Sentencia Penal Nº 107/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 12/2012 de 31 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

SUMARIO Nº 12/2012

SUMARIO Nº 1/2012

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 de Badalona

En la ciudad de Barcelona, a 31 de enero de 2013.

La Sección Sexta de la Ilma Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por D. EDUARDO NAVARRO BLASCO, Presidente, Dª. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ y Dª. CARME DOMÍNGUEZ NARANJO, Magistradas, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos en procedimiento de Sumario Ordinario al número 12/2012, dimanante del Sumario nº 1/2012 del Juzgado de Instrucción número 3 de los de Badalona, por un delito de homicidio en grado de tentativa contra Avelino , nacido en la República Popular China el día NUM000 -1983, hijo de Zhang Yi y de Zheng Qi, con N.I.S. NUM001 y con último domicilio conocido en C/ DIRECCION000 nº NUM002 de Badalona (Barcelona), representado por el Procurador de los Tribunales D. Luis Samarra Gallach y defendido en juicio por el Letrado D. Hugo Echazarreta Saulais, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO NAVARRO BLASCO quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 05-03-2012 se dictó auto de procesamiento contra Avelino por un delito de homicidio en grado de tentativa. Concluido el Sumario, recibidas las actuaciones en esta Sala, y tras la pertinente tramitación, se señaló para la vista oral el día 10-01-2013, que se llevó a cabo con el resultado obrante en acta. Ante la falta de citación de algunos testigos se suspendió el juicio continuando el día 23-01-2013 en el que quedó visto para sentencia.

SEGUNDO.-En el acto del juicio oral, tras la práctica de todas las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del art 138, 16 y 62 del CP del que es responsable en concepto de autor el acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de SIETE AÑOS de prisión, pena que deberá resultar sustituida por la de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por diez años cuando se alcance el tercer grado penitenciario o el cumplimiento de las tres cuartas partes de la condena al amparo de lo previsto en el art. 89.5 CP . Reclamando asimismo una indemnización a favor del perjudicado Herminio en la suma de 1.620 euros por las lesiones sufridas y 4808 euros por las secuelas padecidas, y las costas del juicio.

TERCERO.-Por la defensa del acusado en igual trámite se elevaron a definitivas y calificaron los hechos como no constitutivos de delito atribuible a su representado.

CUARTO.-En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

ÚNICO.-Se declara probado que sobre las 00:00 horas del día 28 de junio de 2011, y por causas que no han resultado acreditadas, se inició una discusión entre el procesado Avelino , mayor de edad y sin antecedentes penales conocidos, en situación administrativa irregular en España en estos momentos aunque en el pasado había sido titular de un NIE, que permanece en situación de prisión provisional a resultas de la presente causa desde el 30 de junio de 2011 (privado de libertad desde el 28 de junio), y el antes reseñado Herminio , con el que había compartido domicilio de forma temporal junto con otras personas en el taller en el que ambos habían trabajado sito en el nº NUM002 de la DIRECCION000 de la localidad de Badalona (Barcelona), en el que se encontraba el acusado y al que acudió el último de los reseñados al parecer a reclamar una cantidad de dinero que manifiesta le era debida. En el transcurso de tal discusión el procesado propinó varios golpes a Herminio en la cabeza con un hacha que se encontraba en el taller y que no ha sido hallada, causándole lesiones consistentes en hematoma subdural epidural izquierdo, TCE grave, fractura tabula interna con pequeña esquirla ósea, hematoma epidural laminar frontal, que en su conjunto precisaron de tratamiento médico y quirúrgico y le tuvieron 40 días en curar, de los que 9 fueron de ingreso hospitalario y todos izquierdo, fractura parietal bicortical y pequeña contusión parietal derecha, nuemo encéfalo y hematoma en partes blandas, que en su conjunto precisaron para su curación de puntos de sutura y transfusión sanguínea, tardando 30 días en curar, todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, de los que además 6 fueron de ingreso hospitalario, quedándole como secuela un síndrome postraumático cervical y un perjuicio estético ligero.

Las heridas antes mencionadas hubieran podido ser mortales por estar localizadas en la zona de órganos vitales como es el cerebro en caso de no haber sido atendido en un centro hospitalario adecuado.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos relatados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del art 138, 16 y 62 del Código Penal por concurrir en los mismo todos los elementos de este delito como es una acción voluntaria e intencional, por tanto dolosa, encaminada a producir la muerte de una persona, resultado que no se llegó a producir por causas independientes a la voluntad del autor. Elementos que deben analizarse individualmente a la luz de la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio.

Las únicas versiones de lo sucedido obtenidas directamente por el tribunal en el acto del juicio han sido las de los propios implicados, pues la testigo Adela , quien se ha declarado socia del acusado y amiga de la víctima, nada ha aportado a la forma en la que sucedieron realmente los hechos. Aunque estaba presente en el local, cuando acudió al lugar en el que se encontraban ambos tras oir ruidos la agresión ya se había producido, pues ha dicho que los vio enzarzados en una pelea y que había sangre por todas partes. Reconoce que vio el hacha en el suelo pero no ha sabido dar razón de lo que pasó con ella. Aunque había otros trabajadores en el local, todos salieron huyendo porque, según ha manifestado, no tenían papeles y se encontraban en situación irregular en España. También ha dicho que empujó a ambos a la calle y regresó al local para limpiarlo.

