Sentencia Penal Nº 107/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 87/2013 de 04 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 87-2013

CAUSA Nº 100-2012

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 107/13

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

D. JAVIER MARCA MATUTE

DѪ. MARÍA TERESA IGLESIAS CARRERA

En Girona a 4 de febrero de 2013.

VISTOante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 26-11-2012 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona, en la Causa nº 100-2012, seguida por un presunto delito de robo con fuerza en las cosas y por una presunta falta de desobediencia a agentes de la autoridad, habiendo formalizado recurso, de una parte, el Ministerio Fiscal y, de otra, D. Gerardo , representado por el procurador D. Francesc de Bolós Pí y asistido por el letrado D. Jordi Oliver Codina, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARCA MATUTE.

Antecedentes

PRIMERO:En la indicada sentencia se dictó el Fallo que trascrito literalmente es como sigue:' Que debo condenar y condeno a Gerardo como autor penlamente responsable de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa a la pena de tres meses de prisión, y abono de las costas.

Que debo condenar y condeno a Gerardo como autor penalmente responsable de una falta de desobediencia a los agentes de la autoridad a la pena diez días mutla con cuota diaria de 4 euros, y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP '.

SEGUNDO:Los dos recursos se interpusieron en legal tiempo y forma por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de D. Gerardo , contra la sentencia dictada en fecha 26-11-2012 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona, en la Causa nº 100-2012, con los fundamentos que expresan en los escritos en que se deducen los mismos.

TERCERO:Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO:No se acepta el 'factum' de la sentencia apelada.

QUINTO:En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia que condena a D. Gerardo como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas y de una falta de desobediencia a agentes de la autoridad se alza el Ministerio Fiscal alegando los siguientes motivos de impugnación:

1º) Infracción de precepto legal, por indebida inaplicación del art. 89 CP , al entender el Ministerio Público que la sentencia combatida no se pronuncia sobre su petición de que la pena de prisión impuesta a D. Gerardo sea sustituida por la expulsión del mismo del territorio nacional; razón por la que solicita que por esta Sala se acuerde dicha sustitución o que, subsidiariamente, se declare la nulidad de la sentencia recurrida para que por la Juzgadora de Instancia se pronuncie respecto de tal solicitud; y

2º) Infracción de precepto legal, por indebida inaplicación del art. 116 CP , al entender el Ministerio Fiscal que la sentencia combatida no atiende su petición de que se condene a D. Gerardo a indemnizar al agente nº NUM000 de los MMEE por los daños causados en su reloj; motivo por el que peticiona que por esta Sala se acuerde dicha indemnización o que, en caso de que se declare la nulidad de la sentencia recurrida por el anterior motivo impugnatorio, la Juzgadora de Instancia acuerde dicha indemnización.

Contra la misma sentencia también se alza la representación procesal de D. Gerardo alegando, en síntesis:

A.- Error en la valoración de la prueba, por entender que la Juzgadora de Instancia se equivoca al concluir que D. Gerardo ejecutó los hechos delictivos enjuiciados, cuando a juicio del recurrente las pruebas practicadas no permiten sostener en buena lógica tal conclusión; y

B.- Infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE y del principio 'in dubio pro reo'.

SEGUNDO.-Debemos acoger en esta alzada, de forma parcial, el primero de los motivos impugnatorios deducidos por el Ministerio Fiscal, y ello, por las razones y con los efectos que seguidamente pasamos a exponer:

A.- La normativa contenida en el art. 24.1 de la Constitución , sancionadora del derecho a la tutela judicial efectiva y más en concreto el derecho a un proceso público con todas las garantías y que prevén que los Juzgados y Tribunales deben proteger los derechos e intereses legítimos de las partes sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, lleva a declarar la nulidad de pleno derecho de los actos judiciales en el caso de que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas en la ley, o con infracción de las principios de audiencia, asistencia o defensa, siempre que tal irregularidad procesal incida en el derecho de defensa de las partes ( SSTC 55/1991 y 64/1993 ), debiendo recordar que el derecho a la tutela judicial efectiva alcanza a todos los que son parte en el proceso, incluido el Ministerio Fiscal ( STS, Sala 2ª, de 3-3-2011 ).

B.- Cuando la jurisprudencia analiza la incongruencia omisiva la refiere siempre a supuestos en los que el órgano judicial deja sin responder parte de las pretensiones sometidas a su consideración, concediéndose el amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24. 2 Constitución Española ) en los casos en que la omisión afecta no a las alegaciones vertidas por las partes para fundar o reforzar sus pretensiones, sino a las pretensiones en sí mismas consideradas ( SSTC 95/1990 , 128/1992 , 169/1994 y 91/1995 ). Existe por tanto esa incongruencia omisiva cuando la resolución judicial no resuelve una cuestión jurídica o pretensión sustantiva, siendo un vicio insubsanable y que afecta también a la seguridad jurídica al dejar irresuelta para el futuro una pretensión sometida a la decisión del órgano jurisdiccional. La esencia de tal incongruencia, que afecta directamente a los derechos de obtener tutela judicial efectiva y de disfrutar de una resolución motivada, radica en el silencio que el Juez o Tribunal sentenciador guarda respecto de las pretensiones que las partes hayan formulado en sus escritos, absteniéndose de considerarlos y ponderarlos, así como de decidir sobre ellos.

C.- En el caso de autos basta la mera lectura de la sentencia recurrida para comprobar que la Juzgadora de Instancia ha concluido que no puede pronunciarse sobre la sustitución punitiva solicitada por el Ministerio Fiscal hasta que se practique el trámite de audiencia del penado previsto en el art. 89.5 CP .

