Sentencia Penal Nº 107/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 54/2014 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 107/2014

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE CÁDIZ

PA: 383/2013

DIMANANTE DE LAS DP: 183/2013

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE SANLUCAR

ROLLO DE SALA Nº 54/2014

En la Ciudad de Cádiz, a 31 de marzo de 2014.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante D. Ramón y el MINISTERIO FISCAL y ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz, con fecha 23/12/2013, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

'DEBO CONDENAR Y CONDENO a Ramón , como autor de un delito de hurto de uso de vehículo a motor en tentativa del art. 244.1 y 16 del C.P ., sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses de multa con una cuota diaria de tres euros, que hacen un total de 360 euros, cuyo impago sujetará al penado a un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y como autor de una falta de hurto del art. 623.1 del CP , a la pena de cuatro días de localización permanente y al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

UNICO.- El día 16/02/13 Ramón mayor de edad, ejecutoriamente condenado en Sentencia firme de 14/11/2013 por el Juzgado de lo Penal Nº 9 de Sevilla por delito de robo con fuerza, sin que conste que se apoderara de la bicicleta que Leticia había dejado estacionada sobre las 8Ž30 horas en la Avenida de Sevilla de Chipiona, utilizó la misma para llegar a la C/ Arboleda de Chipiona donde estaba estacionado el vehículo Megame Grand Tour, matrícula ....FFF propiedad de Jon , y con la intención de usarlo, fracturó el cristal trasero derecho y dobló el marco de la puerta, una vez en su interior introdujo la tarjeta de arranque, momento en el que fue sorprendido por Jon , por lo que el acusado salió del coche y huyó a bordo de la bicicleta.

No consta que el valor del vehículo sea superior a 400 Euros.

No consta que Ramón tuviera afectadas sus facultades intelectivas y volitivas por el consumo de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal aceptando los hechos que la sentencia declara como probados, sostiene en su recurso de apelación que la calificación de la sentencia de hurto de uso de vehículo de motor del artículo 244.1 es incorrecta, debiendo ser calificados los hechos de robo con fuerza de los artículos 237 , 238.2 y 240 del CP .

El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 29 de enero de 1980 en un supuesto semejante al de autos al haberse condenado por un delito de utilización ilegítima de vehículo a motor y por un delito de robo considero que tal calificación no quedaba desvirtuada y enervada 'por la alegación defensiva de que la fuerza en las cosas prevista en la circunstancia segunda del artículo 504 indicado, quedó agotada con su empleo inicial para la utilización ilegítima del automóvil ajeno, sin que pueda proyectarse sobre la acción de sustracción plena de los efectos referidos, por aplicación del principio 'non bis in idem', alegación inacogible por cuanto el dolo de apoderamiento de éstos fue, no ya coetáneo, sino previo y prevalente al del robo de uso, al constituir el primario y, principal propósito el de apoderamiento con ánimo de lucro de dichos efectos, que lograron, si bien al encontrarse debidamente resguardados en el interior del vehículo cerrado, como defensa de ellos puesta por su titular para su seguridad, tuvieron como medio idóneo de conseguir su objetivo que cometer el delito de robo de uso, que hubiera resultado inexistente si mediante la fractura de la puerta que permitió el acceso a su interior, se hubieran limitado a coger los enseres que pretendían y como constituía la finalidad proyectada, bajo cuyo querer consciente y voluntario se desarrollo la acción delictiva efectivamente ideada como móvil impulsor predominante, más como para su mayor facilidad e impunidad el vehículo fue puesto en movimiento y trasladado por breve tiempo a otro sitio más adecuado del que se hallaba aparcado de la misma población, tal acción, aún teniendo un carácter secundario y propiamente complementario del perseguido, fue suficiente para configurar el robo de uso también estimado'.

Aplicando dicho criterio al presente caso, se observa que del relato de hechos probados de la sentencia no se desprende que existiera un dolo de apoderamiento de objetos previo y prevalente al del hurto de uso, ya que se relata que el acusado tras fracturar el cristal de la ventana trasera del vehículo entró e introdujo la tarjeta para arrancar y llevarse el coche que finalmente no consiguió al ser sorprendido , dándose a la fuga sin portar ningún objeto del interior del coche , por lo que no puede afirmarse una inicial o coetánea intención del acusado de apoderarse de objetos y que para ello forzara la puerta del vehículo. El forzamiento de la puerta se produce tan solo para acceder al interior del coche y éste se encontraba en la vía pública , luego para acceder al mismo no tuvo que emplearse ninguna de las modalidades de fuerza como exige el artc.237 CP, ( sería el caso de que se encontrara en un garaje cerrado ) ,

