Sentencia Penal Nº 107/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 496/2012 de 28 de Enero de 2013

Encabezamiento

RP: 496/12

PA: 164/10

Juzgado de lo Penal n.º 10 de Madrid

SENTENCIA N.º 107/13

MAGISTRADOS/AS:

CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)

ANA REVUELTA IGLESIAS

SANTIAGO TORRES PRIETO

En Madrid, a 28 de enero de 2013.

Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado n.º 164/10, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 10 de Madrid, seguido por delito de apropiación indebida, contra Elisenda , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación de la antes citada, por la Procuradora de los Tribunales D.ª María Inmaculada Díaz-Guardamino Dieffebruno, contra la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2012 . Han sido partes en la sustanciación del recurso la mencionada apelante y, como apelado, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal n.º 10 de Madrid, con fecha 4 de septiembre de 2012, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

'Ha quedado probado y así se declara que en fecha indeterminada del mes de junio de 2007, la acusada Elisenda , nacida en Ecuador el NUM000 .72, sin antecedentes penales, quien reside legalmente en España, recibió de Raimunda la suma de 500 euros en efectivo para que los entregase a una persona que había de realizar una oferta de trabajo al hermano de Raimunda , quién residía en Ecuador, a fin de que éste obtuviera un permiso de trabajo en España.

No obstante, la acusada Elisenda hizo suyo este dinero, con intención de enriquecerse ilícitamente, destinándolo a fines distintos de aquél para el que le había sido entregado'.

Y cuyo 'FALLO' dice:

'Que debo condenar y condeno a Elisenda , como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida -ya definido-, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, abono de las costas del presente juicio.

Así mismo deberá indemnizar a Raimunda en la cantidad de 500 euros'.

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la Procuradora de los Tribunales D.ª María Inmaculada Díaz-Guardamino Dieffebruno, en nombre y representación de Elisenda , se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que solicita la revocación de la sentencia y la libre absolución de la recurrente, por los siguientes motivos: 1) nulidad de la sentencia por omisión del pronunciamiento del delito de estafa; 2) nulidad de la sentencia al haber tomado como prueba de cargo la lectura en el juicio oral, conforme al art. 730 de la LECrim ., de la declaración de una testigo que no compareció a dicho acto; y 3) falta de prueba de la apropiación indebida.

TERCERO .- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de Elisenda impugna la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 10 de Madrid, que la condena como autora de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los arts. 252 y 249 del Código Penal .

El primer motivo impugnación, enunciado como nulidad de la sentencia por omisión del pronunciamiento del delito de estafa, se desarrolla con las siguientes alegaciones: con fecha 26 de mayo de 2009, el Juzgado de Instrucción n.º 8 de Madrid , en la presente causa dictó auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado recogiendo como hechos que Raimunda había denunciado a Elisenda tras haber entregado a esta 500 €, para que hiciera un contrato de trabajo para que su hermano pudiera venir a España y no haberlo hecho; el citado auto acordó la continuación por la comisión de un presunto delito de estafa; el Ministerio Fiscal formuló el escrito de acusación concretando en un primer párrafo los hechos tal y como sucedieron, sin que estos fuesen constitutivos de delito alguno, para después inventarse un segundo párrafo ficticio, no acreditando que la acusada se hubiese apropiado de delito alguno y calificando los hechos de delito de apropiación indebida, cuando el auto anteriormente citado abre el juicio oral por un delito de estafa; el Ministerio Fiscal sin recurrir dicho auto imputó a la recurrente un delito distinto a sabiendas de que si mantenía la acusación por estafa la sentencia sería absolutoria porque el verdadero reo no había sido traído a la causa; la sentencia vulnera el principio acusatorio, ya que no se pronuncia sobre el delito de estafa y esta y la apropiación indebida no son delitos homogéneos.

El motivo ha de ser forzosamente desestimado.

Como señala la STS de 5 de diciembre de 2012 , el artículo 24 de la Constitución , establece un sistema complejo de garantías íntimamente vinculadas entre sí -principios acusatorio y de contradicción y defensa y prohibición de la indefensión- que en el proceso penal se traduce en la exigencia de que, entre la acusación y la defensa, exista una relación de identidad del hecho punible, de forma tal que la condena recaiga sobre los hechos que se imputan al acusado, puesto que el debate procesal vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración de la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto el acusado ha tenido ocasión de defenderse, a no ser que el Tribunal sentenciador los ponga de manifiesto, introduciéndolos en el debate por el cauce que, al efecto, previene el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y, de no hacer uso de la facultad que le confiere este precepto, no podrá calificar o penar los hechos de manera más grave a la pretendida por la acusación, ni condenar por delito distinto, salvo que respetando la identidad de los hechos, se trate de tipos penales homogéneos.

