Sentencia Penal Nº 107/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 72/2013 de 06 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGÉSIMA NOVENA

ROLLO Nº 72/2013 PA

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2211/2012

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE TORREJÓN DE ARDOZ

SENTENCIA Nº 107/13

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. Francisco Ferrer Pujol (Ponente)

Dª Lourdes Casado López

D. Joaquín Delgado Martín

En Madrid, a 6 de noviembre de 2013

Visto en juicio oral y público ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 72/2013 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Torrejón de Ardoz, Diligencias Previas 2211/2012, seguida de oficio por un delito de robo con violencia y uso de armas, contra el imputado Eduardo , nacido el NUM000 de 1972 en Mérida, hijo de Eutimio y Paloma , con DNI nº NUM001 , de ignorada solvencia, con antecedentes penales computables en esta causa, y privado de libertad por ella desde el día 17 de abril de 2013.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª PATRICIA ALONSO- MAJAGRANZAS CENAMOR; el acusado reseñado, representado por la Procuradora Dª Mª Isabel García Espinar y defendido por la Letrado Dª Montserrat Gómez Bermúdez; siendo Ponente de la presente resolución el Magistrado D. Francisco Ferrer Pujol, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia y uso de armas de los arts. 237 y 242, 1 y 3 del Código Penal , la agravante cualificada de reincidencia de los arts. 22. 8ª y 66. 1, 5ª, y solicitó la imposición de las penas de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Solicitaba igualmente la condena al pago de las costas procesales. Por vía de responsabilidad civil, interesó la condena a indemnizar a Valentina , como legal representante del establecimiento DIA en la suma de 312,78 euros.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en igual trámite, modificando sus anteriores conclusiones provisionales, aceptó los hechos del Ministerio Fiscal y los calificó como constitutivos de un delito de robo con intimidación del art. 242, 4 CP , concurriendo la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.2 CP , subsidiariamente, la atenuante de drogadicción del art. 21. 2 CP y subsidiariamente a ésta, la atenuante analógica del art. 21. 7 CP , todas ellas en relación a la drogadicción del acusado, interesando la imposición de una pena de un año de prisión.

Ha resultado probado y así se declara que siendo alrededor de las 17:10 horas del día 29 de junio de 2012, Eduardo , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 5 de marzo de 2008 por dos delitos de robo con violencia o intimidación a sendas penas de cuatro años de prisión y por sentencia firme de 15 de febrero de 2011 , por delito de robo con violencia o intimidación a pena de seis meses de prisión; privado de libertad por esta causa desde el día 17 de abril de 2013, accedió al establecimiento comercial, supermercado DIA, sito en la calle Hospital, nº 7, de Torrejón de Ardoz, donde abordó por detrás a Leovigildo , empleado del establecimiento, a quien tras ponerle un cuchillo a la altura del cuello, obligó a dirigirse con él a la zona de cajas y abrir el cajón de una de ellas, apoderándose de un total de 312,78 euros, tras lo que abandonó el lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados resultan de la valoración conjunta y en conciencia ( art. 741 LECr ) de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, de las que se sigue la existencia de prueba plena y directa de la realidad del asalto producido en los términos declarados. Y ello es así por cuanto:

UNO.- En su declaración en juicio, vino el acusado a reconocer la realidad de los hechos imputados, con la sola objeción de alegar una cierta falta de concreción en sus recuerdos de los mismos debida a la drogadicción que padece y padecía, pues consume drogas tanto dentro como fuera de la cárcel, ya que cometió estos hechos mientras disfrutaba de un permiso penitenciario.

DOS.- El testigo, víctima de los hechos, Sr. Leovigildo , realizó en juicio un relato de lo acaecido plenamente coincidente con sus anteriores declaraciones, sólidamente expuesto y de plena fiabilidad al entender de la Sala, ratificando en juicio el reconocimiento que del acusado había efectuado en el curso de la instrucción y precisando que el instrumento que se le colocó al cuello fue un cuchillo de filo plateado y mango marrón.

