de un exceso de velocidad, se salió de la calzada y volcó.

Personada en el lugar del accidente una primera patrulla de la Guardia Civil , los agentes encontraron a unos 500 metros de donde se encontraba el vehículo volcado y andando por la cuneta a Fabio y a Valeriano , los cuales presentaban heridas y quienes manifestaron a los agentes que acababan de tener un accidente.

Ambos fueron conducidos en ambulancia a centros hospitalarios. Valeriano , que presentaba heridas leves, fue conducido al hospital de Nuestra Señora de Valme, donde pidió el alta voluntaria antes de la llegada del grupo investigador y alegando que prefería ser atendido en el Hospital Virgen de la Macarena, comprobándose posteriormente por los investigadores que no fue atendido en éste ni en el Virgen del Rocío ni en ningún otro de Sevilla y zona limítrofe.

Fabio quedó ingresado en traumatología del Hospital Virgen del Rocío al presentar heridas graves.

Los otros dos ocupantes del vehículo, entre ellos, Maximino , huyeron antes de que llegaran dotaciones de la G.C. y de la policía local.

Maximino , para evitar ser relacionado con los hechos, el día 28 de mayo de 2008 sobre las 13,22 horas se personó en la Comisaría de Nervión de la ciudad de Sevilla y denunció que entre las 22,00 horas y las 12,00 horas del día 27 de mayo le sustrajeron en la calle Juan Talavera Heredia de Sevilla, donde lo había dejado estacionado con las llaves puestas en su interior, el Mercedes matrícula ....KKN , vehículo deportivo de alta gama y cuyo precio de adquisición alcanzó los 82.000 euros.

A consecuencia de esta denuncia, el Juzgado de Instrucción nº2 de Sevilla incoó Diligencias Previas nº3670/2008 por auto de 29/05/2008 y ordenó el sobreseimiento provisional y archivo por falta de autor conocido.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos probados resultan así de la conjunta valoración de la prueba conforme el artículo 741 de la Lecr y valorada en inmediación y oralidad judicial, de forma contradictoria.

En efecto, por lo que concierne a la forma de producción de los hechos, en concreto del secuestro de Claudio , su posterior liberación, los golpes propinados por los captores y las palabras de amenazas y exigencia de entrega de determinadas partidas de hachís, tal y como se recoge en los hechos probados, el factum arriba expuesto es el resultado de la testifical de la propia víctima, Claudio , que a lo largo del procedimiento ha ofrecido un relato persistente y sin contradicciones relevantes en lo sustancial y plagado de múltiples corroboraciones periféricas como así resulta de las lesiones que le fueron observadas al ser atendido en el Hospital Virgen del Camino -f.13- , compatibles con el relato de la víctima al describirse allí por exploración facultativa edemas en pabellón auricular bilateral y mandibular izquierda y laceración en pared abdominal así como otros signos objetivos de lesión múltiple en espalda, muslo izquierdo, zona dorsal del cuello que describe el informe forense-f.30-. Así mismo, la Sala cuenta con otros elementos periféricos de corroboración como la testifical de los agentes de Policía local NUM006 , NUM007 y NUM008 que hallaron a Claudio en el margen de la carretera a unos cinco kilómetros de Sanlúcar de Barrameda andando semidesnudo, en calzoncillos y las ropas superiores rotas, tal y como testificó Claudio que quedó tras ser liberado por sus captores, quienes deliberadamente, tal y como narra Claudio , le dejaron de tal guisa y tuvo que andar durante algún tiempo antes de ser avistado por la pareja de la Policía Local que le llevaría al Hospital, agentes que vieron directamente ostensibles signos de golpes en el cuerpo de Claudio .

Claudio siempre mantuvo que los captores le indagaban sin cesar sobre unas partidas de hachís y, aunque él desconoce tal asunto, sí admite que su hermano Isaac sí ha tenido problemas con las drogas, hasta el punto de que, como se verá después, Isaac conocía de vista a los acusados y cuenta con antecedentes penales por tráfico de estupefacientes del año 2006 , tal y como se informa al f.14, ratificado en el juicio oral.

Y tanto Claudio como Isaac han mantenido siempre e invariablemente que es éste quien llama a Claudio desde la Plaza de la Uva por tener « problemas » con unos chavales, que no eran otros que los acusados y de ambos testimonios se deduce con claridad que la detención ilegal de Claudio en lugar de Isaac pudo deberse al azar, pues Claudio no tuvo tiempo de huir como sí Isaac y las personas que les acompañaban, justo en el momento en que hacen aparición los otros dos vehículos, un monovolumen y un Audi A3 del que se bajan personas numerosas con palos y pistolas, siendo totalmente coincidentes ambos testimonios, de Claudio y de su hemano Isaac , al describir estos hechos.

De lo concerniente a la mecánica de los hechos, resulta además que ningún otro testimonio de la causa aporta nada contradictorio con el de Claudio : Maximino y Valeriano niegan su implicación en los hechos y Fabio alega en su declaración exculpatoria que él mismo fue secuestrado en el vehículo Mercedes pero no recuerda absolutamente nada de los hechos, es de suponer que a consecuencia de la pérdida de memoria que le supuso el impacto del accidente, única forma quizá de justificar este acusado su presencia en el vehículo Mercedes, que es donde, como se verá, se produjo el secuestro de Claudio .

Por lo que concierne a la prueba de la autoría, que es el verdadero nudo gordiano en esta causa, y donde afanan todos sus esfuerzos las defensas de los acusados, la Sala atribuye plena credibidilidad y fiabilidad a la testifical de Claudio el cual ha reconocido de visu en el acto del juicio oral a los tres acusados como los autores materiales del secuestro , junto con una cuarta persona que no se juzga en este procedimiento.

