Sentencia Penal Nº 107/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 87/2012 de 07 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO PA 87/12

Proc. de origen:PA 596/11

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción Nº 1 de Ibiza

SENTENCIA NÚMERO 107/13

Ilmos. Sres.

DOÑA ELEONOR MOYA ROSSELLÓ

DON HUGO M. ORTEGA MARTÍN

DOÑA CARMEN ORDÓÑEZ DELGADO

En Palma de Mallorca, a siete de noviembre de 2013.

La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, compuesta por S.Sª Ilma. y Presidente de Sala, ELEO NOR MOYA ROSSELLÓ, por S.Sª DON HUGO M. ORTEGA MARTÍN (ponente de esta resolución), y por S.Sª Ilma. DOÑA CARMEN ORDÓÑEZ DELGADO, ha entendido de la causa registrada como rollo número PA 87/2012, proveniente de las diligencias previas del procedimiento abreviado número 596/11 del Juzgado de Instrucción número 1 de Ibiza, procediendo a dictar la presente resolución en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Esta causa se incoó el día 11 de abril de 2011 en virtud del desglose de las diligencias previas Nº 3064/2010, tramitadas por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Ibiza (que versaban sobre delitos de homicidio o asesinato, y tráfico de drogas), al encontrarse indicios, en el curso de dichas diligencias, de un posible delito de revelación de secretos cometido por dos funcionarios de la Guardia Civil.

SEGUNDO.- Tras la instrucción correspondiente, el día 3 de febrero de 2012 se ordenó la continuación del proceso por los trámites del procedimiento abreviado; el Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación el día 27 de marzo contra uno solo de los imputados ( Urbano ), solicitando el sobreseimiento respecto de la otra, el cual fue acordado en el auto de apertura del juicio oral, el día 10 de abril de 2012. El 8 de mayo de 2012 se emplazó al procurador del acusado para la presentación del escrito de defensa, trámite que se realizó el día 15 de mayo de 2012.

TERCERO.- Las actuaciones se elevaron a la Audiencia Provincial, donde fueron recibidas el día 4 de octubre de 2012, y se designó ponente (inicialmente, el magistrado Diego Gómez-Reino Delgado). El día 9 de julio de 2013 se dictó auto declarando pertinentes las pruebas propuestas por la acusación y la defensa, ordenando librar los despachos oportunos, y fijando el señalamiento de las sesiones del juicio oral para el día 4 de noviembre de 2013.

CUARTO.- En el día programado compareció el acusado, así como el único testigo propuesto.

Previamente, la defensa interesó la nulidad de los autos de 9 y 30 de diciembre de 2010 (autos de intervención telefónica), aduciendo, por una parte, que la tramitación de la causa entonces se seguía por los delitos de homicidio o asesinato y tráfico de drogas, que no existía conexidad en el sentido del artículo 17 de la LECrim , y que fallaba el requisito de la proporcionalidad, ya que no se trataba de un delito grave -el delito de revelación de secretos, se entiende-.

El Ministerio Fiscal interesó la desestimación de la cuestión previa, recordando que precisamente por causa del hallazgo de indicios de la comisión de este delito en el seno de otra causa se pidió y obtuvo el desglose de la misma y la incoación de otras diligencias previas: las actuales. Además, observó que esta petición de nulidad ya fue rechazada por la Audiencia Provincial mediante auto de 5 de septiembre de 2013.

QUINTO.- A continuación se practicó el interrogatorio del acusado, así como la testifical del Capitán de Policía Judicial de las Islas Baleares -la sesión fue registrada en soporte audiovisual-.

El primero admitió que en diciembre de 2010 trabajaba en la Guardia Civil, así como que le pidió -el día 14 de diciembre de 2010, por teléfono- a su compañera Rosaura que le mirara en la base de datos (SIGO) una identificación de una persona cuyo nombre no recordaba bien, pero preguntado por la Fiscal si se trataba de un tal Hermenegildo respondió que creía que sí.

Como quiera que la representante del Ministerio Público le interrogara por la razón de tal consulta, explicó que había quedado con dicho sujeto para la compra de un vehículo, y llevaba tres días sin localizar a dicha persona. Según el acusado, el chico que le presentó a esa persona ( Hermenegildo ) le dijo que había tenido problemas y antecedentes por delitos de robo, y por eso pidió él la consulta a Rosaura , explicando que estaba obligado no sólo en el curso de una investigación criminal, sino también para el caso de sospechas de la comisión de delitos (cuando 'veamos algo extraño'). Dijo que no había investigación criminal, pero tampoco se trataba de un asunto personal: se cercioró de que no tuviera antecedentes.

Narró que comenzó a sospechar tras la conversación con un amigo cuya identidad no precisó (el que le presentó al tal Hermenegildo ); que se limitó a preguntar a Rosaura si le constaba alguna detención, y que ella contestó que no tenía nada, que estaba limpio. Del mismo modo, declaró que tenía autorización para acceder al sistema SIGO, pero que en ese momento su contraseña estaba caducada, porque se ha de cambiar cada treinta o cuarenta días, y tardaban un tiempo en volver a activarla. Descartó que Rosaura supiera nada más, porque no le explicó para qué necesitaba la información.

