Sentencia Penal Nº 107/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 62/2014 de 09 de Abril de 2014

Encabezamiento

ILMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. MANUEL ESTRELLA RUIZ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS

D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

APELACIÓN ROLLO Nº62/2014

Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº490/2010 (JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE CADIZ)

DILIGENCIAS PREVIAS nº149/2006 (JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº3 DE SANLÚCAR DE BARRAMEDA).

S E N T E N C I A nº 107/2014

En la ciudad de Cádiz a 9 de Abril de 2014

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Guillermo representado por el procurador señor Cervilla de Puelles y asistido por el letrado señor Giadanes Alonso y siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMEROLa Ilma señora Magistrada Juez de lo penal nº5 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 31 de Julio de 2013 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Guillermo , como autor de un delito continuado de estafa de los arts. 248.2 , 249 y 74 del CP , concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo el mismo tiempo y las costas procesales

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Sandra , como autora de un delito continuado de estafa de los arts. 248.2 , 249 y 74 del CP , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo el mismo tiempo y las costas procesales

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Luis , como autora de una falta de estafa del art. 623.4 del CP , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 45 días de multa con una cuota diaria de seis euros, lo que hace un total de 270 euros, cuyo impago sujetará al penado a un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas procesales

CONDENO a Guillermo a indemnizar a La Caixa con la cantidad de 5.515,29 euros, respondiendo solidariamente del pago de 2070,44 euros Nuria Sánchez Rodríguez.

CONDENO a Guillermo a indemnizar a Unicaja con la cantidad de 928,58 euros, respondiendo solidariamente del pago de 610,66 euros Sandra y del pago de 317,92 euros responderá solidariamente Luis .

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Guillermo y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados , por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la resolución recurrida y se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, sin necesidad de señalamiento de vista, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.

TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta en su integridad la declaración de hechos probados de la sentencia apelada que la Sala da integramente por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante recurre la sentencia de instancia en base a un error en la apreciación de la prueba. Afirma que el recurrente no reconoció los hechos en el juicio oral, negando su participación en ellos y que la juzgadora ha sustentado la condena exclusivamente en las relaciones de amistad y parentesco con los beneficiarios del uso de las tarjetas fraudulentamente utilizadas.

SEGUNDO.- Es lícito utilizar como prueba de cargo las declaraciones sumariales del imputado, aunque luego sean retractadas en el juicio oral. Pero, en la medida en que tales declaraciones inculpatorias ante la Policía o ante el instructor no son pruebas plenarias, no se reconoce por la doctrina constitucional y del Tribunal Supremo, un omnimodo poder del Tribunal enjuiciador de optar en todo caso por la declaración sumarial a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos como declaración distinta de la prestada por el imputado en el Juicio Oral. Para ello es necesario que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, para lo cual es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción. Exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. La exigencia referida supone: 1) que exista una efectiva contradicción entre la declaración prestada en Juicio oral y la declaración sumarial prestada a presencia judicial ( SSTC. 51 /95 49/96 SSTS. de 15 de febrero y 3 de octubre de 1996 ; 31 de diciembre de 1997 )-, es decir diferencias sobre puntos esenciales, con afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales; 2) que se proceda a la lectura de la declaración sumarial, a petición de cualquiera de las partes como establece el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio ( art. 708 párrafo segundo LECr .); 3) que pueda el declarante explicar las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el acusado y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral; 4) No obstante la jurisprudencia de la Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (en tal sentido SSTS. de 3 de abril de 1992 25 de junio y 21 de diciembre de 1993 24 de marzo , 19 de septiembre y 31 de octubre de 1994 ; SSTC. 137/1988 161/1990 , y 80/ 1991 )

Ello es así porque la presunción de inocencia, con rango de derecho fundamental, consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , adoptada y proclamada por la ONU el 10-12-1948 (ApNDL 3626) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, como en el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado el 26-9-1979 ( art. 6.2) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , ratificado el 13-4-1977 (art. 14.2), supone sustancialmente que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Y que para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum, y conseguir la condena se precisa no cualquier actividad probatoria, sino una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías y practicada in facie iudicis, con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derechos o libertades fundamentales.