Desestimada tal testifical sobre lo acontecido en el momento de la agresión, habrá que estar a las declaraciones de los implicados y a los elementos corroboradores aportados por las dos patrullas de la Guardia Urbana de Badalona intervinientes.

Si atendemos a la versión del acusado, estaba trabajando en el taller textil cuando se presentó Herminio , quien había trabajado con anterioridad en el mismo, armado con un cuchillo con la pretensión de que le entregara 2.000 euros. La causa de tal petición la atribuye la víctima a un dinero que había perdido en el taller y a nóminas adeudadas, el acusado manifiesta que lo entendió como una 'extorsión'. A partir de aquí la declaración del acusado ha resultado algo errática, a lo que hay que añadir las dificultades propias del idioma, aunque la intérprete ha cumplido aparentemente bien con su cometido, pues además de decir que intentó clavarle el cuchillo causándole lesiones en una mano, hecho no acreditado, pretende que la víctima fue quien cogió el hacha y comenzó a golpear las máquinas para después autolesionarse en la cabeza con la misma. Según su versión, se limitó a quitarle el hacha y arrastrarlo a la calle para marcharse posteriormente a buscar a la policía.

Por su parte la víctima, quien tan solo coincide en el hecho de que acudió a reclamar la deuda mencionada, dice que el acusado le agredió con el hacha mientras estaba de espaldas al mismo, al tiempo que le manifestaba 'Te mato y así no te pago'.

El tribunal no es capaz de determinar lo verdaderamente sucedido más allá de lo declarado como probado en el relato fáctico, pero la pericial médica ha determinado de forma incontestable que resulta imposible que alguien se autolesione con un hacha con las consecuencias que se describen en el informe forense. Todo ello unido a la escasa credibilidad que desde el más elemental sentido común merece la versión del acusado lleva a declarar como acreditada la autoría de la agresión, sin que sobre una posible agresión previa con un cuchillo que tampoco ha sido hallado, que podría en su caso llevar a valorar la concurrencia de una legítima defensa completa o putativa, exista tampoco prueba alguna.

La aportación de los Guardias Urbanos tampoco ha servido para determinar lo sucedido ya que ambas patrullas, la que procedió a detener al acusado y la que atendió a la víctima, intervinieron con posterioridad. Sí tienen valor sus declaraciones como elemento corroborador de lo antes relatado, ya que los dos componentes de la patrulla a la que se dirigió el acusado, quien iba completamente cubierto de sangre procedente de la víctima, han manifestado que el mismo les reconoció, no desde el primer momento, que se había peleado con un amigo y que lo había dejado en la calle. Aunque ha resultado probado que fue el acusado quien se dirigió al vehículo policial, el hecho de que en un primer momento se limitara a decir que a un amigo suyo le habían dado un golpe en la cabeza, sin admitir la autoría y que no ofreciera datos del lugar donde se encontraba, excluye cualquier posibilidad de considerar que concurra la atenuante de confesión, que por otra parte tampoco ha sido invocada por la defensa.

Acreditado que existió la agresión y que el acusado fue el único autor de la misma, pues en ese momento se encontraban los dos solos, procede analizar si se dan los elementos subjetivos del tipo, es decir, la existencia de un verdadero 'animus necandi' frente al simple ánimo de causar lesión. Aun descartando la concurrencia del dolo directo, pues no existe prueba plena sobre el mismo, ya que la intención íntima sólo es conocida por el autor, es evidente que la acción llevada a cabo por el acusado propinando varios golpes con un hacha en la zona antes descrita implica, como mínimo, la existencia de dolo eventual, aunque los golpes fueran efectuados con la parte roma de la herramienta y no con el filo, circunstancia corroborada por los médicos forenses a la vista de las heridas causadas. La figura del dolo eventual ha venido siendo objeto de estudio y análisis por nuestra jurisprudencia hasta el punto de llegar a afinar los requisitos del mismo que permitan distinguirla de otra figura doctrinal como la culpa consciente. Así la más reciente (entre las que podemos citar como ejemplo las de la Sala de lo Penal del T.S. de fechas 23 de febrero de 2000 y 22 de enero de 2001) ha entendido que el simple hecho de ser consciente de la posibilidad de que se produzca el evento dañoso y de que además de posible es probable supone la existencia de dolo eventual cuando el sujeto, a pesar de ese conocimiento, insiste en la realización de la acción. Así en la última de las sentencias citadas, su ponente Sr. Granados Pérez lo define con meridiana claridad cuando dice '...el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo --asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva «querer» el resultado-- el signo de distinción respecto la culpa consciente. Ambas constituyen las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual. El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor'.