Por su parte, el Capitán de Policía Judicial de Baleares confirmó que cada agente posee una clave personal para el acceso al sistema SIGO (Sistema Integral de Gestión de Operaciones), así como que cada agente está autorizado a consultarlo por su destino y para una gestión concreta, que puede abarcar desde una información sobre matrículas de vehículos a la búsqueda de antecedentes penales.

Admitió que procedía la consulta para el caso de personas sospechosas, y precisó que las llamadas telefónicas (para que un agente consulte en SIGO por petición de otro agente) se pueden hacer; dijo 'no se debe pero se puede y se hace'.

La Fiscal le describió entonces los hechos (pero omitiendo la mención del acusado de las sospechas de delitos de robo que le habría comunicado, supuestamente, su amigo no identificado), preguntando a continuación si en esas condiciones estaría justificada la consulta realizada en el SIGO. Respondió a la pregunta del Ministerio Fiscal de modo negativo (y añadió que 'tendría que estar muy justificado en el curso de una investigación'.

Inmediatamente después fue preguntado en el mismo sentido por la defensa, quien introdujo el elemento de la sospecha delictual; a ello respondió: 'bueno, habría posibilidad de comprobar si tiene antecedentes por robo'.

Confirmó que se tardaba unos días en cambiar las contraseñas del SIGO si habían caducado, y volvió a responder a la Fiscal que el hecho no estaba justificado en los términos descritos por ella, y después a la defensa que las consultas por medio de compañeros eran muy habituales.

Se le exhibieron los folios 168 a 179 (la consulta realizada) y declaró que se trataba de una búsqueda multidisciplinar.

Acto seguido las partes estuvieron de acuerdo en el hecho de que se había introducido la documental señalada en el escrito de acusación.

SEXTO.- Tanto el Ministerio Fiscal como la defensa estuvieron de acuerdo en elevar a definitivas las conclusiones provisionales. De este modo, el Ministerio Público calificaba los hechos como un delito de los artículos 197.2 º y 198 del CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitaba para el acusado una pena de 2 años, 6 meses y un día de prisión, 6 años de inhabilitación absoluta, y multa de 20 meses a razón de 10 euros al día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, además del pago de las costas.

La defensa, por su parte, solicitó la absolución con todos los pronunciamientos favorables.

SÉPTIMO.- Tras la práctica de las pruebas descritas, las modificaciones de las conclusiones, y los informes respectivos, se concedió la última palabra al acusado, quien no quiso añadir nada, quedando los autos a continuación vistos para sentencia.

Se declara probado que el día 14 de diciembre de 2010, a las 19 y a las 22.20 horas aproximadamente, el acusado, Urbano , nacido el NUM000 de 1.982, sin antecedentes penales, entonces Guardia Civil en destino en el puesto de San Antonio de Portmany, habló con teléfono desde Madrid con su compañera Rosaura (también agente de la Guardia Civil con el mismo destino), quien se hallaba en Ibiza, a fin de que por parte de esta se realizara una búsqueda en el SIGO (Sistema Integral de Gestión Operativa de la Guardia Civil) con el fin primordial de averiguar la suerte -y más concretamente las posibles detenciones recientes- que hubiera podido sufrir un tal Hermenegildo , sujeto con el cual el acusado había concertado una cita en Madrid hacía unos tres días, visto que no se había presentado a la cita y que tenía el teléfono móvil apagado.

Rosaura realizó la búsqueda y le comunicó el resultado al acusado esa misma noche. La petición a Rosaura obedecía a la caducidad informática de la contraseña y claves personales para el SIGO del acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestión previa. Nulidad de los autos de 9 y 30 de diciembre de 2010.

Como se expresó en el cuarto antecedente de hecho, la defensa interesó la nulidad de los autos de 9 y 30 de diciembre de 2010 (autos de intervención telefónica), aduciendo, por una parte, que la tramitación de la causa entonces se seguía por los delitos de homicidio o asesinato y tráfico de drogas, que no existía conexidad en el sentido del artículo 17 de la LECrim , y que fallaba el requisito de la proporcionalidad, ya que no se trataba de un delito grave -el delito de revelación de secretos, se entiende-.

El Ministerio Fiscal interesó la desestimación de la cuestión previa, recordando que precisamente por causa del hallazgo de indicios de la comisión de este delito en el seno de otra causa se pidió y obtuvo el desglose de la misma y la incoación de otras diligencias previas: las actuales. Además, observó que esta petición de nulidad ya fue rechazada por la Audiencia Provincial mediante auto de 5 de septiembre de 2013.

La cuestión previa ha de ser desestimada. No justifica la defensa en qué medida el descubrimiento de los indicios de criminalidad que llevaron a la apertura de la presente causa tienen razón en la comisión de cualquier irregularidad procesal, ni en qué grado supusieron indefensión, y tampoco halla la Sala rastros de una u otra.

Todo lo más (dando aquí por reproducido lo resuelto por esta misma Audiencia en auto de 5 de septiembre de 2012 ) podría discutirse la proporcionalidad de una intervención telefónica acordada para la investigación de este delito; empero, no es el caso, pues como se ha repetido, el hallazgo de los indicios del delito de revelación de secretos surge como consecuencia de unas investigaciones previas -por delitos de homicidio o asesinato y tráfico de drogas-, y después se procede a la formación de causas separadas, sin que conste continuación de las intervenciones telefónicas con el fin de esclarecer este delito en concreto y no aquéllos.