La Sala considera plenamente creible tal reconocimiento en el acto del juicio oral realizado por Claudio , efectuado sin duda alguna, con total seguridad y en sintonía con el resto de su testimonio, fluido y espontáneo, sin fisuras, dudas ni contradicciones relevantes y sin desmerecer los parámetros de valoración del testimonio de la víctima que, como prueba de cargo, aunque sea única, exige el Tribunal Supremo, no como reglas axiomáticas sino como elementos de racional ponderación : SS. T.S. 19-1, 27-5 y 6-10-88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4- 97, 7-10-98, 28-9-88, 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 15-4-96, 30-9-98, 22-4-99, 26-4-2000, 18-7-2002, entre otras muchas): 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo 3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ( SS. 28-9-88, 26-3 y 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 13-4- 96).

Y sin olvidar que, como dice la STS de 28 de Junio de 2003 , entre otras muchas, que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo y lo que importa es la razonabilidad en la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria.

En este sentido, centrándonos en el aspecto relativo a la autoría debemos considerar lo siguiente : 1- Claudio no conoce de nada a ninguno de los acusados antes de producirse los hechos, ni los acusados admiten ningún tipo de relación previa de enemistad o cuenta pendiente con Claudio antes de los hechos ; consecuentemente, su testimonio está provisto de una total ausencia de incredulidad subjetiva.

2.-Por lo que respecta a las corroboraciones periféricas, ya proyectadas sobre la autoría de los hechos, hemos se señalar lo siguiente : Claudio siempre ha mantenido que entre cuatro personas le introducen a la fuerza en un vehículo Mercedes, del que sólo puede aportar que es negro deportivo y de alta gama ; estos datos son coincidentes con el Vehículo Mercedes propiedad de Maximino con matrícula ....KKN , y que resultó accidentado esa misma noche. Se trata además, tal y como depusieron varios agentes en el juicio oral, de un tipo de vehículo poco frecuente, de cuyo modelo circulan pocos -testifical del agente NUM009 -. Al folio 483 consta el precio de la factura de compra a nombre de Maximino y que asciende a 82.000 euros. Tal y como testificaron varios agentes en el juicio oral, la intervención policial procurando localizar el vehículo fue inmediata, hasta el punto de que a raiz de las primeras noticias del hecho aportadas por Guillerma e Genaro directamente en Comisaría, acompañantes de Isaac esa noche, se envían algunas patrullas y una de ellas llega a observar todavía la presencia en la Plaza de la Uva del vehículo Audi a3 que aún permanecía allí y que, al ver la presencia de los agentes, se da a la fuga -testificales de Pl. NUM010 y NUM011 -, y allí también se encontraba todavía Isaac . Los agentes NUM012 y NUM013 han testificado que reciben aviso de la Central de dos vehículos cuyos ocupantes podrían ser autores de un secuestro, en concreto un mercedes negro deportivo y un Audi A3, y cómo distintas patrullas controlaron las salidas de Sanlúcar en carreteras principales y secundarias, despliegue policial que permitirá el avistamiento de un mercedes que responde a las características descritas por la Guardia Civil y la Policía Local de El Cuervo, justo en el kilómetro 600 de la NIV -testifical de NUM014 - testimonio éste especialmente siginificativo porque el agente no sólo observa el vehículo, sino que ve cómo intenta huir nada más observar la presencia policial, hasta el punto de que, como descriptivamente narró el testigo, se llega a producir una persecución entre el mercedes y el patrullero y el agente observó perfectamente que en el interior al menos habría cuatro personas. Este agente se personó después en el lugar del accidente, en el cruce de Las Cabezas y Espera, de la carretera 5207, donde se salió de la calzada y volcó el Mercedes, y testificó sin género de dudas que se trataba del mismo vehículo. La identidad del vehículo queda también acreditada por la testifical del agente NUM015 que declaró en el juicio oral que precisamente del kilómetro 600 de la NIV parte la carretera 5207 en cuyo kilómetro 300 se produjo el accidente, siendo la misma dirección en la que huyó el mercedes negro deportivo cuando el agente NUM014 le avista y persigue.

Consecuentemente, el vehículo mercedes accidentado, propiedad de Maximino , es el vehículo donde la víctima es introducida por la fuerza en el interior y privada de libertad ambulatoria, hecho éste que ha quedado razonablemente probado en virtud de las testificales del juicio oral pues todos los datos fácticos acreditados convergen en la misma dirección . El propio Fabio en su declaración en juicio oral llega a decir que hubo un momento en que oyó de sus supuestos secuestradores decir que estaban siendo perseguidos por la Policía.

Y siendo esto así, resulta que Fabio sufrió heridas graves a raiz del accidente y hubo que ser llevado en ambulancia y acabó en el área de Traumatología del Hospital de Virgen del Rocío, sometido a una impotante operación quirúrgica, tal y como testificaron los agentes de la G.C. que confeccionaron el atestado ratificando su contenido. Este hecho constituye una corroboración periférica potente y casi definitiva, externa al testimonio mismo de la víctima, y objetiva de la credibilidad del reconocimiento que de visu hizo en el juicio oral Claudio .

Respecto de Valeriano también contamos con potentes elementos externos de corroboración periférica del testimonio de Claudio . Asi Valeriano en su declaración exculpatoria nos dice que él, consciente del claro contenido incriminatorio que para él supone verse implicado directamente en el accidente del vehículo Mercedes, no iba dentro del vehículo sino que circulaba con unos amigos por la carretera y al ver el vehículo volcado se paran y él se baja y decide auxiliar a Fabio , siendo así que sus amigos abandonan el lugar y le dejan allí solo. Trata de explicar sus heridas, que son de contenido leve o menos graves que las de Fabio , al golpearse un costado con una de las puertas del vehículo al intentar sacar a Fabio del Mercedes. No obstante, la mendacidad de esta poco creíble versión de los hechos queda de manifiesto con la testifical de los primeros agentes que acuden en auxilio del vehículo accidentado y que depusieron en el juicio oral, sin duda alguna, que fueron encontrados Fabio y Valeriano andando juntos por el arcén , uno con una herida abierta en la cabeza y otro con heridas en el brazo, y que manifestaron que habían tenido un accidente, siendo encontrados a unos 500 metros del lugar donde se encontraba el vehículo. (testificales de NUM013 y NUM012 , que fueron descriptivos y claros en el juicio oral al referir que ambos lesionados afirmaron sin duda alguna que habían tenido un accidente, así como que en el vehículo había más gente, pero que se habían ido corriendo).

