Sentencia Penal Nº 107/2015, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 40/2015 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-14/010948

NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2014/0010948

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación faltas / Falta-judizioko apelazio-erroilua 40/2015-E

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio faltas / Falta-judizioa 2491/2014

UPAD Penal - Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Damaso

Apelado: MINISTERIO FISCAL

APELACIÓN JUICIO DE FALTAS

La Audiencia Provincial de Vitoria- Gasteiz constituida como Tribunal Unipersonal por el Iltmo. Sr. Presidente D.Jaime Tapia Parreño, ha dictado el día veintiseis de marzo de dos mil quince.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N U M . 107/2015

En el recurso de Apelación Penal Rollo de Sala nº 40/15, dimanante del Juicio de Faltas nº 2491/14 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria-Gasteiz (Alava), seguido por una falta contra el orden público promovido por D. Damaso en su propio nombre y derecho frente a la sentencia nº 495/2014 dictada en fecha 24 de octubre de 2014 siendo parte apelada El Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria (Alava), sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

' Que debo condenar y condeno a Damaso como autor de una falta Contra el Orden Público del artículo 634 del Código penal , a la pena de 60 días de multa a razón de 6 eurospor cada uno de dichos días, condenándole así mismo al pago de la costas procesales.

Contra esta sentencia, cabe recurso de apelación en el plazo de los cinco días siguientes a su notificación el cual deberá ser formalizado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 795 y 796 de la ley de enjuiciamiento criminal .'

SEGUNDO.-Dentro del plazo legal se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Damaso en su propio nombre y derecho ,alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos jurídicos de esta resolución, recurso que se tuvo por interpuesto mediante proveído de fecha 24.02.15 dándose traslado a las partes por diez días para alegaciones emitiendo informe el Ministerio Fiscal en fecha 2.03.2015 interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida; elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legales.

TERCERO.-Recibida la causa en la Secretaría de esta Audiencia, en fecha 24.03.15 se formó el Rollo, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Presidente D. Jaime Tapia Parreñopasando los autos al mismo para que dicte la resolución que corresponda.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan sustancialmente los de la resolución recurrida con las matizaciones que se expresarán en la fundamentación jurídica

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución recurrida

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción condena al denunciado como autor responsable de una falta contra el orden público del art. 638 CP .

Como se puede deducir claramente del contenido del recurso de apelación e incluso de la documentación acompañada con el mismo, aunque se entremezclen diferentes alegaciones y cuestiones jurídicas citando diversos preceptos de varias leyes y la propia Constitución y no se formule una concreta petición, en primer lugar el recurrente solicita que sea absuelto de la falta por la que ha sido condenado.

En sus alegaciones se vislumbra bastante nítidamente que, por un lado, pone en cuestión todos los hechos que la sentencia declara probados, y, por otro lado, aduce que la conducta que estaba desarrollando antes de llegar la Policía era lícita o legítima, aludiendo incluso al ejercicio de un derecho constitucional, así como que la actuación de los policías no estaba apoyada por ninguna norma, por lo que implícitamente está aduciendo que no cometió una falta de desobediencia.

En lo que concierne al primero de los aspectos del recurso, que se puede reconducir hacia una alegación de vulneración del derecho de defensa, del derecho a la presunción de inocencia y un error en la valoración de la prueba, a la vista de la sentencia y de las actuaciones, claramente podemos llegar a la conclusión de que la Magistrada del Juzgado, en un juicio celebrado con respeto de todos los derechos fundamentales y todas las garantías, en el que han se ha practicado diferentes pruebas de cargo y de descargo, ha podido considerar probados los hechos que refleja la sentencia con alguna precisión que haremos posteriormente.

Todas las aseveraciones del recurrente relativas a la Magistrada (tales como falsedades, venganza, mentiras, etc.) resultan absolutamente inoportunas, improcedentes y, por ende, inaceptables y solamente son tolerables desde la perspectiva del ejercicio de la libertad de expresión y el derecho de defensa de una persona que ha sido condenada por una infracción penal.

Dentro de nuestra posibilidad de control o supervisión cuando se alega que se ha violado alguno de los derechos fundamentales consagrados en el art. 24 de la Constitución , hemos constatado que se respetaron en el juicio todos los derechos fundamentales sin ningún tipo de limitación, y, además, a partir de la prueba practicada en el juicio oral, con todas las garantías propias de este acto, esto es, las declaraciones testificales de los agentes de la autoridad y de la Sra. Bárbara , se han podido inferir esos actos del recurrente, reiteramos, con alguna precisión que haremos más adelante.