Así, la conversación que aquí interesa tuvo lugar el 14 de diciembre de 2010, y el auto de 9 de diciembre autorizaba unas intervenciones destinadas al esclarecimiento de delitos contra la salud pública: el hallazgo de la concreta conversación fue al parecer casual; por otro lado, el auto de 30 de diciembre debe ser complementado con los oficios policiales (que son dos: los números NUM001 y NUM002 , los cuales menciona expresamente el auto), y además subraya explícitamente, en su antecedente de hecho único, la multiplicidad de los delitos investigados, entre los que se hallan delitos de tráfico de drogas.

Por todo ello, procede la desestimación de la cuestión previa.

SEGUNDO.- Valoración probatoria.I/ El artículo 24 de la Constitución Española establece lo siguiente:

'1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.

La Ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.'

De la abundante doctrina jurisprudencial recaída en interpretación de este precepto, en lo que ahora interesa, es procedente destacar que el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que el derecho a la presunción de inocencia supone la necesidad de que en la vista, con publicidad, inmediación, contradicción y oralidad (por todas, STC 31/1981 , reiterada y citada en muchas posteriores como la STC 118/1991 o la STC 124/1990 ), se aporten suficientes elementos de juicio para entender acreditados los hechos objeto de acusación, mediante una auténtica prueba de cargo ( STC 70/1985 , reiterada por la STC 98/1990 ), llegando a la convicción de que el relato fáctico que integra el tipo consta razonablemente demostrado, y de este modo desvirtuar la presunción de que el acusado es inocente en tanto no se demuestre lo contrario.

II/ En el presente caso, admitida por el acusado la práctica totalidad de la conducta, la cuestión valoratoria se reduce considerablemente, hasta el punto de concentrarse en las causas, motivos y finalidades que llevaron al mismo a realizar la solicitud a su compañera Rosaura . Ésta fue la principal discusión fáctica sobre la que versó la prueba. Por lo demás, no ha existido controversia sobre la cuestión de la caducidad de las contraseñas del SIGO (corroborada por el Capitán de la Policía Judicial de Baleares) ni sobre el desconocimiento, por parte de Rosaura , de los motivos personales del acusado para proceder a la búsqueda en dicho sistema -de ahí que en el trámite evacuado para presentar el escrito de acusación, el Fiscal retirara la acusación a dicha agente-. Visto que no es objeto de este juicio la constancia o no de estos motivos por parte de Rosaura , no se formularán observaciones al respecto.

En cuanto a la mentada discusión, por parte de la defensa se hizo hincapié en la existencia de motivos legítimos de prevención delictual, en cuanto que el acusado, avisado por un conocido que le habría presentado al tal Hermenegildo , al tener conocimiento de la posible existencia de 'problemas con la justicia' de Hermenegildo , o de antecedentes por delitos de robo de éste, habría pedido la comprobación.

Sin embargo, tal motivación rectora no puede ser acogida. Surge casi por primera vez en el plenario; los términos de sus declaraciones anteriores (cuya introducción en el plenario fue comúnmente aceptada) dibujan un contexto muy diferente, que termina de perfilar sus contornos con el examen de su declaración en el juicio oral y de la conversación del día 14 de diciembre de 2010; lo que parece evidente es, contrariamente a lo sostenido por la defensa, que el acusado llevaba unos tres días en Madrid esperando al tal Hermenegildo , quien no se había presentado a la cita convenida para llevar a cabo una transacción de vehículo, y el acusado, preguntándose cuál habría sido la suerte de Hermenegildo , simplemente quiso averiguar si había sufrido algún tipo de percance, y más concretamente, alguna medida cautelar personal como la detención; por ello requirió a su compañera en los términos en los que lo hizo ('alguna detención de ahora'; folio 21), y por eso exclamó también, tras conocer que únicamente le constaba una identificación en la provincia de Cádiz unos días atrás, '¡la madre que lo parió... hijo de puta!'.

Véanse también a estos efectos los folios 33 (declaración policial del acusado, donde aduce precisamente esta versión de las razones de la averiguación en el SIGO) y 50 (declaración judicial, donde explica exactamente lo mismo -'no sabía si le habían detenido o le había pasado algo'-); nótese que en ambas declaraciones incluso menciona que Hermenegildo tenía el teléfono apagado, de modo que no podía contactar con él; en la declaración judicial añade que estaba mal de dinero (constan sus declaraciones acerca de su adicción a algunas sustancias, especialmente a la cocaína). No es hasta su segunda declaración judicial, en la que compareció casi cinco meses después de sus primeras declaraciones policiales y judiciales -el día 7 de julio de 2011, al igual que su compañera Rosaura - cuando surge la explicación de las sospechas de ilicitud del negocio de Hermenegildo (folio 152).

Finalmente, en la primera de las conversaciones (acerca de la segunda, ya se ha apuntado la mención a la detención 'de ahora' en el folio 21), en el folio 19, el acusado, al solicitar la búsqueda a Rosaura , le dice que no sabe 'qué le pasa' a Hermenegildo .

III/ Por todo ello, valorando los elementos probatorios comentados, así como la relativa inmediatez temporal, y también -de modo eminente- la circunstancia de la falta de solicitud de la defensa de que declarara la supuesta persona que presentó a Hermenegildo al acusado, que fue -según éste- quien le habría prevenido sobre sus problemas delictivos, no consideramos acreditada la versión de la comprobación de la criminalidad o indicios de delito, sino la expuesta sobre la averiguación de la suerte de Hermenegildo .