D.- En el art. 89.1 CP se establece lo siguiente: 'Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España. También podrá acordarse la expulsión en auto motivado posterior, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las demás partes personadas'; añadiéndose en el art. 89.5 CP que 'Los Jueces o Tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia del penado y de las partes personadas, acordarán en sentencia, o durante su ejecución, la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España, que hubiera de cumplir o estuviera cumpliendo cualquier pena privativa de libertad, para el caso de que hubiera accedido al tercer grado penitenciario o cumplido las tres cuartas partes de la condena, salvo que previa audiencia del Ministerio Fiscal y de forma motivada aprecien razones que justifiquen el cumplimiento en España'.

E.- En el caso que analizamos, si bien es cierto que en la sentencia de la instancia se concluye que para resolver sobre la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional se requiere la previa audiencia sobre tal extremo del condenado, no lo es menos: a) que la sustitución punitiva que analizamos fue solicitada por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales (folio 55), elevadas a definitivas por el mismo en el acto del plenario; b) que D. Gerardo fue notificado personalmente de dicha petición y requerido personalmente para que aportara en el acto del juicio toda la documentación que poseyera para acreditar su arraigo en España (folios 150 a 166); y c) que tal conducta procesal, especialmente tuitiva y protectora de los derechos del imputado, permitió que el mismo conociera 'ex ante' y temporáneamente tal petición y, por tanto, que efectuara las alegaciones y probanzas que estimara procedentes. Es por ello por lo que todas las partes litigantes y, en especial el acusado, tuvieron perfecto conocimiento de la petición de expulsión y pudieron practicar en el juicio las pruebas que estimaran oportunas y efectuar los alegatos que consideraran precisos en lo relativo a la procedencia o improcedencia de dicha pretensión punitiva, lo que excluye cualquier tipo de indefensión (véanse en análogo sentido la SAP. de Girona, Sección 3ª, de 20-6-2005 , la SAP. de Barcelona, Sección 7ª, de 8-3-2005 , la SAP. de Girona, Sección 3ª, dictada en el Rollo de Apelación nº 603-2005, la SAP. de Girona, Sección 4ª, dictada en el Rollo de Apelación nº 159-2006, la SAP. de Madrid, Sección 2ª, de 15-11-2007 , la SAP. de Girona, Sección 3ª, de 21-11-2008 y la SAP. de Girona, Sección 3ª, de 10-2-2010 ). En su consecuencia, la voluntaria e injustificada inasistencia del acusado al acto del juicio, cuya celebración en ausencia del mismo cumple con todas las prescripciones legales, no constituye causa legal que impida a la Juzgadora de Instancia pronunciarse sobre la solicitud de sustitución punitiva deducida por el Ministerio Público.

F.- Por esta Sala no se cuestiona la doctrina sentada en las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2004 , 7 de junio de 2005 , 31 de mayo 13 de noviembre de 2006 , determinantes de la necesidad de una interpretación constitucional del art. 89 CP , en consideración a la afectación que supone de los derechos fundamentales de la persona interesada, que se traduce en la exigencia de la audiencia al penado como trámite imprescindible; sino que entendemos, como señala la STC 2/2002, de 14 de enero , que el derecho de defensa es de naturaleza potencial, de manera que se satisface dando la oportunidad de ejercitarlo, aunque la parte interesada se abstenga de hacerlo. De otro modo se conferiría al afectado un derecho de disposición sobre el proceso que es incompatible con su naturaleza y función. Desde otro punto de vista, ha de indicarse que ni la ley, ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria ni la pasividad, de manera que la ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulte de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 de la Constitución ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que le ofrece el ordenamiento jurídico no usó de ellos, o cuando la parte que invoca la indefensión coopera con su conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar las deficiencias en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( SSTC 11/1995 de 16 de enero , 80/1995 de 5 de junio , 109/1995 de 4 de julio , 159/1995 de 6 de noviembre , 3/1996 de 15 de enero , 18/1996 de 12 de febrero , 70/1996 de 24 de abril , 137/1996 y 140/1996 de 16 de septiembre , 25/1997 de 11 de febrero , 140/1997 de 22 de julio , 190/1997 de 10 de noviembre , 41/1998 de 24 de febrero , 233/1998 de 1 de diciembre , 109/2002 de 6 de mayo , 146/2003 de 14 de julio , 215/2003 de 1 de diciembre , 5/2004 de 16 de enero , 40/2004 de 22 de marzo y 141/2005 de 6 de junio ).

G.- Así las cosas y habida cuenta que la Juzgadora de Instancia no se ha pronunciado en la sentencia combatida respecto de una pretensión punitiva oportunamente deducida por el Ministerio Fiscal, lo que impide su revisión en la alzada, debemos concluir que concurre la incongruencia omisiva denunciada, lo que ha provocado la merma en el derecho a la tutela judicial efectiva invocado; razones todas por las que procede declarar la nulidad de la resolución de la instancia, con devolución de las actuaciones al Juzgado de procedencia, para que la misma Juzgadora dicte otra sentencia en la que se subsane la omisión detectada.

TERCERO.-Como consecuencia de lo expuesto en el fundamento jurídico anterior y de la nulidad declarada esta Sala no puede entrar a analizar, ni el segundo motivo de recurso deducido por el Ministerio Fiscal (Infracción de precepto legal, por indebida inaplicación del art. 116 CP ), ni tampoco los motivos de impugnación en los que se fundamenta el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Gerardo (Error en la valoración de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia y del principio 'in dubio pro reo').

CUARTO.-No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOSlos preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDOparcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en fecha 26-11-2012 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona en la Causa nº 100-2012, de la que este rollo dimana, debemos declarar la NULIDADde la resolución recurrida, con devolución de las actuaciones al Juzgado de procedencia, para que la misma Juzgadora dicte otra sentencia en la que se subsane la omisión detectada, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. JAVIER MARCA MATUTE, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.