Esta Sala, en esa función de control, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, no puede verificar la credibilidad subjetiva de los testimonios practicados en el juicio oral, porque no se han llevado a cabo en su presencia, con inmediación, contradicción y oralidad, y, entiende que la valoración de esa prueba testifical en cuanto a la fijación de los hechos es acorde a la lógica, la experiencia y los criterios científicos, no es irracional, irrazonable, absurda, arbitraria o manifiestamente errónea, por lo que debemos respetar esa ponderación de tales pruebas.

Por tanto, y a pesar de la vehemencia que expresa el apelante en su recurso (y que también expuso en el juicio oral), no se han vulnerado sus derechos fundamentales por haber sido juzgado.

SEGUNDO.-Cuestión diferente es que no compartamos la calificación jurídica de esos hechos, sin que lo expuesto en el anterior fundamento de derecho en relación a la salvaguarda de las garantías y derechos del denunciado y la fijación de los hechos en la sentencia apelada sea contradictorio con esa diferente apreciación de la relevancia jurídica penal de estos que este Tribunal tiene sobre los mismos.

El apelante acompaña a su recurso de apelación un gran número de sentencias absolutorias que han sido dictadas por distintos órganos judiciales, en la primera y la segunda instancia, una de ellas incluso dictada por este mismo Magistrado que elabora esta sentencia también con motivo del examen de un recurso planteado contra una sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de Instrucción número dos de Amurrio, por unos hechos que sin ser idénticos se asemejan. En aquel supuesto el mismo apelante fue condenado por una falta de desconsideración a agentes de la autoridad y esta Sala revocó dicha resolución y le absolvió de tal infracción.

En este caso, teniendo en cuenta el ámbito impugnativo del recurso, en lo que concierne a ese segundo aspecto o extremo que era objeto del escrito de recurso, es decir, el relativo a la propia legitimidad y legalidad de la actuación policial, la primera cuestión que debemos plantearnos es por qué infracción ha sido condenado el recurrente.

La resolución combatida no aclara totalmente este asunto, pero dentro de nuestra función de control de la propia subsunción realizada por el Juzgado en el art. 634 CP , que el recurrente, reiteramos, combate, estimamos que el denunciado ha sido condenado por una falta de desobediencia a agentes de la autoridad.

Como es diáfano, el art. 634 CP refleja en realidad dos conductas típicas, esto es, por un lado la desconsideración y ausencia de respeto a los agentes de la autoridad, y, por otro, la desobediencia a los agentes de la autoridad.

Clarificando este tema, en el relato de hechos probados, en el núcleo fáctico descrito se constata que es la desobediencia la que marca o determina la conducta ilícita, si bien más tarde esa referencia a que 'se mostró altanero frente a los agentes, a los que trato despectivamente en un tono de creciente agresividad¿', más bien parece llevar la conducta ilícita hacia ese menosprecio a los agentes.

Sin embargo, el análisis de los fundamentos jurídicos no deja lugar a la vacilación, porque en el fundamento de derecho primero, tras señalar las dos citadas modalidades, se indica que el Sr. Damaso 'desobedeció de modo reiterado a los agentes¿dentro de su competencia legal¿'. Esta apreciación se reitera en el fundamento de derecho segundo, concluyendo incluso que 'ha quedado plenamente demostrado que el Sr. Damaso desobedeció de modo pertinaz, sin que concurriera causa que lo justificara, el cumplimiento de una orden emanada de agente de la autoridad, cuando se encontraba en el ejercicio de sus funciones, revestida de las formalidades legales y que se hallaba dentro de la competencia de quien la emitía'.

Sentado lo anterior, el primer punto que debemos examinar es si efectivamente la orden dada por éstos para que el denunciado no siguiera pidiendo donativos era legítima.

Ya en aquella resolución de este Tribunal de 28 de marzo de 2006, que ha aportado el recurrente, indicamos que ' hemos de partir de la consideración expuesta en el propio fundamento de derecho segundo de la resolución atacada sobre la total licitud de la conducta que desplegaba el denunciado, cuando postulaba en la calle el día de los hechos; pronunciamiento que nadie ha cuestionado en esta alzada y que ciertamente, aunque tal vez podría ser discutible desde la contemplación de las normas municipales ( que a veces consideran ilícita esta actividad) puede ser compartido, a falta de una prueba que justifique que el comportamiento del Sr. Damaso vulnerara el ordenamiento jurídico, aunque fuera simplemente las normas locales, habiendo incumbido a la acusación precisamente la prueba o la justificación de este dato, en la medida que a ella le compete la acreditación de los hechos determinantes de una condena penal '.