TERCERO.- Calificación. I/ Con objeto de proceder a la calificación de los hechos, se hace necesario antes examinar cuidadosamente algunos extremos jurisprudenciales sobre el delito que nos ocupa.

Concretamente, de los elementos del tipo del artículo 197.2 del CP (y 198, por extensión), existen dos que plantean numerosos problemas interpretativos y han dado lugar a una heterogeneidad jurisprudencial notable.

Se trata, en primer lugar, del requisito del 'perjuicio de tercero', en especial respecto de la modalidad de simple acceso; en segundo lugar, y aunque esta cuestión parece más pacífica, el carácter autorizado o no del sujeto activo.

Respecto al primero de los elementos apuntados conviene comenzar, por ejemplo, por la STS 990/2012, de 18 de octubre , la cual contiene un resumen de la doctrina jurisprudencial acerca de las características o requisitos del delito de revelación de secretos:

'Por otro lado, respecto al posible perjuicio que dicha acción pudo causar al titular de los datos revelados, cabe resaltar que, según la doctrina establecida por esta misma Sala, en STS 1142/2009, de 30 de diciembre , lo que se protege a través de las conductas previstas en el apartado segundo del artículo 197 del Código Penal , es 'la libertad informática entendida como derecho del ciudadano a controlar la información personal y familiar que se encuentra recogida en ficheros de datos, lo que constituye una dimensión positiva de la intimidad que constituye el bien jurídico protegido.

Para su comisión, según esta misma resolución, los datos objetos de las mismas ha de estar 'recogidos (registrados) en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado'; siendo un fichero a estos efectos, 'todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso' (art. 3 b. LPDP). Además, dado el carácter reservado de los datos, continúa dicha resolución, 'los ficheros o registros han de ser de acceso y utilización limitada a personas concretas y con finalidades especificas, siendo indiferente, su naturaleza: personal, académica o laboral, medica, económica, etc... Se trata, en realidad, de informaciones de carácter personal relacionadas más con la privacidad que con la intimidad. No tienen por qué ser informáticos porque se acoge también a cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado'.

Según la resolución indicada, citando a su vez la STS 123/2009, de 3 de febrero , tres formas comisivas se recogen en el párrafo segundo del artículo 197.2 del Código Penal : a) el apoderamiento, utilización o modificación de los datos que hemos descritos; b) el mero acceso; y c) la alteración o utilización.

Sólo con relación a la primera y a la tercera de ellas menciona expresamente el legislador que la conducta se haga en perjuicio de tercero, mientras que no exigiría tal perjuicio en el caso de la conducta de acceso. Pero como decíamos en la resolución ya mencionada, es necesario realizar una interpretación integradora del precepto, en el sentido de que como en el inciso primero se castigan idénticos comportamientos objetivos que el inciso 2º (apodere, utilice, modifique) no tendría sentido que en el mero acceso no se exija perjuicio alguno, y en conductas que precisan ese previo acceso añadiendo otros comportamientos, se exija ese perjuicio, cuando tales conductas ya serían punibles -y con la misma pena- en el inciso segundo.

La solución sería -partiendo de que en el termino 'tercero' debe incluirse el afectado, en su intimidad, sujeto pasivo, al que esencialmente se refiere el tipo- entender que los apoderamientos, accesos, utilizaciones o modificaciones de datos de carácter personal, realizadas en perjuicio de tercero se incluirían en el inciso inicial del art. 197.2 CP y en cambio, en el inciso segundo deberían ser subsumidas las conductas de acceso en perjuicio del titular de los datos.

Tras estas precisiones, la jurisprudencia del Supremo, profusamente citada por resoluciones de la llamada jurisprudencia menor, procede a distinguir entre unos datos sensibles y otros que no lo son, para concluir que los primeros solamente precisan del acceso para integrar el tipo, mientras que los segundos requieren además el consabido perjuicio para tercero.

Tal distinción (que en principio podría parecer artificial, puesto que el tipo del apartado segundo del art. 197 CP no hace depender la punición de la naturaleza de los datos, contrariamente a la agravación del apartado quinto del mismo artículo) es citada por la SAP de Madrid, sección 4ª, del 12 de Marzo del 2013 (ROJ: 3/2013 ), en los siguientes términos:

'Y en cuanto a la distinción entre datos 'sensibles' y los que no lo son, debe hacerse en el sentido de que los primeros son por sí mismos capaces para producir el perjuicio típico, por lo que el acceso a los mismos, su apoderamiento o divulgación, poniéndolos al descubierto comporta ya ese daño a su derecho a mantenerlos secretos u ocultos (intimidad) integrando el 'perjuicio' exigido, mientras que en los datos 'no sensibles', no es que no tengan virtualidad lesiva suficiente para provocar o producir el perjuicio, sino que debería acreditarse su efectiva concurrencia.'