Por otra parte, otros agentes depusieron en el juicio oral - NUM015 y PN NUM016 - que Valeriano fue llevado en ambulancia al Hospital de Nuestra Señora de Valme y se pudo comprobar, tal y como consta en el atestado, que pidió el alta voluntaria so pretexto de que prefería ser atendido en el Hospital de La Macarena, pero ni en éste ni en el Virgen del Rocío ni en ninguno otro cercano constaba haber sido atendido. Es extraño que, tras sufrir un accidente tan aparatoso, con posibles lesiones internas, se solicite el alta voluntaria por el paciente si no es por una buena razón, esto es, por estar implicado en un hecho delictivo. Si pudo abandonar el Hospital por su propio pie pudo ser porque el grupo investigador, tal y como han declarado algunos agentes, aún no se había personado en el Centro Hospitalario y no se contaba en ese momento con todos los datos disponibles para su detención.

Contamos, por tanto, con potentes corroboraciones periféricas externas del testimonio incriminatorio de la víctima respecto de Valeriano .

Por lo que concierne a Claudio también contamos con elementos corroboradores externos : A.-Es el dueño del vehiculo Mercedes donde se produjo el secuestro -f.483-485-. El acusado nunca lo ha negado.

B.-En el interior del vehículo Mercedes se encontró el DNI, además de otros documentos personales, de Simón , del que Maximino reconoce en todo momento tener amistad con dicha persona, y este tal Simón ha sido reconocido fotográficamente por Claudio desde las primeras diligencias policiales como uno de los autores materiales del secuestro -f.-7-9 y 16-18-. Isaac , el hermano de Claudio , también reconoció fotográficamente a Simón en los primeros momentos de las investigaciones -f.8 y20- y ambos en el juicio oral ratifican la veracidad de tales reconocimientos respecto de Simón , al igual que afirman categóricamente la implicación del resto de acusados presentes, y explican los motivos de sus retractaciones en la fase sumarial por razones que luego se estudiarán y que, a juicio de la Sala, son atendibles y razonables.

C.- Isaac , que en el juicio oral ha testificado que conocía de antes, aunque sólo de vista, a los acusados, esto es, sólo de acompañar en otras ocasiones al que en el lugar de los hechos vio Isaac llegar conduciendo el monovolmen, con quien dijo Isaac en el juicio oral « tener confianza » (la relación, de uno u otro modo, de Isaac con las drogas se intuye con claridad) , ha reconocido en el juicio oral a Maximino , al igual que a los otros dos acusados, además de al tal Simón , como las personas con quienes estuvo él discutiendo, especialmente con Simón , en la Plaza de la Uva, si bien no puede afirmar que fueran quienes introdujeron a la fuerza a su hermano en el vehículo Mercedes, pues este momento concreto no lo presenció.

D.- Maximino , al igual que el resto de acusados, reside en Sevilla, que es la localidad de destino que toma el vehículo en su huida.

E.-Como reconoció el propio Maximino en el juicio oral, al menos en la época en que se producen los hechos, acostumbraba a levantarse por las mañanas a las doce de la mañana para llevar a su novia al trabajo.

Esto es que, como él mismo reconoció en el juicio, no trabajaba, o al menos, no tenía ni se ha acreditado medio de vida conocido y, a pesar de lo cual, adquiere -dice que mediante un préstamo, no documentado- un vehículo de 82.000 euros. Ello es indicio de su posible relación con las drogas, que es el motivo del secuestro.

F.-La misma madrugada del accidente, Maximino acude al Hospital más cercano al lugar del accidente.

Este es un hecho llamativo y singular, dificilmente producto de la casualidad y que, además de constar en atestado, el propio acusado ha admitido en el juicio oral. Lo justifica el acusado diciendo en el juicio que un amigo suyo, del que no aporta más que el apodo, le pidió que le llevara a un Hospital a ver a unos familiares que habian tenido un accidente. Lo curioso es comprobar cómo el tal amigo soprendentemente no sabe de qué hospital se trata pues, según la versión de Maximino , su amigo entró en el Hospital de Espera y salió diciendo que alli no estaban ingresados y decidieron volver a Sevilla, llegando a su casa a las cinco de la madrugada. Es más creíble que Maximino , tras llamar a alguien para ser axiliado -según su declaración, utilizó el vehículo de su novia para, supuestamente, ayudar a su amigo- hiciera acto de presencia en dicho centro hospitalario en búsqueda de datos sobre sus amigos lesionados y una vez allí comprobó que ninguno de sus acompañantes estaba ingresado .

Contamos por tanto con potentes elementos corroboradores periféricos externos al testimonio de la propia víctima.

3.- Y por lo que concierne a la persistencia del reconocimiento hemos de decir : Respecto de Fabio , Claudio siempre le ha reconocido, tanto fotográficamente -f.7-8 y 16-18- en las primeras diligencias, como en un momento poserior, ya pasados unos dos mees del hecho -f.269 y 271-273- y también en el reconocimiento en rueda efectuado a presencia del Juez de Instrucción y que consta al f. 300.

La persistencia del reconocimiento es palmaria.

Respecto de Valeriano y Maximino , Claudio llega a reconocer a ambos en distintos momentos de la instrucción sumarial. Así, en el reconocimiento en rueda que obra al f.300, no llega a reconocerlo, pero sí señala, aunque con dudas, a Valeriano . Y a Maximino lo reconoce fotográficamente en comisaría el 25/07/2008, cuando acude voluntariamente y acompañado del letrado señor Castaño Marín, que consta en los autos haber asistido a Simón , con el resultado de retractarse del reconocimiento que efectuó en la persona de Simón y que se salda a un tiempo con el reconocimiento de Maximino , manteniendo el que hizo en la persona de Fabio .