Esta doctrina expuesta, es la recogida en Sentencia de 21/10/2008 y 29/10/2008 de la Sección IV de ésta misma Audiencia Provincial, estableciéndose en la primera de forma literal : 'abordando, pues, la cuestión planteada, debemos recordar las constitutivas de hurto y robo, entre las cuales existen concordancias en sus elementos como el apoderamiento de cosas muebles así como su ajeneidad, pero se diferencian en el medio comisivo pues mientras en el primer caso se caracteriza por la mera aprehensión sin la voluntad del dueño, en el segundo caso el apoderamiento se lleva a cabo bien empleando violencia o intimidación, bien fuerza en las cosas. Sobre este particular, que es el que nos ocupa en el caso de autos, es lo cierto que el Código Penal establece unos medios de fuerza típicos a los que hay que atenerse en base al principio de legalidad y teniendo siempre en cuenta el principio de interpretación restrictiva de las normas penales. Así las cosas, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de forma reiterada y consolidada ha venido establecer (sentencias de 30 de Noviembre de 1990 , 17 de Diciembre de 1991 , 18 de enero , 12 de marzo y 21 de mayo de 1992 ) que para que la fuerza en las cosas definida en el artículo 504 del Código Penal de 1973 derogado, hoy 238 del texto de 1995, pueda ser estimada como típica a los necesarios efectos del principio de legalidad y también de interdicción de una interpretación extensiva de las normas sancionadoras, establecidos en los artículos 25 y 9.3 de la Constitución , es preciso que la fuerza se ejerza no 'in re' sino ad rem, es decir no sobre la cosa misma sino para el acceso a ella. Lo decisivo del concepto de fuerza como elemento descriptivo deltipo es que se ejerza sobre lo que contiene la cosa y no sobre la cosa misma; sólo cuando se ejerza la fuerza sobre el primero con la finalidad de obtener la contenida, guardada y preservada especialmente mediante la protección especial por medio del objeto que la contiene, la acción puede encuadrarse en el tipo descrito en el precepto penal, pero si la actividad del apoderamiento se limita a ejercer una 'vis in re', no puede estimarse encuadrada en la descripción normativa. En este sentido, el Tribunal Supremo no considera típica, por ejemplo, la fuerza que se ejerce para sustraer los espejos retrovisores los faros de un vehículo o el arrancamiento de una estatua de su pedestal a que se halla adherida o la rotura de la cadena de seguridad para sustraer el ciclomotor; por el contrario, existe el tipo del artículo 504.2 -hoy 238.2- según dicho Tribunal, en el hecho de quitar el cristal protector de una ventana por donde se penetró, pues existe fractura en el desmontaje de unos cristales aunque no se rompieran ( sentencia de 18 de Marzo de 1992 ) por ser robo el hecho de quitar los cristales de una ventana ( sentencia de 15 de febrero de 1983 y 1 de junio de 1987 ). En este mismo sentido, tras la entrada al lugar donde éstas se encuentran' como así lo dice textualmente el artículo 237 de dicho texto legal , expresión ésta que no aparecía recogida en el artículo 500 del Código Penal derogado de 1973 y en consecuencia debe desestimarse el recurso de apelación del Ministerio Fiscal y mantener la calificación jurídica de la Juez ad quo en cuanto que estamos en presencia de un hurto de uso y no robo de uso.'

Por lo que hace a si éste hurto de uso es constitutivo de falta como pretende el recurrente condenado, o es delito como se sostiene en la Sentencia, lo cierto es que, el único fundamento utilizado por la Juez ad quo es la matrícula del coche y que se trata de un Renault Megane Gran Tour. Si se utiliza el argumento de la matrícula es preciso detallar la tabla que barema el valor de los coches por matrícula, o lo que es lo mismo por antigüedad, y ésta tabla ni se ha incorporado documentalmente ni por vía de dictamen pericial, por lo que la referencia por sí sola a la matrícula sin constar la antigüedad de ésta no resulta suficiente para afirmar que por ello, el valor es superior a 400 Euros. Si se atiende a que se trata de un Renault Megame Gran Tour, se debía de haber descrito en la Sentencia el estado en el que el mismo se encontraba. No constando tales extremos, en nada puede apoyar ésta Sala que el valor sea superior a 400 Euros por lo que debe reputarse una falta de hurto de uso del art. 623-3 C.P . en grado de tentativa apreciado ya por la Juez ad quo conforme al Art. 16 C.P . a penar conforme al art. 638 CP .