TRES.- El testigo Sr. Pedro indicó que como coordinador de seguridad de la cadena a la que pertenece el establecimiento asaltado, vio la grabación del momento en que el asaltante aborda al asaltado y de la entrada y salida del mismo en la tienda y que fue él quien, personalmente, realizó la entrega de la grabación a los agentes del orden, declarando el agente de Policía Nacional nº NUM002 haber sido el secretario del atestado policial y haber recibido personalmente tales grabaciones, de las que se extrajeron los fotogramas obrantes en el atestado.

CUATRO.- La testigo Sra. Valentina , legal representante de la mercantil asaltada, señaló que el dinero sustraído se determinó por el personal del establecimiento realizando un arqueo inmediatamente después de sucedidos los hechos, y mantuvo la reclamación de la correspondiente indemnización.

CINCO.- La documental, consistente en la grabación de la entrada y salida en la tienda del acusado y de su acción de abordar al empleado asiéndole por el cuello con una mano mientras con la otra esgrimía algo -no identificable por la calidad, escasa, de la grabación-, compatible con un cuchillo por la distancia a la que queda la mano del agresor del cuerpo del agredido, que colocó en el cuello de la víctima, arrastrando prácticamente a éste hacia zona fuera del foco de las cámaras.

Todo ello conduce a la Sala a la plena convicción de la veracidad de los hechos que hemos considerado probados, atendidos el parcial reconocimiento de los hechos por el acusado, su relato por el asaltado, la parcial comprobación de los mismos en la grabación de las cámaras de vigilancia y, en orden a la cuantía sustraída, el testimonio de la representante legal de la mercantil.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con violencia y uso de armas del art. 242, 1 y 3 C. Penal , delito caracterizado por la desposesión patrimonial de terceros, obtenida mediante el empleo de violencia, y en el subtipo agravado por el uso de armas. El modus operandi acreditado patentiza el empleo de un arma, cuchillo, que por su capacidad vulnerante es compatible con la calificación legal de arma o instrumento peligroso ( SSTS 183/1998 y 458/2009 ) prevista en el apartado tercero del art. 242 CP .

Sostiene la defensa del acusado que, pese a ese empleo, debe ser de aplicación el apartado 4 de dicho artículo, regulador de un subtipo penal privilegiado, castigado con menor penalidad, por la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, citando en favor de su pretensión la existencia de un criterio jurisprudencial conforme al cual la mera concurrencia del uso de armas no impide la aplicación de esta tipo privilegiado, lo que siendo cierto en términos generales, entiende esta Sala no es pertinente en el presente caso. Así, es criterio jurisprudencial ( STS de 22 de diciembre de 2009 y ATS de 20 de enero de 2005 ) que 'Para medir la aplicabilidad de la circunstancia solicitada por la parte recurrente, como se ha expresado más arriba, se ha de acudir a criterios objetivos, y no subjetivos, que hagan depender la intimidación de la menor o mayor valentía, temeridad o sangre fría de las víctimas, sino de la virtualidad efectiva de los instrumentos para generar ese sentimiento en una persona común'.

Recuerdan estas, y otras muchas, resoluciones, que además de la menor entidad de la violencia, han de considerarse, por mandato legal, 'las restantes circunstancias del hecho', señalando entre éstas el tratarse de lugar público o no, el número de los autores y víctimas, las posibilidades de defensa de éstas, y el valor de lo sustraído. Finalmente, refleja esta doctrina jurisprudencial la necesidad de obrar con prudencia en la apreciación del subtipo privilegiado del art. 242 CP , ya que la misma ha de conducir a la posible determinación de una pena menor en el delito de robo violento o intimidatorio que en el de robo con fuerza, conducta esta, en principio, de menor gravedad.

La aplicación de estos criterios al caso de autos, en que el arma tenía notable capacidad vulnerante, el ataque es por la espalda e inopinadamente, en establecimiento público (segundos después de la salida del mismo del asaltante se aprecia en la grabación la entrada de un niño de alrededor de diez años), y se sustrajo la totalidad del dinero hallado en la caja, determinan el rechazo de la pretensión atenuadora del recurrente.