Claudio ha dado cumplida explicación de la razón de reconocer, de visu, sin duda alguna, a los acusados en el juicio oral en contradicción aparente, reñida con la lógica, de las inseguridades, declaraciones sumariales, retractaciones y reconocimientos negativos de la fase sumarial : el haber recibido amenazas , a los pocos días de los hechos, de una persona que decía ser el abogado de Simón y que, hablando en nombre de éste, le compelía a « quitarle de enmedio en el asunto, a él y a otros cuyos nombres le escribió en un papel », llegando a recibir amenazas contra su vida y la de su familia e, incluso, con ofrecimiento de cantidades de dinero por su no implicación en los hechos, ratificando en juicio oral Claudio la comparecencia 'voluntaria' en comisaría que, junto con el abogado de Simón , consta al folio 269 y que le llevaría a retractarse del reconocimiento de Simón . Curiosamente, este abogado está presente también en la rueda de reconocimiento obrante al folio 300 en la que Claudio tampoco reconoce a Maximino , un mes después de haberlo reconocido fotográficamente en Comisaría. Isaac , que en el reconocimiento en rueda que efectuó al folio 302 de los autos, no reconoce a ninguno de los implicados, y que en los reconocimientos fotográficos antecedentes sólo llegaría a reconocer a Simón , ratifica que su hermano estuvo siendo buscado constantemente y es testigo del ofrecimiento del dinero y de las amenazas, que se hicieron extensivas al propio Isaac , según éste relata en el juicio oral. Tanto el motivo del secuestro, por razón de unas partidas de droga que supuestamente no aparecen, negocio ilícito donde se mueve mucho dinero y muchos intereses hay en juego, como por el saldo final de los reconocimientos sumariales, que llegan a ser negativos los practicados en rueda en la persona de Simón -ff.330 y 332-, tanto por Claudio como por Isaac (a Simón le reconocen ambos fotográficamente desde el principio) como por la extraña y sorprendente incomparecencia para prestar declaración de otros testigos presenciales del secuestro, cuyas citaciones personales constan documentadas en el Rollo, tal es el caso de Guillerma e Genaro , permiten avalar las razones ofrecidas por Claudio y Isaac para justificar la ausencia de persistencia en los reconocimientos sumariales de los acusados.

La defensa de Maximino pone el acento, con el fin de convencer a la Sala de la escasa credibilidad de los testigos, en que desde las primeras diligencias policiales, incluso al día siguiente del secuestro, ni Claudio ni Isaac , al serle mostrados unos clichés fotográficos, entre los que claramente se encuentra la fotografía de Maximino , ninguno de ellos le reconoció como autor de los hechos -en el caso de Claudio - ni como uno de los que fueron vistos en la Plaza del a Uva -en el caso de Isaac -.

No obstante, con ser cierto lo anterior, ello no obsta a la credibilidad y fiabilidad objetiva y subjetiva del reconocimiento de Claudio y Isaac en el juicio oral. En primer lugar, porque es perfectamente posible que una persona pueda ser reconocida de visu, pero no por fotografía. Y en segundo lugar, no debemos olvidar que, como testificaron los agentes que encontraron a Claudio deambulando semidesnudo por la carretera, no sólo presentaba golpes en todo el cuerpo, sino que durante todo el trayecto en que le llevaron al Hospital Claudio se negó en redondo a articular palabra, lo que nos pone sobre la pista del trauma y del sentimiento de temor que, al menos en estos primeros compases, pudo granjearse psicologicamente en la víctima. El P.N. NUM003 testificó en el juicio oral que, cuando acuden al Hospital Virgen del Camino para entrevistarse con Claudio , éste manifestó que le habían robado la cartera con 20 euros en efectivo, dejándolo los autores tirado en la carretera de Jerez sin ropa, procurando no aportar características físicas de los autores ni del vehículo. Ello evidencia una tendencia muy clara de la víctima, en los primeros compases de la investigación, por ocultar a la policía el hecho y toda información posible sobre los autores y podría explicar esos reconocimientos parciales fotográficos que se producen al inicio de la investigación por parte de ambos hermanos.

Consecuentemente, la Sala no tiene ninguna duda de la autoría de los acusados respecto de lo hechos declarados probados en la presente resolución.



SEGUNDO .- Los hechos son constitutivos de un delito de detención ilegal del art. 163.1 y 2 del Cp cometido en la persona de Claudio y del que son autores los acusados . En relación con la coautoría no hay duda posible. Claudio en el juicio oral ha reconocido a los acusados como los que, junto a una cuarta persona, le introducen a la fuerza en el vehículo y ha declarado que las cuatro personas le golpean en el cuerpo, ejecutándose los hechos con plena solidaridad de todos sin oposición ni intento de ninguno de evitarlo, siendo finalmente abandonado en las condiciones descritas y huyendo todos juntos en el mismo vehículo.

También las exigencias verbales de entrega de la droga y las amenazas, tal y como declaró en el juicio oral la propia víctima, se producían de forma indistinta por sus captores ; de forma que todos ratificaban con sus actos lo hecho solidaria y conjuntamente por los demás.

En cuanto a la tipicidad, los captores desplazan por la fuerza a la víctima y contra su voluntad desde la localidad de Sánlúcar de Barrameda, hasta una distancia que la propia víctima situó en unos diez kilómetros de la salida, según un cartel informativo de tráfico que observó junto al puente donde le abandonaron. Y se ejecuta el hecho con violencia al introducirle a la víctima a la fuerza en el vehículo ; incluso uno de los autores, que Claudio identifica como el tal Simón , portaba una navaja que le colocó en la parte trasera del cuello, lo que se produce durante el trayecto en el vehículo.

La detención ilegal se comete cuando el agente priva de su libertad ambulatoria a la víctima en contra de su voluntad, es decir, privando a la víctima de su libertad de movimientos, de traslardarse de un lugar a otro según su voluntad, libertad a la que se refiere el artículo 17.1 de la CE y que se cercena bien obligando a una persona a permanecer en un sitio cerrado « encerrar » o bien impidiéndole moverse en un espacio abierto « detener » ( STS de 18 de enero de 1999 , 12 de mayo de 1999 y uno de marzo de dos mil dos ) y que en el aspecto subjetivo requiere sólo el ánimo de privar de libertad a una persona durante cierto tiempo, con irrelevancia de los móviles pues el tipo no requiere propósitos ni finalidades comisivas específicas ( STS de uno de junio de dos mil uno ). Y es un delito de consumación instantánea de forma que se comete en grado de ejecución perfecta cualquiera que sea el tiempo transcurrido tras la privación de esa libertad ambulatoria del sujeto pasivo ( STS de 5 de marzo de dos mil uno y 10 de abril de dos mil uno , entre otras) pero en el que el tiempo es un factor determinante de esa privación de libertad, aunque sea evidente que la consumación se origina desde que la detención se produce ( STS de 9 de octubre de dos mil dos ).