Nuevamente en este caso, a pesar de lo que sostiene la sentencia apelada, consideramos que no se ha llegado a delimitar o fijar qué norma incumplía el denunciado cuando fue requerido por los agentes para que dejara de pedir dinero (él y otras personas) o/y abandonara el lugar donde realizaba esa actividad.

Matizaríamos nuestra consideración allí expresada en el sentido de que propiamente no se trataba de una cuestión de prueba de la norma vulnerada por el Sr. Damaso , sino más bien de expresión de la norma, cualquiera que fuera su rango, que amparaba la actuación de los agentes de la autoridad, al pedirle que cesara en su actividad de cuestación de dinero o/y se marchara del exterior del centro.

En principio, no se constata en la prueba practicada ni en la sentencia que estuviéramos ante el ejercicio de la mendicidad ni ante la comisión de alguna estafa, más o menos relevante penalmente, y más bien se adivina que tras la cuestación puede haber una Asociación denominada 'Articulo 25 Madres contra la Droga', aunque no se haya probado su existencia, si nos atenemos a los datos que el propio denunciado ofreció a los agentes en el incidente, los que adujo en el juicio y los que señala en el recurso.

En el atestado policial se menciona que se recibió un aviso en relación a dos personas que se encontraban 'mendigando sin autorización', pero no es esa la versión que refleja la sentencia apelada, aparte de que tal indicación policial nos podría llevar a analizar si puede haber una mendicidad con autorización, y en su caso los requisitos de ésta.

La sentencia indica que no consta en la actualidad que exista aquella Asociación ni que el denunciado sea su secretario, ni que las personas que pedían donativos pertenezcan a la misma, y estas afirmaciones se ajustan a la realidad, pero tampoco se concluye que se estuviera ejerciendo una actuación ilícita por el hecho de pedir dinero a ciudadanos, y es más en la experiencia diaria podemos observar diferentes grupos de personas que hacen solicitudes de dinero (en diferentes lugares como iglesias, centros comerciales, por jóvenes colegiales etc.) y a nadie se le ocurre indicar que estén cometiendo algún tipo de ilicitud, y si lo es, resulta irrelevante.

Tampoco aparece claro en la sentencia si esa solicitud de dinero se realizaba dentro o fuera del recinto del centro de salud, lo que podría darnos una luz sobre la licitud o no de la actividad del denunciado, porque parece diáfano que no es lícito que se pueda realizar una solicitud en el interior de un centro público, a pesar de lo que pudiera expresar el denunciado. La denuncia aclara que se estaba realizando fuera, en la puerta de acceso o en la rampa de entrada, es decir, en el exterior.

En conclusión, en primer lugar, aunque pueda resultar inaudito o extraño, no se ha explicitado por parte de la acusación, en primer término, y más tarde por la sentencia apelada, qué norma estaba vulnerando el denunciado cuando fue requerido por los agentes a que abandonara el lugar o/y a que cesara la actividad de petición de dinero a los usuarios del centro de salud.

El Ministerio Público en su informe final señaló que el requerimiento o la orden tenía su fundamento legal o licitud en el hecho de que el denunciado estaría molestando o entorpeciendo el desarrollo del funcionamiento del centro de salud, lo que no se refleja en sí en la sentencia apelada, y a esta cuestión en todo caso, nos referiremos posteriormente.

La sentencia apelada descarta que pedir donativos en la vía pública por parte de una asociación sea un derecho fundamental, y podemos admitir esa apreciación, pero la vida social en un estado de derecho se desarrolla en libertad y las limitaciones deben estar fijadas por las normas (en lo que concierne a esta cuestión cualquiera que sea su rango), sin que se permita cualquier limitación de aquel derecho fundamental que no tenga su amparo en ellas.

Por otro lado, la resolución señala que no están amparadas legalmente conductas de petición de donativo ejercidas de modo insistente e intrusivo hacia las personas y que dificulten el libre tránsito por los espacios públicos y tal apreciación parece identificarse con la alegación del Ministerio Público al aludir a la legitimidad de la orden, porque estaría molestando a la gente y entorpeciéndose la función en el centro de salud.

En relación a este aspecto o tema, podríamos suscitar una cuestión fáctica, vinculada con la valoración de la prueba, y otra de tipo jurídico.