Interesa destacar igualmente (sin olvidar la obligada interpretación impuesta por el artículo 5 de la LOPJ ) que el Tribunal Constitucional consideró, en un caso de acceso al Registro Central de Rebeldes y Penados por parte de la Junta Electoral Central ( STC 144/1999, de 22 de julio de 1999 ), que tal acceso había vulnerado el derecho fundamental a la intimidad:

'Por el contrario, y como se venía anunciando en los fundamentos jurídicos precedentes, otra cosa muy distinta debe decirse respecto de la invocada lesión del derecho a la intimidad ( art. 18.1 C.E .). Razona el recurrente en su demanda de amparo que la Junta Electoral de Zona obtuvo al margen de los procedimientos legalmente establecidos a tal fin su hoja histórico-penal, invadiendo así su intimidad y vulnerando el art. 18.1 C.E .

En efecto, en los autos consta que la Presidente de la Junta Electoral de Zona acordó el 26 de mayo de 1995 solicitar al Registro Central de Penados y Rebeldes los datos que allí figurasen sobre el recurrente, remitidos a esa Junta por el citado Registro el mismo día 26, fecha también de una certificación de negativa de antecedentes penales expedida por el Juzgado Decano de Santander. Aunque estos hechos no deben ser calificados, como hace el recurrente, de pruebas ilícitamente obtenidas, sí que han infringido su derecho fundamental a la intimidad.

El derecho a la intimidad salvaguardado en el art. 18.1 C.E . tiene por objeto garantizar al individuo un ámbito reservado de su vida frente a la acción y al conocimiento de terceros, sean estos poderes públicos o simples particulares, que está ligado al respeto de su dignidad( SSTC 73/1982 , 110/1984 , 107/1987 , 231/1988 , 197/1991 , 143/1994 y 15/1997 ). El derecho a la intimidad atribuye a su titular el poder de resguardar ese ámbito reservado por el individuo para sí y su familia de una publicidad no querida. Es cierto que inicialmente pueden quedar excluidos de ese poder de disposición aquellos datos o informaciones producidas y destinadas al tráfico jurídico con terceros o sometidos a fórmulas específicas de publicidad ( SSTC 110/1984 , 143/1994 ), pero no lo es menos que esta circunstancia no obsta para que el individuo esgrima un interés legítimo en sustraerlos del conocimiento de los demás, como del mismo modo lo puede haber para que esos aspectos de la vida individual sean públicos y conocidos, o puedan serlo ( ATC 877/1987 ). Y ello es así, porque el art. 18.1 C.E . no garantiza sin más la 'intimidad', sino el derecho a poseerla, a tener vida privada disponiendo de un poder de control sobre la publicidad de la información relativa a nuestra persona y familia, sea cual sea el contenido de aquello que se desea mantener al abrigo del conocimiento público. Esta garantía impone a los poderes públicos la prohibición de que se conviertan en fuentes de esa información sin las debidas garantías, y también el deber de prevenir los riesgos que puedan derivarse del acceso o divulgación indebidas de dicha información.

Es el legislador el llamado a precisar todas estas circunstancias en desarrollo del derecho a la intimidad, estableciendo justamente los límites a unos y otros intereses, pero con escrupuloso respeto del contenido esencial de este derecho, que no ha de ser otro que el derivado de la abstracta definición que del mismo hace el art. 18.1 C.E .. Del precepto constitucional se deduce, de un lado, que el derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a su persona o a su familia, pudiendo imponer a terceros, sean éstos simples particulares o poderes públicos, su voluntad de no dar a conocer dicha información o prohibiendo su difusión no consentida. Lo que ha de encontrar sus límites, como es obvio, en los restantes derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos ( SSTC 73/1982 , 110/1984 , 170/1987 , 231/1988 , 143/1994 , 151/1997 ). De otro lado, el derecho a la intimidad impone a los poderes públicos la obligación de adoptar cuantas medidas fuesen necesarias para hacer efectivo aquel poder de disposición, y preservar de potenciales agresiones a ese ámbito reservado de la vida personal y familiar, no accesible a los demás; en especial, cuando la protección de otros derechos fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos pueden justificar que ciertas informaciones relativas a una persona o su familia sean registradas y archivadas por un poder público, como es el caso del Registro Central de Penados y Rebeldes ( STC 254/1993 , AATC 642/1986 , 600/1989, Sentencias del T.E.D.H. Caso X e Y, de 26 de marzo de 1985 ; Caso Leander, de 26 de marzo de 1987 ; Caso Gaskin, de 7 de julio de 1989 ; Caso Costello- Roberts, de 25 de marzo de 1993 ; Caso Z, de 25 de febrero de 1997 ).