Procede, pues, la condena del acusado en los términos de la calificación de los hechos efectuada por la acusación.

TERCERO.-De los hechos declarados probados deberá responder en concepto de autor el acusado Eduardo , por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos de tipo penales previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

CUARTO.-En la ejecución de los expresados delitos concurre en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante, de reincidencia cualificada, prevista en los arts. 22, 8 ª y 66, 1 , 5ª C. Penal . En efecto, se ha acreditado documentalmente a través de su hoja histórico penal, que el acusado ha sido anteriormente condenado por sentencias de firmeza en fechas 5 de marzo de 2008 , por dos delitos de robo con violencia a dos penas de cuatro años de prisión, por hechos cometidos el 17 y 21 de mayo de 2007, y por sentencia firme el 15 de febrero de 2011 , a pena de seis meses de prisión por igual delito. Sostiene la defensa del acusado la inaplicabilidad en el presente caso de esta especial agravación del art. 66, 1 , 5ª CP , por cuanto la misma requiere que al delinquir el culpable hubiera sido condenado, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título, siempre que sean de la misma naturaleza, lo que se da en el presente caso a la vista de los antecedentes citados, pero que, a los efectos de esta regla no se computarán, señala la norma, los antecedentes cancelados o que pudieran serlo, y señala la defensa, que puesto que en la acusación no se han incluido las fechas de extinción de las condenas impuestas o acreditación de su estado de ejecución, no cabe presumir en contra del reo, que las mismas no fuesen cancelables. Acoge así el criterio del Tribunal Supremo al exigir, para poder apreciar la reincidencia, la constancia en el factum de la sentencia de las fechas de firmeza de las sentencias, el delito por el que se condenó, las penas impuestas y la fecha de su efectiva extinción, para con ello, poder efectuar los cálculos previstos en el art. 136 CP sobre la cancelación o no de los antecedentes. Sin embargo, olvida la parte que tal exigencia, por lo que al último requisito se refiere ha sido matizada por el alto tribunal, y así, en STS de 23 de abril de 2013 , recuerda su tradicional criterio conforme al cual 'Éste último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual'. Y tal sucede en el presente caso, en que los ocho años y seis meses de prisión pendientes para el reo por sus condenas anteriores, no han transcurrido aún a día de hoy, desde la fecha de su primera condena en marzo de 2008.

Si se está, pues, en el caso de aplicabilidad de la agravación pretendida por la acusación, si bien la misma es facultativa para el Tribunal, que habrá de valorar las circunstancias fijadas por el legislador para decidir tal cuestión: las condenas precedentes y la gravedad del nuevo delito. Y ello nos conduce a aplicar esta agravación en el presente caso, pues la actual viene a ser la cuarta condena por hechos similares que se impone al acusado, sobre quien consta en el expediente, la pendencia de otras actuaciones similares en fechas cercanas a las de los hechos enjuiciados, según resulta del atestado policial y de la declaración en juicio del agente de Policía que procedió a su detención tras el último de los actos de igual naturaleza realizados por el acusado. Y por otra parte, ya hemos valorado previamente, al descartar la pretendida menor entidad de la violencia ejercida que reclamaba la defensa, la concreta gravedad del hecho aquí objeto de condena: un ataque sorpresivo, por la espalda, cuasi aleve, con intimidación intensamente reforzada por el uso material, más allá del mero esgrimir el arma, de instrumente de gran capacidad lesiva teórica, que naturalmente ha de conducir al asaltado a una muy intensa sumisión a la intimidación padecida, lo que se plasmó en su aquietamiento a las ilícitas pretensiones del asaltante.

No concurre, por el contrario, la circunstancia eximente incompleta de drogadicción que, con carácter principal reclama la defensa, ni la atenuante de drogodependencia del art. 21, 2º CP , siendo únicamente apreciable en el presente caso, la atenuante analógica de toxifrenia del art. 21, 7º CP en relación con el 21, 1 º y 20, 2º CP .