En primer lugar, para llegar a esa conclusión referente al carácter insistente e intrusivo hacia las personas y la dificultad en el tránsito o el entorpecimiento en el centro de salud, la sentencia tiene en cuenta un testimonio de referencia, cuya virtualidad probatoria es insuficiente, según la doctrina del TC y del TS, cuando ha podido comparecer el testigo directo.

Ninguno de esos usuarios que se habrían quejado por tal actuación de los solicitantes comparecieron en el juicio oral para explicar concretamente qué acción era insistente e intrusiva y hasta qué punto se dificultaba la libertad de tránsito, si el denunciado estaba en el exterior del establecimiento, y estrictamente hubiese sido necesaria esa prueba directa para acreditar tal hecho, sin que el testimonio de Doña. Bárbara , que es un testigo de referencia, porque ella no vio o percibió que se produjera tal actuación, sea bastante para poder acreditar tal hecho que puede afectar a la propia licitud de la conducta.

Por lo demás, teniendo en cuenta la relatividad y subjetividad de los conceptos 'insistencia' 'intrusismo' y 'dificultad del tránsito' o si se quiere 'molestar' o 'entorpecer el funcionamiento del centro médico', teniendo en cuenta que la cuestación se hacía en el exterior, hubiera sido preciso que dicho testigo concretara un poco más en que consistía esa acción. La gente que pide en las puertas de las iglesias o en otros lugares, a veces es 'pesada' e 'insistente', y se puede considerar que 'invade' la 'esfera o espacio de privacidad' (en una expresión que va calando cada vez más, incluso en las relaciones de amistad o personales), pero se ha de ser cautelosos a la hora de considerar que tal comportamiento de por sí legitima un comportamiento policial restrictivo de derechos. En su caso, serán las personas afectadas por tal conducta las que deberán quejarse, esto es, denunciar la misma directamente a las autoridades y que éstas analicen con las garantías propias de un juicio penal si tales acciones pueden implicar algún tipo de acción ilícita, penalmente relevante, por ser coactiva o vejatoria, pues normalmente el límite de ejercicio de derechos y libertades fundamentales viene fijado por el Código Penal.

Más adelante, la sentencia incluso añade que los donativos se pidieron de una manera insistente, 'con mañas coactivas o intimidantes', y que fueron estos comportamientos abusivos los que llevaron a Doña. Bárbara a llamar a la Policía.

En su denuncia (folios 25-26) no se menciona que tuvieran tal carácter o forma (coactiva o intimidante) ni se observa que ella viera tal conducta por parte del denunciado, y, en todo caso, reiteramos los mismos argumentos más arriba expresados en relación a la calidad de la prueba y la necesidad de haber concretado qué conductas estaban haciendo los peticionarios de dinero, para poder constatar que las quejas no obedecían a una simple perspectiva relativa y subjetiva de personas que no les gusta que le pidan dinero a la salida de un centro público, lo que puede ser comprensible, pero la cuestión es si en última instancia tal comportamiento se puede criminalizar, que es lo que ha ocurrido en este supuesto, además, con un resultado altamente restrictivo de libertad, porque finalmente el denunciado resultó privado de libertad durante unas cinco horas.

No queremos con ello establecer que la detención policial fuera ilegal, porque la actuación desafiante en el sentido de que no iba a marcharse 'si no era detenido'; esa actuación más o menos chulesca y despectiva, y la reticencias a la identificación del denunciado, pudieron justificar en tal concreto momento ese traslado a las dependencias policiales, sin constituir una detención ilegal o una coacción, pero tampoco se puede afirmar que la petición de 'habeas corpus', una vez producida la conducción- detención, y calmada la situación, fuera irracional o absurda, (y pudo haber sido objeto de amparo judicial, siendo ese tipo autos como los dictados por el Juzgado contrarios a la última doctrina del TC, por todas la sentencia del Tribunal Constitucional Sala 2ª, S 1-12-2014 , nº 195/2014, de 13 de enero de 2015 , rec. 4970/2013 , y las que ahí se citan, SSTC 12/2014, de 27 de enero , 21/2014, de 10 de febrero , y 32/2014, de 24 de febrero , por limitarnos a citar las más recientes), si tenemos en cuenta que todo se inició porque el denunciado y otras personas pedían dinero en la calle a unas personas y a éstas al parecer les pareció que era una forma de solicitud invasiva, insistente y les molestaban al entrar y salir.

La libertad es un bien preciado que no puede ser limitado por este tipo de actos y el denunciado finalmente estuvo privado de libertad durante unas cinco horas por lo que en el mejor de los supuestos podría haber sido considerado una falta.