Refiriéndose a las audiencias, pero, con una argumentación evidentemente extensible al resto de tribunales penales, continúa esta sentencia señalando que el principio acusatorio se manifiesta en las siguientes conclusiones: a) las audiencias no pueden penar un delito más grave que el que ha sido objeto de acusación; b) dichos órganos jurisdiccionales no pueden castigar infracciones que no han sido objeto de acusación; c) tampoco pueden penar un delito distinto al que ha sido objeto de acusación, aunque la pena de una y otra infracción sean iguales, o incluso la correspondiente al delito innovado sea inferior a la del delito objeto de acusación, a menos que reine entre ellos una patente y acusada homogeneidad; d) las audiencias no pueden apreciar circunstancias agravantes o subtipos agravados que no han sido invocados por la acusación; y e) en alguno de los supuestos expuestos se puede orillar el obstáculo acudiendo al planteamiento de la 'tesis' en la forma establecida en el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pero, incluso en el caso de que hagan uso de tal facultad, es indispensable para que pueda prosperar la 'tesis' que cualquiera de las acusaciones la haga suya y propugne su estimación en la correspondiente sentencia (sentencia 476/97 de 4.4 ).

Por otro lado, y en relación con el auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado, al que se refiere el art. 779.1.4ª de la LECrim ., señalando que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, es doctrina jurisprudencial consolidada que dicha resolución debe contener también, aunque la ley no haga referencia expresa a ella, la calificación jurídica de los hechos imputados, pues la aplicación de la norma penal es precisamente la que permite concretar los hechos objeto del proceso a través de su valoración jurídica. Si se está operando mentalmente con una norma penal sustantiva y si ella es la que señala y marca el perímetro de los hechos que han de conformar el objeto del proceso, resultaría una incongruencia no transcribir esa norma en el auto. Ello no quiere decir que esa tipificación precondicione la calificación jurídica definitiva, pues siempre podrá modificarse cuando ello no suponga la alteración del sustento fáctico de las imputaciones. La modificación, adición o supresión de hechos nucleares en la descripción de los tipos penales supone, en principio, alterar el objeto del proceso. No así las meras modificaciones de las calificaciones jurídicas, que pueden formularse hasta el momento de la calificación definitiva al final del plenario.

En consecuencia, las acusaciones están vinculadas por los hechos, no pudiendo modificarlos sustancialmente, pero no por su calificación jurídica, por lo que, evidentemente pueden aplicar a esos hechos imputados otras calificaciones jurídicas diversas de la realizada provisionalmente en el auto de continuación, sin que ello suponga merma alguna de los derechos del imputado a la defensa y a ser informado de la acusación, ni tampoco quiebra del principio acusatorio.

En el presente caso, es indudable que los hechos nucleares recogidos en el auto (entrega de unas cantidades de dinero por la denunciante a la ahora recurrente, con el encargo de aplicarlas a una determinada finalidad, y falta de empleo en ese destino concreto) y los recogidos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal (entrega del dinero con la misma finalidad que la señalada en el auto, haciéndolo suyo la acusada y destinándolo a fines distintos del encomendado) son sustancialmente coincidentes. Por otro lado, la recurrente y su defensa tuvieron conocimiento del escrito de acusación y los hechos en él incluidos fueron objeto de debate en el plenario, por lo que no cabe apreciar vulneración alguna del principio acusatorio y debe rechazarse la declaración de nulidad pretendida.

SEGUNDO .- El segundo motivo, en el que se pide la declaración de nulidad de la sentencia al haber tomado como prueba de cargo la lectura en el juicio oral, conforme al art. 730 de la LECrim ., de la declaración de una testigo que no compareció a dicho acto, se desarrolla alegando que el citado artículo está previsto para la ratificación de la prueba anticipada, y que, en el presente caso, dicha declaración se practicó sin contradicción, por lo que no puede ser tenida en cuenta.