El Registro Central de Penados y Rebeldes está regulado por una prolija legislación de rango reglamentario preconstitucional (Reales Decretos de 18 de febrero de 1901, Reales Ordenes de 30 de octubre de 1910, 9 de enero de 1914 y 13 de junio de 1929, siendo la última, el Real Decreto núm. 340/1997, de 7 de marzo, por el que se incorpora este Registro al organigrama de la Subdirección General de Relaciones con la Administración de Justicia y el Ministerio Fiscal, Ministerio de Justicia), y a él se refieren muy diversas leyes en las que se dispone la necesidad de presentar un certificado negativo de antecedentes penales para obtener determinadas licencias, autorizaciones o prestaciones de la Administración Pública. Este Registro, que se rige por su propia y dispersa normativa, conforme a lo establecido por el art. 37.5 e) Ley 30/1992 , y también por el art.2.3 c) Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal , no deja por ello de estar sometido al límite de la debida garantía de la intimidad de las personas en lo que al acceso a sus asientos se refiere. Así lo dispone genéricamente el art. 105 b) C.E . para todos los archivos administrativos, sin eludir, pues así lo exige el art. 10.2 C.E . a efectos interpretativos, lo previsto en el art. 8 C.E.D.H . y en el art. 6 del Convenio para la Protección de las Personas con respecto al Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal, de 28 de enero de 1981 (ratificado el 27 de enero de 1984) del Consejo de Europa, que prohibe, aunque con excepciones ( art. 9) el tratamiento automatizado de los datos de carácter personal referentes a condenas penales a menos que el Derecho interno prevea garantías adecuadas, y, por último, en términos similares al anterior, el art. 8 de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 24 de octubre, relativa a la Protección de las Personas Físicas en lo que respecta al Tratamiento de Datos Personales y a la Libre Circulación de estos Datos. De estas normas cabe desprender, no sólo que la vida privada de la persona o su familia, en la que a todas luces parece integrarse su historial penal, constituye un límite al acceso de la información relativa a esas circunstancias, sino que el propio almacenamiento y tratamiento automatizado de aquella está sometido a fuertes constricciones, que obligan a una interpretación restrictiva y rigurosa de los términos en los que esa información puede divulgarse o transmitirse, incluso (y quizá, sobre todo) entre distintos órganos del Estado. Y esta interpretación restrictiva se reafirmaba en lo que ahora interesa con mayor rotundidad si cabe en el art. 118, tercer párrafo, 3º, C.P. de 1973 (y cuya dicción se mantiene aún en el art. 136 del C.P . vigente a la fecha de hoy) al establecer que las inscripciones de antecedentes penales en dicho Registro no son públicas, y sólo se emitirán certificaciones con las limitaciones y garantías previstas en sus normas específicas y en los casos establecidos en la ley, y en todo caso se librarán las que soliciten los Jueces y Tribunales. Conforme a esa legalidad, resulta que las certificaciones de antecedentes penales sólo pueden solicitarse por el interesado o por los órganos judiciales u otros poderes públicos cuando así lo disponga una norma con rango legal. Fuera de estos casos, y dada la naturaleza de los datos contenidos en el referido Registro, el acceso a ellos vulnera el derecho a la intimidad de aquél a quien se refieran.

La información relativa a un aspecto tan sensible de la vida de un individuo, como son sus antecedentes penales, que indudablemente afectan a su integridad moral, debe estar a recaudo de una publicidad indebida y no consentida por el afectado, y, aun en el caso de que una norma de rango legal autorice a determinados sujetos el acceso a la misma, con o sin el consentimiento del afectado, ese acceso sólo está justificado si responde a alguna de las finalidades que explican la existencia del archivo o registro en el que estén contenidas; fines que deberán coincidir con alguna de las limitaciones constitucionalmente impuestas a la esfera íntima del individuo y su familia. Así pues, si el acceso no se realiza con estricta observancia de las normas que lo regulan, se vulnera el derecho a la intimidad. Y se vulnera ese derecho en la medida en que aquel archivo o registro se puede convertir en una fuente de información sobre la vida de una persona o su familia, menoscabando la confidencialidad de esa información, y que debe garantizarse mediante el establecimiento de las oportunas precauciones sobre la accesibilidad de la misma, pues el hecho mismo de la existencia de estos archivos y registros, conteniendo información sensible relativa a un individuo, puesta a disposición del poder público, entraña de suyo un grave riesgo para la intimidad individual. Por esta razón, la existencia de ese archivo o registro, la información que en él puede almacenarse y su accesibilidad al conocimiento de otros poderes públicos o particulares debe estar sometida al estricto escrutinio del fin que lo legitime, que no puede ser otro que la realización efectiva de los límites constitucionales al derecho a la intimidad del art. 18.1 C.E .

Todas estas precauciones derivadas del contenido constitucional del derecho a la intimidad y, en particular, del deber positivo de protección de este derecho, que pesa sobre los poderes públicos, son, justamente, la razón que justifica las medidas legales restrictivas del acceso a esa información sensible, constituyendo un ilegítima intromisión en la intimidad individual, lesiva del art. 18.1 C.E . la infracción de las normas sobre acceso a la información relativa a una persona o su familia, con independencia de que esa información sea objetivamente considerada de las íntimas o de que su conocimiento o divulgación pueda perniciosa para la integridad moral o la reputación de aquél o de aquellos a quienes se refiere. Pues de no ser así, atribuiríamos a los poderes públicos el poder de determinar qué es íntimo y qué no lo es, cuando lo que el art. 18.1 garantiza es un derecho al secreto, a ser desconocido, a que los demás no sepan qué somos o lo que hacemos, vedando que terceros, sean particulares o poderes públicos, decidan cuáles sean los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea lo contenido en ese espacio.'

Por otro lado, también existen ejemplos de resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales que en el caso concreto que les fue sometido a estudio exigieron un perjuicio adicional al mero acceso. Esta misma Audiencia-sección primera-, sin ir más lejos, en sentencia de 4 de octubre de este año , absolvió a un médico por la ausencia del perjuicio de tercero (puede considerarse también artificioso separar la valoración o dimensión constitucional del problema de la interpretación penal, pero tampoco parece muy razonable considerar que el requisito del perjuicio de tercero devenga puro humo, pues para el apoderamiento o revelación se requiere un previo acceso, y si se interpreta que el mero acceso ya supone un perjuicio, además de incurrir en cierta argumentación tautológica, se vacía el elemento típico del perjuicio y la razón de su plasmación).