En el supuesto que examina esta Sala el tiempo que transcurre, que pudo cifrarse en unos 15 minutos, que es lo que se tarda en cubrir en coche la distancia de unos 10 kilómetros, se estima de la relevancia suficiente para construir un juicio de tipicidad positivo en torno al delito de detención ilegal.

En cualquier caso, el dato cronológico en este supuesto no tiene relevancia pues el sujeto activo no vincula la privación de libertad ambulatoria a ningún propósito depredatorio o principal. En efecto, conforme la STS de 3 de febrero de 2009 :« entre los delitos de coacciones y el de detención ilegal existe una relación de género (coacciones) a especie (detención ilegal).

La especificidad típica de la detención ilegal exige encerrar o detener a otro privándole de su libertad , detención o inmovilización que puede ser más o menos duradera, y que puede abarcar también el supuesto en el que se obliga al sujeto pasivo a trasladarse a un determinado lugar, o de un lugar a otro, pues en este caso se le está impidiendo realmente trasladarse desde donde se encuentra hasta donde querría encontrase ( STS núm. 465/94, de 1 de marzo ).

Cuando concurre esa específica conducta, puede surgir un concurso de posibilidades de subsunción, ya que cabe considerar cometido el delito de detención ilegal y el de coacciones. Tal conflicto lo es de normas y se dirime conforme al artículo 8 del Código Penal acudiendo al criterio de la especialidad.

Pero en el bien entendido de que la especialidad deriva, no del elemento meramente cronológico del tiempo en que la libertad ha sido afectada, sino atendiendo a los elementos típicos -objetivos y subjetivos- de la detención, cuya concurrencia ha de valorarse prescindiendo del citado dato de la duración .

Así cuando, objetivamente, la manifestación del bien jurídico atacado, libertad, es la que concierne a la posibilidad de trasladarse la víctima en el espacio y, subjetivamente, esa es la voluntad del autor, el delito cometido es el de detención ilegal, sin que la duración de la limitación de la libertad de la víctima implique variación alguna del tipo penal.

Ciertamente el delito puede excluirse en los supuestos de cobertura jurídica de la conducta del agente -caso de detenciones legales- o en supuestos en que por su entidad pueda considerarse absorbida la lesión al bien libertad en la sanción que el comportamiento merece como constitutivo del otro delito, cual es el caso de las privaciones de libertad deambulatoria poco relevantes con ocasión del delito de robo violento.

Cuando la lesión a la libertad de trasladarse en el espacio de la víctima es tan fugaz que cabe valorarla como insignificante, la conducta no habrá satisfecho la exigencia típica objetiva y, por ello, será penalmente impune, salvo que la conducta, además, haya afectado a otro bien jurídico, incluida la libertad genérica. En tal caso podrá ser objeto de sanción bajo la tipicidad que corresponda, incluida la de coacciones. Pero la exclusión del tipo de detención ilegal no habrá ocurrido tanto por razón de la medida cronológica cuanto por la inexistencia de lesión del bien jurídico que dicho tipo penal protege».

Y también muy claramente la STS de 26 de noviembre de 2008 : « Partiendo de esta distinción de principio, la Jurisprudencia se ha expresado en multitud de ocasiones avanzando en la introducción de matices y precisiones relevantes. Así, la S.T.S. 403/2006 , con cita de numerosos precendentes jurisprudenciales, cuando nos dice que para establecer la diferencia entre uno y otro delito, que en su aplicación a hechos concretos en algunas ocasiones no estará exenta de dificultades, es preciso valorar especialmente si la conducta del sujeto activo ha incidido en la libertad ambulatoria de la víctima de un modo mínimamente relevante, a cuyo efecto es preciso tener en cuenta el factor tiempo, que ha de tener una mínima significación, aun cuando el delito se consuma desde el momento enque se encierra o detiene a otro, ( STS nº 801/1999, de 12 de mayo ; nº 1069/2000, de 19 de junio ; nº 1432/2000, de 8 de octubre ; nº 351/2001, de 9 de marzo y nº 610/2001, de 10 de abril , entre otras). En este sentido deberá apreciarse la comisión de un delito de detención ilegal atendiendo a dos aspectos. En primer lugar, cuando se haya producido una conducta que elimine la capacidad del individuo para hacer efectiva su decisión acerca del lugar donde desea permanecer o a donde desea dirigirse. En segundo lugar, que tal privación de libertad se haya extendido durante un periodo temporal mínimamente relevante, lo que excluye las privaciones de libertad instantáneas y fugaces, o bien aquellas otras que han de considerarse absorbidas por la comisión simultánea de otro delito, como ocurre en los robos violentos o en las agresiones sexuales (véase, entre otras, STS de 5 de mayo de 2.001 ). (...) siendo en todo caso el elemento subjetivo el factor determinante de la diferenciación pues la detención ilegal es una modalidad delictiva eminentemente dolosa 'que exige el propósito claro y definido de privar al sujeto de su capacidad ambulatoria, mientras que el punto de vista temporal no es decisivo para distinguir necesariamente detención ilegal y coacción ya que la detención es de consumación instantánea y no precisa por tanto duración determinada, (En igual sentido S.S.T.S. 2/2003 (LA LEY 12828/2003), 654/2006 ó 444/2007)».

Es evidente que no estamos ante un privación de libertad ambulatoria fugaz o instantánea y, por otra parte, tampoco subordinada a otras figuras delictivas como el robo violento o delito sexuales, con lo que el encaje típico en el delito de detención ilegal es palmario.

