Sentencia Penal Nº 107/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 26/2013 de 19 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION VEINTITRÉS

ROLLO PA 26/2013

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE LEGANÉS

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 950/12

SENTENCIA Nº 107/2013

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª. MARIA RIERA OCARIZ

Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. RAFAEL MOZO MUELAS

En Madrid, a 19 de julio de 2013.

VISTA,en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo 26/13 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Leganés, seguida de oficio por delito contra la salud pública, contra Estanislao , nacido en Marruecos el día NUM000 de 1983, hijo de Gregorio y de Beatriz , NiE- NUM001 y sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privado el día 10 de junio de 2012 con motivo de la detención.

Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª. Rosario Lacasa Escusol y dicho acusado, representado por el procurador D. Javier González Fernández y defendido por el letrado D. Miguel Ángel Fernández Almarza.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MOZO MUELAS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 inciso primero del Código Penal y reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Estanislao sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 92.25 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago, comiso de la sustancia intervenida y pago de costas.

SEGUNDO.-La Defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal e interesó su libre absolución.

Sobre las 3:18 horas del día 10 de junio de 2012, el acusado, Estanislao , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en la entrada del Pub 'Weekend, sito en la c/ Batalla del Ebro de Leganés. Los agentes de la policía sorprendieron al acusado en el momento que entregaba a Patricio una bolsita que contenía 787 mg de cocaína con una pureza de 6.8%. Los agentes de la policía la ocuparon al acusado 68 euros, distribuidos en 4 billetes de diez euros, uno de veinte, uno de cinco euros y diversas monedas, cantidades procedentes de la venta de sustancias estupefacientes.

La sustancia intervenida alcanzaría en el mercado ilícito el valor de 46,12 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal le imputa al acusado el delito previsto en el art. 368, inciso primero, del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud.

El art. 368 del Código Penal sanciona el cultivo, elaboración, transporte y cualquier otro acto adecuado y tendente a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

El texto penal intenta captar todo el proceso, desde el cultivo a la efectiva prueba a disposición del consumidor final, por eso la redacción legal, abierta a cualquier modalidad de intervención, implica que todo acto relacionado con el favorecimiento del consumo de estas sustancias debe considerarse como autoría.

En este caso, es evidente que nos encontraríamos ante el último eslabón del tráfico ilegal de drogas.

El tipo penal descrito requiere: a) la concurrencia de un elemento objetivo como es la realización de cualquiera de las conductas descritas entre las que se encuentra la tenencia con destino al tráfico; b) que el objeto material de esas sustancias sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España; y c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carecer de la autorización legal o reglamentaria de las sustancias en cuestión; elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios e instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga poseída, su condición o no de consumidor de drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

La sustancia intervenida al acusado según se desprende del informe del Instituto Nacional de Toxicología (folios 38 y 39) es 787 mg de cocaína con una pureza del 6,8% tratándose de sustancia que causa grave daño a la salud ( S.T.S. 1856/2002, de 6 de noviembre , 502/2004, de 15 de abril ; 1472/1998 y 141/1999 de 3 de febrero ) y su tráfico se halla tipificado en el art. 368 inciso primero del Código Penal .

La naturaleza, peso y pureza de la sustancia ocupada ha quedado debidamente acreditada pues el informe de toxicología ha sido aceptado por la defensa del acusado, y tiene plena fuerza probatoria como reconocen las S.T.S. 10-06-2002 y 05-02-2003 , y el art. 778.2 de la LECrim .

La cuestión radica en determinar si el acusado realizó el acto de la venta según le imputa el Ministerio Fiscal y si la sustancia intervenida contiene la dosis mínima psicoactiva.

Respecto a esta última cuestión es preciso subrayar que el Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios de la Sala Segunda de fecha 24 de enero de 2003 se acordó que el Instituto Nacional de Toxicología propusiera la dosis de abuso habitual, consumo diario estimado y dosis mínima psicoactiva, estableciéndose por dicho organismo 50 mg de cocaína como dosis mínima psicoactiva. El pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de fecha 3 de febrero de 2005, mantuvo los criterios sentados por el Instituto Nacional de Toxicología. Esta dosis mínima psicoactiva es la que afecta a las funciones físicas o psíquicas de una persona ( S.T.S. 235/2005, de 24 de febrero ; 687/2007, de 17 de julio ; 62/2009, de 30 de enero ; 178/2009, de 26 de febrero ).

En este caso, la cocaína bruta transmitida asciende a 787 mg, con una pureza del 6,8%, que arroja en consecuencia la cantidad de 53,51 mg de cocaína pura, que se sitúa por encima del expresado umbral toxicológico, por lo que concurre el elemento material del delito.

En cuanto a la realización de alguna de las conductas descritas en el artículo 368 del Código Penal , el Tribunal Supremo ha establecido que la donación es un acto típico pues no es necesario, para que se cometa el delito que se haya obtenido beneficio económico y ni siquiera pretendido ( S.T.S. 1585/2002, de 30 de septiembre ; 2032/2002, de 5 de diciembre ). En la misma línea se viene estableciendo que el pago de un precio no es requisito del delito ni es una condición esencial del bien jurídico lesionado, ni tampoco del reproche jurídico, por lo que la cesión gratuita de la droga es una modalidad delictiva ( S.T.S. 132/1999, de 3 de febrero y 789/1999, de 14 de mayo ). Por consiguiente, la entrega de la mencionada papelina de cocaína que el acusado efectuó a favor de Patricio infringe todos los requisitos del tipo penal descrito.