La SAP de Jaen (sección 2ª, rollo 5/13) de 28 de mayo de 2013 también aborda este problema del perjuicio de tercero -aunque lo identifica con una revelación, acción que ya está prevista a otros efectos-; y lo conecta con la otra cuestión típica que apuntábamos en el inicio de esta exposición: la autorización del acceso. Esta sentencia consideró autorizado al agente en cuestión, reduciendo el acceso a una inobservancia de las normas internas que podría dar lugar a un expediente disciplinario, pero restándole relevancia jurídico-penal:

'El art. 197.2 del C. Penal se encuentra ubicado en el Capítulo I 'Del descubrimiento y revelación de secretos , del título X del Libro II del C. Penal bajo la denominación de delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio.

En este sentido, los derechos a la intimidad personal y a la propia imagen garantizados en el art. 18 de la Constitución , forman parte de los bienes de la personalidad que pertenecen al ámbito de la vida privada. Salvaguarda tales derechos un espacio de intimidad personal y familiar que queda sustraído a intromisiones extrañas, destacando la necesaria protección frente al creciente desarrollo de medios y procedimientos de divulgación y difusión como los informáticos.

El citado precepto art. 197 del C. Penal sanciona, en lo que interesa el presente supuesto, a quien sin estar autorizado, se apodere en perjuicio de tercero, de datos reservados de carácter personal o familiar de otro, que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de registro público. El bien jurídico protegido es la intimidad individual y respecto de la conducta enjuiciada, es preciso destacar que el tipo objetivo requiere un acto de apoderamiento, sin necesidad de aquel autor llegue a descubrir los secretos o vulnerar la intimidad y en el mero acceso de los datos protegidos en el segundo. El tipo subjetivo exige, sin embargo, aquella finalidad, junto con el dolo en el acto de apoderamiento o de acceso.

Centrándonos en el análisis de los delitos recogidos en el apartado segundo del art. 197, estos tienen un sentido distinto a los recogidos en el apartado primero, pues las conductas afectan a datos que no están en la esfera de custodia del titular, sino en base de datos y pueden causar perjuicios a terceros distintos del propio sujeto al que se refiere la información obtenida.

Lo que se protege en este segundo apartado es la libertad informática, entendida como derecho del ciudadano a controlar la información personal y familiar que se recoge en el fichero de datos y así la L.O. de protección de datos de carácter personal, son datos de tal carácter, cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables (art. 3).

Las conductas tienen que producirse sin estar autorizado el agente y realizarse en perjuicio de terceros ( S. del T.S. de 30/12/2009 ).

En aplicación de lo expuesto al caso presente, el acusado Íñigo tenía derecho a acceder al fichero denominado Argos pues tal y como se ha acreditado en el acto del juicio, en especial por la práctica de la testifical, testimonio del Agente Celso y del titular del carnet NUM004 , el acusado como ellos, tenía autorización de su superior y por parte de la Dirección General para acceder al denominado programa Argos que contenía los antecedentes policiales de las personas que figuraban en dicho programa y era utilizado por los distintos componentes del Cuerpo Nacional de Policía y no cabe duda de que los datos de las personas relacionadas en el elenco de hechos probados figuraban en tal programa. El Ministerio Fiscal funda su acusación en que el acusado acudió a tales datos sin que tuviere soporte documental alguno en expediente o denuncia que justificara tal acceso , pero tal cuestión, que podría dar lugar a un expediente disciplinario administrativo no puede encuadrarse en el tipo recogido en el Apartado 2º del Art. 197 del C.P ., pues tal acceso sin soporte no es más que una utilización incorrecta del programa informático de que disponía el acusado.

Por otra parte, si bien ha de exigirse que los datos o información pertenezcan al ámbito privado y personal del sujeto ( S. del T.S. de 30/04/2007 ), no obstante hay que distinguir entre la irrelevancia objetiva del contenido de la información para que opere la protección penal en el caso de datos de carácter personal o familiar a que se refiere el art. 197.2 que desde el punto de vista sustancial y aisladamente considerados son inocuos y la necesaria equiparación que debe establecerse entre secreto y reservados y así el término reservado que utiliza el C. Penal hay que entenderlo como no público.

En el caso presente, el acusado obtuvo el único dato relativo a los antecedentes policiales de Juan Enrique y Ceferino, Modesto y Virgilio, Gonzalo, Alejo, Donato, Jenaro y Roman, no estando acreditado que accediera a otro dato del programa citado, por lo que tales datos son de conocimiento público, al menos potencial, y no inherente a la intimidad, no tratándose de un dato personal secreto como ámbito reservado frente al conocimiento de los demás (S. del T. Constitucional 73/82).

Por lo expuesto, la cuestión no tiene carácter penal y en todo caso, como se ha expuesto, si bien puede tener la conducta objeto de sanción en el ámbito administrativo, respetando así el principio de intervención mínima del derecho penal.

Finalmente y tal y como puso de manifiesto la Defensa en el acto del juicio, el párrafo 2º del Art. 197 del C. Penal no exige el perjuicio de tercero, perjuicio que tampoco existiría en el caso presente, al no constar que el acusado haya hecho uso de la información obtenida en el programa Argos.