El Ministerio Fiscal califica los hechos conforme el subtipo atenuado del art. 163.2 del Cp . Es incuestionable que el cautivo es liberado por voluntad de los autores dentro de los 3 primeros días (la privación de libertad ambulatoria no debió durar más de quince o veinte minutos, a juzgar por la distancia recorrida por el vehículo durante el cautiverio) y sin éstos conseguir su propósito, con lo que el subtipo atenuado es concurrente.

En todo caso, nada apunta a que existiera una planificación del iter comisivo por los autores destinado a durar más de 3 días.



TERCERO .- Los hechos son constitutivos de una falta de lesiones del art. 617.1 del Cp . La coautoría de todos los acusados no es cuestionable y en cuanto a la ausencia de tratamiento médico queda patente al acudir al informe forense de sanidad que refiere como único objetivamente precisado el sintomático a base de analgésicos y reposo -f.30-.

Los hechos no son constitutivos de un delito contra la integridad moral del art. 173.1 del Cp . Es cierto que la víctima es abandonada en una autovía, de noche, en calzoncillos y con las ropas superiores rotas pero considera la Sala que este hecho no tiene entidad suficiente para construir un delito autónomo, en este caso contra la integridad moral, sin perjuicio de tenerlo en cuenta al momento de individualizar las penas por el delito de detención ilegal.

El delito previsto en el art. 173.1 del Cp sanciona a los que infligieren a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral .

El Tribunal Supremo en sentencia de 22 de febrero de 2005 afirma que el delito contra la integridad moral cometido por particulares sanciona ' los ataques a la integridad moral de las personas llevadas a cabo por medio de tratos degradantes que produzcan un menoscabo grave en la dignidad e integridad moral de la persona ».

Las fronteras del bien jurídico protegido con el tipo -la integridad moral- son ciertamente difusas.

El concepto de integridad moral debe definirse desde el art. 15 C.E . que reconoce el derecho '....a la vida y a la integridad física y moral....'.

La jurisprudencia constitucional interpreta el concepto de integridad moral desde la idea de la inviolabilidad de la personalidad humana, es decir, del derecho a ser tratado como persona, como reducto de valores, y no como cosa.

La STC 120/1990 de 27 de julio realiza un acercamiento al concepto de integridad moral al decir que en el art. 15 C.E . '....se protege a la inviolabilidad de la persona, no sólo contra los ataques dirigidos a lesionar su cuerpo y espíritu, sino también contra toda clase de intervenciones en esos bienes que carezcan del consentimiento de su titular....'.

Se ha dicho por doctrina científica que se relaciona la integridad moral con esta idea de inviolabilidad de la persona, y con los conceptos de incolumidad e integridad personal.

De modo que recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, significativamente las sentencias dictadas en 18 de enero de 1978 (caso Irlanda contra el Reino Unido ), que reprobó como degradante las llamadas cinco técnicas utilizadas por los cuerpos y fuerzas de seguridad en el Ulster con los detenidos del IRA a los que simultáneamente se les mantenía encapuchados, situados frente a una pared, sometiéndoles a ruidos monótonos y continuos, sin consentirles dormir y, finalmente, restringiéndoles severamente la dieta alimenticia, Sentencias de 25 de abril de 1978 (caso Tyrer ), de 6 de noviembre de 1980 (caso Guzzardi ), de 25 de febrero de 1982 (caso Campbell y Cossans ), de 7 de julio de 1989 (caso Soering ), de 20 de marzo de 1991 (caso Cruz Varas y otros) y de 30 de octubre de 1991 (caso Vilvarajah y otros), etc, el Tribunal Constitucional ha declarado que las tres nociones recogidas en el art. 15 de la Constitución (torturas, penas o tratos inhumanos y penas o tratos degradantes), son, en su significado jurídico ' nociones graduadas de una misma escala' que en todos sus tramos entrañan, sean cuales fueran los fines, 'padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre, y con esa propia intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente '.

De análogo modo se expresan, también, las SSTC 137/90 y 57/94 En todo caso la nota que puede delimitar y situar la conducta dentro de la órbita penal radica, por paradójico que parezca, en un límite que es a su vez difuso, nos referimos a la nota de la gravedad '....menoscabando gravemente su integridad moral....', nos dice el art. 173 del Código Penal ; esta exigencia de gravedad deja claro que no todo trato degradante será típico conforme al art. 173 , sino sólo los más lesivos, lo que nos reenvía a la práctica jurisdiccional de los Tribunales Internacionales y de la Jurisdicción interna.

De ello se derivarían como elementos que conforman el concepto de atentado contra la integridad moral los siguientes - STS 294/2003 de 16 de abril -: a) Un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo.

b) La concurrencia de un padecimiento físico o psíquico. -Añadimos la cuña de que no es necesario que tenga que traducirse en lesiones objetivas o diagnósticos síquiátricos o tratamientos por sindrome por estrés postraumático. El padecimiento equivale aquí a sufrimiento del sujeto pasivo-.

c) Que el comportamiento sea degradante o humillante con especial incidencia en el concepto de dignidad de la persona-víctima.

Y todo ello unido, a modo de hilo conductor, de la nota de gravedad, lo que exigirá un estudio individualizando caso a caso.

Como se recoge en la STS 824/2003 de 5 de julio , se trata de un tipo residual que recoge todas las conductas que supongan una agresión grave a la integridad moral que no integran una afección mayor, y por el lado inferior, esa nota de gravedad constituye el límite respecto de la falta del art. 620-2º -vejación injusta-.

Directamente relacionada con la nota de la gravedad está la cuestión de si se exige una continuidad en la acción, es decir, si bastará una sola y aislada acción o se requerirá una continuidad y persistencia en el tiempo, esto es una actitud.