SEGUNDO.-En dicho delito aparece como autor material y directo el acusado Estanislao , a tenor del artículo 28 del Código Penal por haber realizado los hechos que lo integran, lo cual ha quedado acreditado por las declaraciones claras, rotundas y sin contradicciones de los agentes de la policía.

En efecto, el agente de la Policía Nacional nº NUM002 declaró en acto del Juicio Oral, reiterando el contenido del atestado, que estaban en las inmediaciones del establecimiento, estaba prácticamente cerrado, y ve como una persona le daba a otra una bolsita. Paran a la persona y le piden que abra la mano y todavía llevaba en la mano la bolsita. Estaban llegando a ellos y en ese momento el detenido le da a la otra persona la bolsita, no vio intercambio de dinero. No era un paquete de tabaco lo que se entregó, se encontraba a una distancia de 4 metros.

El agente de la policía nº NUM003 manifestó en el acto del Juicio Oral que estaban patrullando esa noche por la c/ Batalla del Ebro de Leganés, vio a un grupo de individuos entre los que se encontraba el acusado, en la puerta del local. Su compañero es el que vio el pase de la sustancia estupefaciente y le dice que ha visto ese hecho. Él pudo comprobar que una persona llevaba en la mano la sustancia estupefaciente. Lo único que pudo corroborar es que la persona a quien su compañero había visto que se le entregaba la sustancia estupefaciente portaba en su mano derecha la sustancia.

Por su parte, el acusado declaró en el juicio que fue detenido cuando salieron del local, pero no se había acercado a ningún cliente, se encontraba ya fuera del local. Llevaba 68 euros en billetes y monedas en un bolsillo. Conoce a Patricio pero no le entregó una papelina, sino un paquete de tabaco.

Patricio , manifestó que el acusado no le entregó una bolsita con cocaína, sino un paquete de tabaco, la bolsita era suya pues es consumidor. Tenía la bolsa en la mano y la mano en el bolsillo.

La Sala, contrastando las declaraciones de los agentes de la policía con las del acusado y testigo ha otorgado plena credibilidad a la versión de aquellos en atención a su firmeza, persistencia en la incriminación y ausencia de contradicción alguna, pues aunque el acusado y el testigo niegan la entrega de la bolsita, reconocen que estaban en el lugar de los hechos, y el propio testigo admite que llevaba la bolsita en la mano, y alegan como hecho exculpatorio que la entrega consistió en un paquete de tabaco, versión exculpatoria que no es creíble. Por lo demás, la propia distribución del dinero ocupado del acusado es compatible con la venta de cocaína en papelinas.

TERCERO.-El Tribunal Supremo en un pleno no jurisdiccional celebrado el día 25 de octubre de 2005 acordó la conveniencia de que por el legislador se modificara la redacción del artículo 368 del Código Penal , en el sentido de reducir la pena cuando se trate de cantidades módicas de drogas y como alternativa se podría añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente texto: 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'. Esta propuesta ha sido incorporada por la reforma del Código Penal llevaba a cabo por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, que queda redactado como sigue: 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriese alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 del Código Penal '.

La STS 32/2011 de 25 de enero , analiza los requisitos necesarios para la aplicación del mencionado subtipo atenuado atrayendo a colación los demás subtipos atenuados ya existentes en el Código Penal.

Así, considera que la gravedad del hecho a que se refiere el citado precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad', habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a la infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando, estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estime adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pues el Tribunal Supremo ( STS 14-07-2004 ) tiene declarado que en el delito de tráfico de drogas se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevadas a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos.

Este subtipo atenuado responde a la necesidad de facilitar a los Jueces y Tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado.

En el supuesto examinado es evidente que concurren los requisitos jurisprudenciales exigidos para aplicar el mencionado subtipo atenuado a la conducta desplegada por el acusado dado que se trata de la entrega de una sola papelina, de escasa entidad.

Respecto de la individualización de la pena, en aplicación del artículo 368, inciso primero y párrafo segundo, en relación con el artículo 66.6ª del Código penal , en atención a la escasa entidad de la cocaína entregada, se impone la pena en el mínimo legal establecido, esto es, un año y seis meses de prisión, multa de cincuenta euros, con una responsabilidad penal subsidiaria de un día de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a tenor de los artículos 53 y 56 del Código Penal .

Conforme al artículo 74 del Código Penal , procede acordar el comiso de la droga que se le dará el destino legal establecido.

CUARTO.-Las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal .

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y la LECrim.

Fallo

Que debemos condenar y condenamosal acusado Estanislao como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión y 50 euros de multa con la responsabilidad penal subsidiaria de 1 día de privación de libertad en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de costas.

Se declara el comiso de la droga, que se le dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días contados a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid a___________________ Repito fe.