Aunque el acusado no hubiera tenido intención de causar la muerte de Herminio , hecho no negado pero tampoco probado plenamente, es evidente que cabía dentro de lo posible, e incluso de lo muy probable, que si le propinaba tales golpes en la cabeza con un objeto contundente y con la fuerza empleada (suficiente para la causación de las heridas descritas) acabara causando tal resultado. Sin que ese conocimiento llevara al acusado a reprimir su acción, por lo que existió dolo, aunque fuera de carácter eventual.

Las lesiones, su entidad y circunstancias, se derivan de los informes médicos que obran en los autos, ratificados por los médicos forenses que ha intervenido en el acto del juicio como peritos, y que por otra parte, no han sido objeto de debate. En tal sentido han sido absolutamente rotundos al afirmar que existió riesgo vital, solo atemperado por la casi inmediata atención hospitalaria.

SEGUNDO.-Del delito mencionado responde, en concepto de autor, el acusado, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo.

TERCERO.-En la realización de dicho no concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad penal alguna. Ya se ha argumentado anteriormente la imposibilidad de considerar en el presente caso la atenuante de confesión del art 21.4º del Código Penal , de haber producido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.

Por lo que respecta la eximente de legítima defensa a que se refiere el art. 20.4 del CP , tampoco invocada formalmente por la defensa, la prueba practicada en juicio desvirtúa la concurrencia de los requisitos exigidos por tal precepto, cuya carga por otra parte corresponde a quien la invoca. No sólo no hay constancia de que existiera agresión previa por parte de la víctima, sino que el acusado no presentaba sino una mínima lesión a la altura de la oreja que pudo producirse en el forcejeo posterior a la agresión.

CUARTO.-Con relación a la extensión individualizada de la pena, y en atención a la previsto en el art. 138 del Código Penal en relación con el 16 y 62 del mismo texto legal , se determina en CINCO AÑOS la de PRISIÓN que se considera adecuada para el reproche de antijuricidad y culpabilidad del caso, pues no aparece motivo para superar la mínima establecida, tomando en consideración tanto el hecho de que los golpes no se produjeran con el filo del hacha como el hecho de que no continuara con la agresión una vez la víctima ya se encontraba en el suelo a su merced.

QUINTO.-El Ministerio Fiscal ha solicitado para el acusado, con base en el contenido del art. 89.5 del CP , la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por diez años cuando se alcance el tercer grado penitenciario o el cumplimiento de las tres cuartas partes de la condena. Tal pretensión, que no figuraba en el escrito de calificación provisional, ha sido introducida de forma sorpresiva en el plenario, si bien con carácter previo, por lo que se considera que la defensa no ha tenido oportunidad de traer al juicio aquellos elementos de prueba que permitan al tribunal valorar la conveniencia de tal sustitución en la sentencia, sobre todo si tenemos en cuenta que el acusado acredita indiciariamente arraigo suficiente en España hasta el punto de haber sido en el pasado titular de un NIE. Es por ello que no nos pronunciaremos sobre tal sustitución, sin perjuicio de que durante la ejecución de la sentencia pueda suscitarse de nuevo tal pretensión, tal y como aparece previsto en el propio art. 89.5 CP , sin que por ello se vulnere la obligación de resolver todas las cuestiones en los términos previstos en el art. 742 LECrim .

SEXTO.-El art. 116 del Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales, causados por razón del delito al agraviado, a su familia o a un tercero.

Habiendo existido reclamación por parte de la acusación pública y por la propia víctima, aunque éste no ha delimitado su cuantía, y en aplicación de los preceptos antes citados, el acusado indemnizará al mismo en la cantidad alzada de 5.428 euros, atendidas las lesiones y secuelas descritas, englobando tal cantidad los daños físicos y morales producidos a la víctima. Para el cálculo de la indemnización se han tenido en cuenta los baremos publicados anualmente por la Dirección General de Seguros que, aunque previstos para las lesiones causadas en accidente de tráfico, y por lo tanto no vinculantes para los delitos dolosos, suponen una orientación de carácter objetivo que este tribunal asume.

SÉPTIMO.-De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

OCTAVO.-De conformidad con lo previsto en el art. 127 CP procede acordar el comiso de los efectos, instrumentos y piezas de convicción, a los que se dará el destino legalmente previsto una vez sea firme la presente sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Avelino , como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y al pago de las costas procesales.

No ha lugar a acordar en sentencia la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por diez años cuando se alcance el tercer grado penitenciario o el cumplimiento de las tres cuartas partes de la condena, sin perjuicio de que tal pretensión pueda reiterarse en ejecución de sentencia.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será abonado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera aplicado en otras.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Herminio en la suma de 5.428 (cinco mil cuatrocientos veintiocho) euros.

Procede acordar el comiso de los efectos, instrumentos y piezas de convicción, a los que se dará el destino legalmente previsto una vez sea firme la presente sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.