Al respecto la jurisprudencia del TS ha puesto el acento -de acuerdo con el tipo- en la intensidad de la violación, lo que puede derivarse de una sola acción particularmente intensa que integre las notas que vertebran el tipo, o bien una conducta mantenida en el tiempo. En este sentido, la STS 489/2003 de 2 de abril y las en ella citadas Ya descendiendo al casuismo, y por citar tres precedentes jurisprudenciales en relación al caso enjuiciado : a) La STS 819/2002 de 8 de mayo , estimó como constitutivo de este delito la acción de varias personas que conducen a un monte a la víctima y tras desnudarle, le pintan con un spray todo el cuerpo, llegando a cortarle el pelo con unas tijeras, lo que le produjo miedo y humillación.

b) La STS 294/2003 de 16 de abril , que, aunque en relación al tipo agravado del art. 175 del Código Penal , estimó que concurría en la acción de varios agentes policiales que estando detenida la víctima, inmovilizada y esposada, le dan patadas y puñetazos por todo el cuerpo a la vista de las personas que salían de la discoteca, y, finalmente c) La STS 754/2004 de 20 de julio , muy semejante a la anterior, consideró constitutivo de este delito la acción de unos agentes de la policía municipal que teniendo esposada a una persona, le golpearon dándole puñetazos en la cabeza, cuerpo y piernas.

En el caso presente, la conjunta valoración de la conducta de los autores nos lleva a excluir este delito al no reunir la gravedad suficiente para emitir un juicio positivo de tipicidad : ni las lesiones sufridas por Claudio son de entidad pues el informe forense habla de unos 15 ó 20 días de curación sin secuelas, ni la víctima las describe como propinadas con especial dureza o saña, ni consta que la víctima haya sufrido ningún tipo de trastorno por estrés postraumático permanente ni seguido tratamiento alguno especializado por tal motivo, ni el hecho de dejar a la víctima en circunstancias tan gratuitas como en ropa interior de cintura para abajo y con la camiseta rota entendemos puede, sin elementos fácticos añadidos de mayor alcance, tener suficiente entidad para erigir un delito del art. 173.1 del Cp .



CUARTO .-Los hechos son constitutivos de un delito de simulación de delito previsto y penado en el art. 457 del CP y del que es criminalmente responsable Maximino . Al folio 21 y ss consta la denuncia que interpuso este acusado denunciando la sustracción de su vehículo Mercedes CLS 55 AMG #matrícula ....KKN . Más en concreto, al ff. 477 consta el dictado del auto de incoación de diligencias previas y sobreseimiento provisional acordado por el Juzgado de Instrucción nº2 de Sevilla al que correspondió por turno de reparto conocer de la denuncia, auto de fecha 29/05/2008 .

Es evidente que la intención del acusado fue tratar de desvincularse del secuestro denunciando en falso ser víctima de un delito en términos tan poco verosímiles como el dejar su vehículo, de tanto valor económico, con las llaves puestas en el interior, que es la forma más segura de no contradecir posibles inspecciones oculares que delaten sígnos de forzamiento en el vehículo. El error en la consignación de la franja horaria en que pudo producirse el hecho es irrelevante (lo más seguro es que donde dice las 12,00 h -f.21- se debió consignar las 24 horas, coincidiendo así con el intervalo horario de producción de los hechos).

El T. S. (sentencias 3 Mar . y 3 Abr. 1998 y 28 May. 99 ) viene entendiendo que actuación procesal equivale a actuación judicial, es decir que el atestado policial en que se recoge la denuncia simulada da lugar a unas diligencias judiciales, exigible para la consumación del delito. En este caso, la denuncia falsa de la sustracción del vehículo como tal llegó a producir actuación procesal, con lo que el delito está consumado y es que la STS de 19 de octubre de 2005 nos dice que son actuaciones genuinas e indudablemente de carácter procesal ejecutadas por la autoridad judicial en el ejercicio de sus funciones la apertura del oportuno procedimiento judicial y su sobreseimiento provisional por no aparecer autor conocido, como causa prevista en el art. 641 LECrim .

Nos dice literalmente la sentencia: ' En el caso de una denuncia de un delito inexistente, en la que no se facilitan datos sobre la persona a la que pueda ser atribuida la autoría del hecho, nos encontramos ante un supuesto frecuente de autor desconocido que provoca necesariamente la incoación de unas Diligencias Previas y posteriormente la redacción o el acuerdo de un Auto de archivo y sobreseimiento, por no existir de momento un autor conocido. Todos estos trámites se han cumplido en el caso presente por lo que el requisito que condiciona la aplicación del tipo, se ha producido perfeccionándose la figura delictiva de la denuncia falsa .

Consecuentemente si bien el auto de incoación de las Diligencias Previas se acordó el sobreseimiento al no resultar identificada persona alguna como autor del delito falsamente denunciado, dicha actuación jurisdiccional necesariamente debe integrar el concepto de actuación procesal a los fines anteriormente señalados pues la única actuación procesal posible ante una denuncia sin presunto autor conocido es la incoación de diligencias y el sobreseimiento provisional. Y es que si la imputación se hubiera dirigido contra persona determinada la infracción criminal cometida sería la tipificada en el art. 456 del CP .



QUINTO .- Del delito de detención ilegal de los arts. 163.1 y 2 del Cp y de la falta de lesiones del art.

617.1 del Cp son responsables Valeriano , Maximino y Fabio en concepto de autores materiales .conforme los arts. 27 y 28 del Cp . Los delitos están en grado consumado .

Del delito consumado de simulación de delito de los arts. 457 del Cp es responsable criminalmente Maximino .



SEXTO .- No concurre la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del CP en el delito de detención ilegal del art. 163.1 y 2 del Cp .

La esencia de la agravante, en tanto que alevosía de menor grado, que no anula pero sí reduce extraordinariamente la defensa de la víctima, bien por el número de personas o los medios empleados, es de difícil apreciación en delitos que precisan de una violencia más o menos considerable o que, por su naturaleza, la llevan implícita y es que la introducción a la fuerza de una persona adulta y sana, como en este caso, en un vehículo contra su voluntad requiere del concurso de, al menos, más de una pèrsona, más aún cuando no consta el aprovechamiento de circunstancias favorables que aminoran la posible prevención de la víctima, como sería el abordamiento por la espalda, por ejemplo. Lo mismo cabe decir del uso del arma durante el encierro en el vehículo pues el delito de detención ilegal , de suyo, requiere la adopción de ciertas medidas, por mínimas que sean, que prevengan de la huida del cautivo y se encaminen a vencer facilmente su voluntad.