Como señala la STS 369/2006, de 23 de marzo , con remisión a la 716/2004, de 22 de abril, las circunstancias modificativas, que son carga de la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo; supone ello que las circunstancias atenuantes y eximentes debe probarlas la defensa que en el presente caso y en acreditación de la pretendida merma de facultades intelectivas y volitivas del reo, no propuso otras pruebas que el examen del mismo por el médico forense y la aportación de documentación del centro de atención a drogodependientes al que asistió años ha el mismo. Del examen de ellas, se sigue que nada aporta a la acreditación de las alteraciones psíquicas alegadas el primero de ellos, informe del forense, que expresamente descarta la acreditación de cualquier alteración de las facultades psicofísicas del acusado en el momento del examen, posterior a los hechos enjuiciados. Por su parte, la documental recabada, emitida por el médico del CAID de Torrejón de Ardoz, se limita a constatar que el reo recibió atención drogodependencia mediante metadona, entre enero de 2000 y mayo de 2007, en que causó baja por ingreso en centro penitenciario.

Como recuerda la reciente STS de 17 de octubre de 2013 , resumiendo la jurisprudencia anterior, la incidencia de la drogadicción en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, puede ir desde la exención, completa o incompleta, de la misma en caso de concurrir una anulación o alteración severa de las facultades intelectivas y volitivas del agente; la atenuación al amparo del art. 21, 2º CP en los casos de la denominada delincuencia funcional, es decir, aquella en que la acción es cometida para dar satisfacción a la necesidad de droga, y por último, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y voluntad del agente es más bien escasa, sea por la menor peligrosidad de la sustancia, sea por la menor intensidad de la adicción, procedería la aplicación de la atenuante analógica. Y en tal caso nos hallamos a la luz de lo actuado, pues la exención, completa o parcial, ha de ser descartada ante el taxativo resultado de la pericial aportada a la causa a instancias de la Defensa, que excluye una alteración de la capacidad intelectiva y volitiva del reo en la actualidad y señala su imposible determinación en el momento de los hechos; tampoco cabe la atenuante del art, 21, 2º CP , al no acreditarse la vinculación entre el robo y el hábito tóxico más allá de la mera afirmación del interesado, por lo que no resta sino la atenuación analógica a la vista de lo único realmente probado: que el reo estuvo en tratamiento por drogodependencia años ha.

SEXTO.-En orden a la graduación de las penas, la Sala, en atención a la concurrencia de la agravante cualificada de reincidencia, ha de acudir a la pena superior en grado, es decir, de cinco años y un día a siete años y seis meses de prisión; y dentro de este ámbito, a su mitad inferior por concurrir una atenuante (analógica de drogadicción). En el presente caso, entendemos que ello conduce a señalar en cinco años y seis meses la duración de la pena de prisión a imponer atendida la ya glosada especial gravedad de la acción intimidatoria consumada y la habitualidad del reo en este tipo de conductas.

Dicha pena privativa de libertad, será acompañada por la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad a la previsión del art. 56. 1. 2º C. Penal .

SÉPTIMO.-Por vía de responsabilidad civil, se reclaman a favor de la mercantil perjudicada, la suma de 312,78 euros, importe de lo sustraído y que procede, en consecuencia, restituir. Ya en el ordinal primero de esta resolución valoramos, estimándola probada, la determinación de esta suma efectuada por el personal de la asaltada mediante un arqueo de caja inmediatamente posterior al atraco, único modo realmente viable de efectuar tal concreción.

OCTAVO.-Procede imponer al acusado las costas procesales causadas por imperativo legal, dada su condena.

VISTOS los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación a la presente causa

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Eduardo como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación y uso de armas, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que abone las costas procesales causadas, e indemnice a Valentina como legal representante del establecimiento DIA, en la suma de 312,78 euros.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará al condenado el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa si no se le hubiere aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría en fecha 13/11/13 para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.