Por todo lo expuesto, los hechos enjuiciados no constituyen un delito del art. 197.2 del C. Penal , por lo que procede absolver al acusado con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas.'

Siguiendo con el análisis del carácter autorizado o no del agente como sujeto activo del delito, también es oportuno traer a colación la SAP de Madrid (sección 3ª, ROJ: SAP M 19992/2012) de 4 de diciembre de 2012 , que adopta una solución radicalmente contraria a la de la SAP de Jaén, considerando que la autorización depende en buena medida de las finalidades y su conexión con la existencia de un motivo legal:

'Además de lo dicho, es claro que la conciencia de la ilicitud que tenía Carolina sobre su conducta se desprende del propio método subrepticio utilizado para acceder a la información, cuando le habría bastado con esperar a la personación de Rosario en las actuaciones ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2009 ). Una cosa es que la acusada Carolina en su condición profesional pudiera estar autorizada a conocer el contenido de la base de datos SINDEPOL en el cumplimiento de sus funciones, y otra muy distinta es el acceso a estos datos fuera de la finalidad que justifica y explica dicho acceso, es decir, por motivos estrictamente personales y no relacionados con su condición profesional.'

Recuérdese, de todas formas, que la conducta sancionada cuando el sujeto activo es un funcionario público se contiene en el artículo 198 del CP , el cual introduce dos matices de suma importancia: uno, la ausencia de una causa por delito ('sin mediar causa por delito'), y dos, la ausencia de un caso permitido por la Ley ('fuera de los casos permitidos por la Ley'). Desde otro ángulo, la SAP MADRID (sección 30ª, 144/12) de 8 de abril , impone el vencimiento de algún tipo de resistencia a la hora de interpretar el verbo 'acceder', descartando el tipo si el autor tenía libre acceso a la información:

'En efecto, la acusada no tuvo necesidad de realizar ninguna conducta que implicara el vencer ningún tipo de cautela, bien sea por haberse adoptado medidas de seguridad, bien por tratarse de documentación guardada en lugar al que no debería haber accedido, pues la documentación se encontraba en un armario en el domicilio conyugal, depositada allí por su marido -que reconoció que no había ninguna llave ni medida adicional de protección, dado que en aquella época no era legalmente exigible-, y a ella podía acceder libremente por encontrarse conjuntamente con numerosa documentación de la sociedad de la que ambos eran titulares, y a la que lógicamente tenía acceso autorizado. En este sentido, también descarta el apoderamiento (al no haberse acreditado que la documentación adjuntada en un proceso matrimonial no procediera de cajas u ordenadores no protegidos a los que tenía libre acceso el acusado) la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 7ª, núm. 118/2005 de 7 diciembre .'

II/ De lo expuesto se colige que los dos elementos típicos mentados, como se expresó, plantean numerosos problemas interpretativos y han dado lugar a una heterogeneidad jurisprudencial notable. Sin embargo, sí hay una constante que, en el caso presente, conduce a la imposibilidad de apreciar que el tipo concurre: el elemento subjetivo intencional del descubrimiento de secretos o de vulneración de intimidad. La homogeneidad al respecto es clara -no respecto de la necesidad de que se produzca el perjuicio de tercero o sea simplemente abarcado por el dolo, atención, sino exclusivamente respecto de la intención de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad-.

La misma STS de 30 de noviembre de 2009 , precitada, así lo afirma, del modo siguiente:

'En relación a la conducta enjuiciada, interesa resaltar que el tipo objetivo requiere solamente un acto de apoderamiento, sin necesidad de que el autor llegue a descubrir los secretos o vulnerar la intimidad en el primer caso, y en el mero acceso de los datos protegidos en el segundo. El tipo subjetivo exige, sin embargo, aquella finalidad, junto con el dolo en el acto de apoderamiento o de acceso.'

Esta necesaria orientación de la voluntad, que en el juicio que nos ocupa fue descartada precisamente rechazando la versión defensiva, convierte en atípica la acción, independientemente de lo censurable o incorrecta que pueda resultar a otros efectos y respecto de otros órdenes, pues la intención de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de Hermenegildo no figuraba en absoluto entre las motivaciones del acusado, quien se interesaba por la suerte de éste, e intentaba conocer si había sido detenido recientemente dada su falta de presentación a la cita y dado el hecho de que tenía el móvil apagado.

III/ Por todo ello, constatando la ausencia de un elemento típico del delito enjuiciado, la necesaria conclusión es la absolución del acusado, sin que haya lugar al examen de ulteriores epígrafes legales (autoría, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pena, responsabilidad civil o consecuencias accesorias) salvo la relativa a las costas.

TERCERO.- Costas. Las costas se declaran de oficio ('No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos'; art. 240.2º, segundo inciso, de la LECrim ).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: ABSOLVEMOS al acusado Urbano del delito de los artículos 197.2 y 198 del Código Penal por los que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

Se declaran de oficio las costas del proceso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con certificación literal de la misma remítanse las actuaciones originales al expresado Juzgado de su procedencia y a los efectos oportunos, interesando acuse de recibo.

Así por esta sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos. DOY FE.-

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. HUGO M. ORTEGA MARTÍN, constituido en Audiencia Pública en la Sala Audiencia de esta Sección. Doy fe.-