SEGUNDO.-No puede obviarse que, junto a la prueba directa, se otorga plena validez para enervar la presunción de inocencia a la denominada 'prueba indiciaria', en éste sentido ya el Tribunal Supremo y el Tribunal constitucional en doctrina reiterada y constante viene manteniendo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial se forme sobre la base de una prueba indiciaria o presuntiva, ya que no siendo siempre posible disponer de las pruebas directas , prescindir en el juicio penal del valor de la prueba indiciaria conduciría, en ocasiones, a la impunibilidad de muchos delitos, lo que provocaría una grave indefensión social. Y si bien esta prueba indiciaria , debe reunir, no obstante una serie de caracteres o garantías para que se le reconozca eficacia desvirtuadora de la presunción de inocencia, esto es: a) no debe tratarse de un solo indicio aislado, sino que deben ser varios, aunque no pueda precisarse de antemano y en abstracto su número; b) los hechos indiciarios ha de estar absolutamente probados en la causa y relacionados directamente con el hecho criminal; c) es preciso que entre ellos y en consecuencia - la convicción judicial sobre la culpabilidad- exista una armonía o concomitancia que descarte toda irracionalidad o gratuidad en la génesis de la convicción. En este sentido las. T.S 17-2-95 señala que la convicción lógica que exige la prueba de indicios solo existe cuando no hay otra posibilidad alternativa que pudiera reputarse razonable y compatible con los hechos que se declaran probados. Puede ser también fuente de prueba presuntiva los que se denominan por la doctrina científica 'contraindicaos', toda vez que si el acusado no ha de soportar, en modo alguno, la carga de probar su inocencia, si puede sufrir las consecuencias negativas de que se demuestre la falsedad de sus alegaciones exculpatorios, y a que tal evento acaso sirva para corroborar ciertos indicios de culpabilidad.; d) finalmente, debe expresarse en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia, pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida en el art. 120 C.E cabe el control representado por el recurso de apelación, de determinar si la inferencia en la instancia ha sido de manera patente, irracional, ilógica o arbitraria, pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del juzgador de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los arts. 117.3 C.E y 741 L.E.Cr . Es decir, como dicen las sentencias T.C 1-10-87 y 22-5-89 , es necesario que el órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro tribunal que intervenga con posterioridad puede comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llegado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

TERCERO.-Por lo que hace a la falta de hurto de uso cuyo objeto es la bicicleta, es lo cierto que ante la ausencia de prueba directa tan sólo cabe acudir a la prueba indiciaria. En tal sentido, la Juez ad quo marca tres indicios:

1.- Utilizó la bicicleta cuya propiedad consta era de Leticia .

2.- Existe una franja horaria de una hora desde la sustracción de la bicicleta hasta que se dá con ella a la fuga en la C/ Arboleda.

3.- No aporta el testimonio de quién dice que le dejó la bicicleta

En cuanto al primer indicio es un dato que objetivamente no se combate que el acusado estaba haciendo uso de una bicicleta que, previamente había sido sustraída.

Sin embargo, el segundo indicio no lo es como tal para ésta Sala. Si se tiene en cuenta que tanto la sustracción de la bici como el capítulo del coche en el que se sorprende al acusado, tenían lugar dentro de una misma localidad como es Chipiona, no puede configurarse ésta franja horaria de una hora como demasiado corta para que se produjera un traslado de Avenida de Sevilla hacia otro lugar en el que encontrara el acusado a persona que le prestara la bicicleta y a su vez el acusado se trasladara hasta la C/ Arboleda. La franja horaria de por sí de una hora, sin más explicaciones, no puede elevarse a la categoría de indicio contrario al reo.

En cuanto al indicio de que el acusado no aportó el testimonio de la persona que le prestó la bicicleta, aceptando que en sí misma la versión de una mera cesión de la bici no puede excluirse porque no es tan inverosímil, le exigiría al acusado una prueba diabólica cual sería traer a la persona que sustrajo la bicicleta para que admitiera tal hecho.

Resulta pues que el único indicio que como tal se puede defender es el uso que hacía el acusado de la bici, dato que por sí mismo no puede sustentar ni la sustracción ni el conocimiento de su origen ilícito, por lo que debe estimarse el recurso en tal sentido.

CUARTO.-Por lo que hace a la invocada atenuante de Toxicomanía, como señala la S.T.S. 29/11/14 , no es suficiente acreditar la condición de drogadicto, es preciso acreditar además que esa condición fue determinante de la conducta desplegada y que se actuó con las facultades intelectivas o volitivas disminuidas.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de 23/12/13 y estimando parcialmente el recurso interpuesto por Ramón , se deja sin efecto la condena por delito intentado de hurto de uso y en su lugar se condena por falta intentada de hurto de uso a la pena de 4 días de localización permanente, absolviéndole de la falta de hurto de uso por la que fue condenado, con declaración de las costas de oficio.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.