Así lo entendió la STS nº447/2000 de 21 de marzo que entendió incompatible esta agravante con la detención ilegal donde generalmente se usa la fuerza y ésta parece ser la postura dominante en el alto Tribunal : SSTS de 7-2-2005 , 8-10-2007 y 18-2-2008 , entre otras.

Nauralmente no podemos sustentar esta agravante en que en el lugar de los hechos aparecieran repentinamente diez o doce personas con palos y pistolas, pues ninguna prueba se ha desplegado en el plenario, más allá de una mera simultaneidad temporal, que vincule de forma directa estas personas con la detención ilegal como tal.

Por lo que respecta a la falta de lesiones no existe inconveniente en apreciar la mencionada agravante, si bien su influencia penológica es reducida en aplicación del art. 638 del Cp .

La acusación no ha solicitado otras agravantes ni las defensas atenuante alguna.

SEPTIMO .- Procede imponer las siguientes penas y en aplicación del art. 66.1.6 ª, 61 , 638 y concordantes del Cp : Por el delito de detención ilegal de los arts. 163.1 y 2 del CP la pena de 3 años de prisión para cada uno de los autores. Se valora positivamente el tiempo relativamente corto transcurrido desde la privación de libertad a la víctima hasta su liberación, pero incrementando el desvalor de la conducta de los infractores en atención a las circunstancias degradantes y gratuitas en que abandonaron a la víctima -de noche, en plena autovía, sin calzado y en ropa interior de cintura para abajo, con la camiseta rota-, el porte y uso de arma blanca y especialmente las motivaciones (relacionadas con la recuperación de sustancias tóxicas) que llevaron a la ejecución del secuestro.

Por la falta de lesiones consideramos proporcionado imponer la pena de diez dias de localización permanente a cada uno de los autores, valorando la entidad objetiva de las lesiones y sin que apreciamos motivos ni circunstancias subjetivas que lleven a minorar la respuesta penal, viéndose agravando el desvalor de la conducta por el hecho de ser varios los agresores frente a un solo agredido.

Por el delito de simulación de delito, se impone la pena de multa de seis meses con cuotas diarias de diez euros.

Y en todo caso con las accesorias del art. 56.1.2º del Cp en el delito de detención ilegal y la subsidiaria por impago de la pena de multa conforme el art. 53 del Cp .

Asímismo, son de aplicación, en relación con el delito de detención ilegal las prohibiciones de acercamiento y comunicación instadas por el Ministerio Fiscal conforme el art. 48 y 57 del Cp y durante cinco años.

OCTAVO - En materia de responsabilidad civil y en aplicación de los artículos 109 y ss del C.P estima la Sala acorde a la naturaleza de los hechos y su gravedad la indemnización de 5.000 euros a cargo de los responsables por los delitos de detención ilegal y lesiones, y ello en consideración al daño moral causado y las lesiones sufridas.

NOVENO .- Se imponen las costas procesales al condenado conforme el artículo 123 del C.P . .

DECIMO .-Así mismo, la Sala considera que hay motivos bastantes para acordar la deducción de testimonios de particulares en los términos dispuestos en la parte dispositiva de esta resolución por posibles delitos contra la Administración de Justicia

Fallo

1.- Que debemos condenar y condenamos a Maximino , Fabio Y Valeriano como autores criminalmente responsables de un delito de detención ilegal de los arts. 163.1 y 2 del Cp , sin circunstancias modificativas de la responsailidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN para cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e imposición de costas procesales en proporción de 1/7 de las causadas para cada uno y la prohibición de aproximarse a Claudio , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente a una distancia inferior a 200 metros y de comunicar con él en cualquier forma por tiempo de cinco años, de cumplimiento simultáneo a la pena de prisión impuesta.

2.- Que debemos condenar y condenamos a Maximino como autor de un delito consumado de simulación de delito, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE SEIS MESEScon cuotas diarias de DIEZ EUROS y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas dejadas de satisfacer y con imposición de costas en proporción a 1/7 de las causadas.

3.- Que debemos condenar y condenamos a Maximino , Fabio Y Valeriano como autores criminalmente responsables de una falta de lesiones del art. 617.1. del Cp , con la agravante de abuso de superioridad, a la pena de DIEZ DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE y con imposición de las costas correspondientes a un juicio de faltas.

4.-Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Maximino , Fabio y Valeriano del delito contra la integridad moral del que venían siendo acusados y declarando las costas de oficio en 3/7 partes de las causadas.

5.- Maximino , Fabio y Valeriano indemnizarán en forma solidaria a Claudio en la cantidad de 5.000 euros en concepto de responsabilidad civil por el daño moral y las lesiones sufridas.

6.-ABONO DEL TIEMPO PASADO EN SITUACIÓN DE PRISIÓN PREVENTIVA Y DE LAS PROHIBICIONES DE APROXIMACIÓN QUE HUBIEREN SIDO ACORDADAS CAUTELARMENTE EN LA FASE DE INSTRUCCIÓN.

7.- Dedúzcase testimonio, firme que sea esta resolución, de los siguientes particulares: De la grabación audiovisual del juicio oral, de la presente resolución y de los ff. 1 a 576 de las actuaciones a fin de investigar un posible delito contra la Administración de Justicia del art. 464 del Cp contra el letrado señor Manuel Castaño Marín, así como contra Simón y cuantos pudieran estar implicados en las posibles amenazas sufridas por los testigos Claudio y Isaac durante la tramitación de esta causa.

De la grabación audiovisual y del Rollo de Sala por un posible delito contra la Admnistración de Justicia del art. 463 del Cp contra Simón y contra Guillerma .

8.-Librese testimonio de la presente, una vez firme, para su unión a la ejecutoria nº66/2005 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Sevilla por si procediera la revocación de la suspensión de condena concedida a Fabio 9.--Librese testimonio de la presente, una vez firme, para su unión a la ejecutoria nº216/2008 del Juzgado de lo Penal de Sevilla al que haya correspondido las D.U. nº56/2008 del juzgado de Instrucción nº 9 de Sevilla por si procediera la revocación de la suspensión de condena concedida a Valeriano Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en única instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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