Podrá haber un vacío o una laguna legal para casos como el presente, pero como no se ha constatado la ilicitud del comportamiento del denunciado, hemos de concluir que estaba llevando a cabo una actuación permitida, y por tanto, debemos entender que cuando los agentes le pidieron que cesara su actividad o abandonara el lugar se excedieron en el ejercicio de sus facultades como agentes de la autoridad.

En la misma línea, si el denunciado no estaba desarrollando una actividad ilícita, y, por tanto, la orden no estaba amparada en ninguna norma, no podemos admitir que el denunciado cometiera una falta de desobediencia a los agentes de la autoridad, porque precisamente uno de los presupuestos objetivos del tipo contemplado en el art. 634 segundo inciso CP o en el art. 556 CP , según una conocida jurisprudencia del TS, es que la orden sea legítima, en el sentido de que debe estar revestida de las formalidades legales, se halle dentro de las competencias de quien la emite y que goce de respaldo normativo, cualquiera que sea el rango de la disposición, de modo que la orden tenga que ser cumplida por el ciudadano requerido, sin que sea suficiente que el requerimiento tenga fundamento en una posible molestia de los ciudadanos ante la petición de dinero.

Una vez excluida la antijuricidad material penal, el comportamiento más o menos desafiante o más o menos irrespetuoso del denunciado hacia los agentes, por el que no ha sido condenado( ni acusado), puede justificarse en términos jurídico- penales precisamente porque en la mejor de las hipótesis para los agentes el denunciado pudo legítimamente creer que no había ninguna norma que amparara a los agentes en su requerimiento (como así se ha establecido), y, sin embargo, se le impedía una conducta no prohibida, y esa referencia continua a leyes y normas, más o menos precisa y con más o menos vehemencia, por parte del denunciado iba en tal línea, y los agentes también tenían la obligación de explicar al ciudadano qué norma jurídica les autorizaba a requerir al ciudadano a que dejara de pedir a la puerta o en la rampa del centro de salud a los usuarios, puesto que tal vez la oportuna explicación habría facilitado la solución del incidente, pero la cuestión es que los agentes simplemente querían que el denunciado abandonara el lugar o dejara de pedir sin una base legal cierta y concreta.

A partir de ahí, constatado el exceso, que su actitud ante los agentes fuera altanera o desafiante o que los tratare despectivamente no tiene ninguna trascendencia penal, aunque en el contexto de tensión la actuación policial pudiera permitir un traslado a la Comisaría a efectos de identificación, si la persona no era conocida y no tenía domicilio conocido, privándole de la libertad de manera proporcionada a la entidad del hecho (en todo caso una falta).

Respecto de la conducta del denunciado en el juicio, ciertamente en ciertos aspectos irrespetuosa, en términos de defensa y valorando en conjunto todo lo ocurrido, puede entenderse porque finalmente por pedir dinero en la calle fue detenido; se le denegó una solicitud de 'habeas corpus' sin ser oído directamente; y ha sido sometido a un juicio que desde la perspectiva de este Magistrado nunca debió tener lugar.

Finalmente, para reforzar nuestra postura, si tenemos en cuenta que, según lo probado, y a falta, reiteramos, de una justificación más exhaustiva, la conducta del denunciado era lícita, por no estar prohibida por el ordenamiento, y que, por tanto, cuando los agentes de la autoridad le prohibieron a aquél postular estaban excediéndose del ámbito de sus facultades como agentes, y, por ende, se puede tener una duda más allá de lo razonable sobre la concurrencia de ese ánimo de desprestigiar el principio de autoridad o el correcto funcionamiento de las instituciones, que constituye un elemento subjetivo del tipo objeto de condena, puesto que surge como alternativa la simple voluntad de ejercer lo que razonablemente podría considerar una actuación lícita.

Las consideraciones jurídicas expuestas nos llevan a estimar el recurso de apelación, revocando la sentencia apelada, debiendo ser absuelto el denunciado con toda clase de pronunciamientos favorables, no siendo necesario analizar el segundo motivo del recurso, que se refería a la cuota diaria de la multa.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 LECr y 123 CP , al haber sido absuelto y haberse estimado el recurso de apelación, se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por D. Damaso , contra la sentencia número 495/14, dictada por el Juzgado de Instrucción número tres de Vitoria- Gasteiz en los autos de juicio de faltas número 2491/14 el día 24 de octubre de 2014, revoco íntegramente esa resolución y en consecuencia absuelvo a D. Damaso de la falta contra el orden público por la que estaba acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables a dicha absolución, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública. Certifico.