No puede compartir la Sala esta visión que, de la razón de ser del art. 730 de la LECrim ., tiene la parte recurrente. Como recuerda la STS de 21 de diciembre e 2012, dicho precepto permite que se lean a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no pueden ser reproducidas en el juicio oral. Este precepto que otorga eficacia probatoria a una diligencia sumarial excepcionando el principio elemental de que la práctica de la prueba debe hacerse en el juicio oral, con plena observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad, no debe interpretarse extensivamente más allá de lo que exige su propia condición de excepción. Su presupuesto de aplicación es la irreproductibilidad en el juicio oral de la diligencia de que se trate, ya sea por razones congénitas -como por ejemplo una inspección ocular practicada durante el sumario- o sea por causas sobrevenidas de imposibilidad de práctica en el Juicio Oral. En este segundo supuesto que incluye los casos de testigos desaparecidos o fallecidos, o imposibilitados sobrevenidamente, es necesario que resulte imposible materialmente la reproducción de la declaración testifical. Por tanto el art. 730 presupone la no comparecencia del testigo que declaró en el Sumario, siendo por ello su declaración irreproducible.

Lo anterior está en la línea de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de la que es muestra importante la STC 345/2006 , FJ 3, que se refiere a la legitimidad constitucional de las previsiones legales recogidas en los artículos 714 y 730 LECrim , siempre que el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios ( STC 2/2002, de 14 de enero , FJ 7), pues de esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral ( art. 714 LECrim ), o ante la imposibilidad material de su reproducción ( art. 730 LECrim ), el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción ( SSTC 155/2002, de 22 de julio, FJ 10 , y 187/2003, de 27 de septiembre , FJ 4). De esta forma se posibilita que el contenido de la diligencia se someta a confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral.

Y también, en este contexto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d ) y 1 del art. 6 CEDH , siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski, § 41 ; 15 de junio de 1992, caso Lüdi, § 47 ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros, § 51).

En el presente caso, la testigo declaró ante el Juzgado de Instrucción, ratificando lo ya manifestado en sede policial y añadiendo que no conocía al señor Alvaro y que solamente la acusada lo conocía. Esa declaración fue leída en el plenario a instancias del Ministerio Fiscal y con la conformidad de la defensa de la ahora recurrente, dado que la testigo no había podido ser localizada pese a las gestiones realizadas para ello. Se daban, por lo tanto, todos los elementos para la aplicación del art. 730 de la LECrim . y, consecuentemente, para la entrada de dicha declaración en el acervo probatorio, susceptible de ser valorado para formar la convicción del órgano sentenciador, por lo que el motivo debe ser desestimado.

TERCERO .- El tercer motivo, denuncia la falta de prueba de la apropiación indebida que da lugar a la condena de la recurrente, señalándose que esta recibió de buena fe un dinero para entregarlo a otro; que la apropiación indebida requiere haber recibido el dinero en depósito, comisión o administración o por cualquier otro título con obligación de devolverlo o entregarlo; que, por lo tanto, faltan los elementos objetivos del tipo, ya que la intermediación no es típica.

No se puede aceptar tampoco lo expresado en el escrito de recurso respecto a la inidoneidad, para integrar el tipo del delito de apropiación indebida, del título en virtud del cual la recurrente recibió el dinero entregado por la denunciante. La redacción del tipo es en este aspecto claramente abierta, puesto que la cláusula final (cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver) es de tal naturaleza. Debe señalarse además, que el delito puede cometerse por una doble vía: la apropiación de los bienes recibidos con la obligación de entregarlos o devolverlos o la distracción, esto es, la aplicación de dichos bienes a un destino diferente del encomendado, siempre que, en uno u otro, caso se ocasione un perjuicio de tercero.

En el caso enjuiciado, se ha acreditado suficientemente que la recurrente recibió el dinero de la denunciante para gestionar con un tercero la consecución de un puesto de trabajo y que no llevó a cabo la gestión. A este respecto, aunque la recurrente dice que entregó a ese tercero el dinero o parte de él en presencia de la testigo Graciela , esta expresamente manifestó ante el Juzgado de Instrucción, en la declaración a la que se dio lectura en el juicio, que no era así, porque no conocía a dicha persona. Por lo tanto, no es que la recurrente efectuase una entrega que no ha podido acreditar por no haberse podido localizar al receptor, sino que ha pretendido acreditarla mediante el testimonio de una persona que se ha demostrado que no estaba. Lo anterior hace plenamente razonable la inferencia efectuada en la sentencia impugnada que, por lo tanto, debe ser plenamente confirmada.

CUARTO .- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª María Inmaculada Díaz- Guardamino Dieffebruno, en nombre y representación de Elisenda , contra la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 10 de Madrid , confirmamos íntegramente dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.