Las pruebas con virtualidad para la enervación o destrucción de la presunción de inocencia son las practicadas en el genuino juicio, esto es, en el plenario. Naturalmente caben excepciones en las que las diligencias sumariales pueden ser valoradas como parte del acervo probatorio, pero en todas estas excepciones la nota común que impregna su admisibilidad como prueba es que tales diligencias hayan accedido al plenario, en la forma legalmente prevista, unico modo de que se pueda afirmar que han sido sometidas o las partes han tenido la posibilidad de someterlas a contradicción.

En el caso de las confesiones en instrucción del imputado es necesario que el Tribunal pueda valorar la explicación dada a la retractación (SSTribunal Constitucional de 23 febrero, 28 abril 1988 y 21-12-1989 y del TS -SS. 22 enero y 18 mayo 1990 y 28-1-1992 ) cuando se contradicen las declaraciones sumariales y del plenario de acusados. Sólo en estos casos el Tribunal se encuentra en condiciones de optar por una o por otra versión.

La STS 1158/2000 de 30 de junio y 1767/01 de 8 de octubre abundan en esta idea . La confrontación tiene su apoyo legal en el art. 714 LECrim y los jueces forman su convicción sobre la credibilidad de la rectificación sobre la base de lo visto y oído en su presencia respecto de las diversas versiones acusado o del testigo. Esta es la única forma de que no se infrinjan los principios de inmediación y oralidad.

Esta jurisprudencia ha sido invariable.

TERCERO.- Pues bien, dicho lo anterior, se advierte la inconsistencia del recurso. En efecto, el recurrente prácticamente reconoció la autoría de los hechos tanto en su declaración policial al f.26 y ss como en la declaración judicial al f. 68 y ss. Aunque en estas declaraciones trató de buscar justificaciones externas a su conducta, como unas supuestas amenazas de terceros, de las que nada se dice en el recurso ni en el interrogatorio plenario, es lo cierto que en ellas reconoce y detalla el procedimiento empleado para obtener la numeración y fecha de caducidad de una de las tarjetas Visa, así como también el uso fraudulento efectuado con ella al referir el haber adquirido servicios de internet facilitando la numeración de la tarjeta e identidades falsas, en concreto a Canal Satélite Digital e Hispano Holandesa internet. La juzgadora consideró que la retractación en el juicio oral del acusado no respondía a razones atendibles y por ello optó por dar fiabilidad a las declaraciones sumariales. En la medida en que la persona que había obtenido fraudulentamente los datos de la tarjeta era el acusado, pues así lo reconoció en fase sumarial, declaraciones sometidas a contradicción en el plenario, y que entre las defraudaciones se contaban como beneficiarios personas allegadas a él, también condenadas dos de ellas, que han admitido los hechos y declarado en el plenario que lo hicieron con la anuencia y plena participación del recurrente, la inferencia de la juez sobre la autoría del recurrente resultó lógica, completa y razonable, además de extensible no solo a los cargos efectuados en la tarjeta de titularidad de Covadonga sino también de Emma , pues aunque en este caso el acusado no admitió de forma expresa su uso fraudulento en la fase sumarial, el mecanismo defraudatorio era el mismo, existió proximidad temporal en los hechos, y entre los beneficiarios del uso fraudulento de la segunda tarjeta se cuenta al menos una persona , la coimputada y condenada Sandra , que también se benefició del uso de la primera tarjeta. Entre los beneficiarios de la segunda tarjeta se cuenta Luis , condenado por una falta de estafa del art. 623.4 del Cp , quien en el plenario declaró que Guillermo se ofreció a pagarle una factura telefónica y que se lo devolviera cuando cobrara.

Por lo demás, no está de más recordar que las declaraciones inculpatorias de los coacusados constituyen prueba de cargo válida y suficiente siempre que, como señala la STS de 2 de Abril de 2003 con cita de la STC de 10 de febrero de 2003 y STC 233/2002 (RTC 2002, 233), cuenten con hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración, lo que aquí concurre sobre la base del propio reconocimiento sumarial de los hechos por el recurrente afectado por tales declaraciones incriminatorias .

El recurso por tanto debe claudicar.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación integra del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Guillermo contra la sentencia dictada por la Ilma señora Magistrada del Juzgado de lo Penal nº5 de Cádiz en fecha de 31 de Julio de 2013 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución y declarando las costas de oficio en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme lo pronunciamos, mandamos y firmamos.