Sentencia Penal Nº 107/2015, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 172/2014 de 16 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00107/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CUENCA

Domicilio: CALLE PALAFOX S/N

Telf: 969224118

Fax: 969228975

Modelo:SE0200

N.I.G.:16078 41 2 2013 0039316

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000172 /2014

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de CUENCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000307 /2013

RECURRENTE: Emiliano

Procurador/a: SUSANA MELERO DE LA OSA

Letrado/a: Mª JOSEFA CHAVARRIA PEREZ

RECURRIDO/A: Almudena , FISCALIA PROVINCIAL DE CUENCA

Procurador/a: SONIA MARTORELL RODRIGUEZ,

Letrado/a: JUAN BARRERA MONTERO,

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Penal Rollo nº 172/2014

Procedimiento Abreviado nº 307/2013

Juzgado de lo Penal nº 2 de Cuenca.

SENTENCIA NUM. 107/2015

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. José Eduardo Martínez Mediavilla

Magistrados:

D. José María Escribano Laclériga

Doña María Victoria Orea Albares

En la ciudad de Cuenca, a 16 de junio de 2.015

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado nº 307/2013procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cuenca seguidos por presunto Delito de ABANDONO DE FAMILIA POR IMPAGO DE PENSIONES, contra D. Emiliano , de nacionalidad española, en libertad provisional por esta causa, con D. N. I. : NUM000 representado por la Procuradora DOÑA SUSANA MELERO DE LA OSA y asistido por la Letrada DOÑA MARÍA JOSEFA CHAVARRÍA PÉREZ con la intervención del MINISTERIO FISCAL, como parte acusadora en ejercicio de la acción publica, como Acusación Particular DOÑA Almudena , representada por la Procuradora DOÑA SONIA MARTORELL RODRIGUEZ y asistido por el Letrado D. JUAN BARRERA MONTORO todo ello como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Emiliano , representado por la Procuradora DOÑA SUSANA MELERO OSA y asistido por la Letrada DOÑA MARÍA JOSEFA CHAVARRÍA PÉREZ contra la sentencia dictada en la instancia de fecha 13 de octubre de 2.014 , habiendo sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José María Escribano Laclériga, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cuenca se dictó, en el procedimiento referenciado, sentencia nº 261/14 de 13 de octubre de 2.014 en la que, como Hechos Probados, se declara: ' Queda probado y así se declara expresamente que por convenio regulador, aprobado por Sentencia de fecha 13 de octubre de 2.009, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n º 2 de CUENCA en los Autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo 525/2009 se estableció la obligación de Emiliano , mayor de edad, con D. N. I. nº NUM000 , y sin antecedentes penales, de abonar en concepto de pensión alimenticia para sus hijos la cantidad de 560 euros mensuales actualizables anualmente conforme a las variaciones experimentadas en el IPC, siendo dicha cantidad modificada a 450 euros mensuales por Auto de 6 de mayo de 2.013, dictado en la pieza de medidas provisionales coetáneas a la demanda de modificación de medidas presentada por el acusado, modificación que fue ratificada por Auto de 23 de julio de 2.013 por el que homologaba el acuerdo al que habían llegado las partes, fijando en 450 euros mensuales la pensión alimenticia. El acusado no abonó, pudiendo hacerlo, el importe completo de las pensiones desde el mes de enero de 2.013 hasta mayo de 2.013, abonando sólo la cantidad de 250 euros cada uno de dichos meses. A partir del mes de mayo y hasta la fecha de celebración del juicio el acusado ha venido pagando la cantidad de 450 euros al mes fijada por resolución judicial '.

SEGUNDO.- El Fallo de la resolución reseñada es del siguiente tenor:

'Que debo CONDENAR Y CONDENOA Emiliano , como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia, previsto y penado en el Art, 227-1º del C. P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE MULTAcon una cuota diaria de CUATRO EUROS,con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, prevista en el Art. 53 del C. P ., así como a indemnizar a Almudena en la cantidad que resulte determinada en ejecución de Sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el Fundamento Jurídico Sexto de esta resolución, en concepto de responsabilidad civil por las pensiones alimenticias a favor de sus hijos menores dejadas de percibir y al pago de las costas procesales'.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, DOÑA SUSANA MELERO DE LA OSA, Procuradora de los Tribunales y de Emiliano , interpuso recurso de apelación por medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimo pertinentes, terminaba en suplicando que estimando el presente recurso se dicte Sentencia por la que revocando la de instancia ABSUELVA a Emiliano con todos los pronunciamientos favorables y con expresa condena en costas a la acusación particular.

CUARTO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, por el Ministerio Fiscal se impugno el Recurso de apelación formulada, interesando la integra confirmación de la sentencia recurrida, por encontrarla ajustada a derecho y por la Procuradora DOÑA SONIA MARTORELL RODRIGUEZ, en nombre y representación de DOÑA Almudena , asistida por el Letrado D. JUAN BARRERA MONTORO se impugno el Recurso de Apelación interesando la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se procedió a la formación del correspondiente Rollo, asignándosele el número del margen, se designó Ponente que recayó en la Magistrado Ilmo. Sr. D. José María Escribano Laclériga y, señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el 19 de MAYO de 2.015.

Se acepta el relato de hechos probados contenido en la resolución recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos contenidos en la resolución recurrida, que habrán de tenerse por íntegramente reproducidos en la presente resolución.

PRIMERO.- Se alza la parte recurrente contra la sentencia dictada en la instancia invocando, en primer lugar, error en la apreciación y valoración de la prueba. Tal y como reiteradamente viene poniendo de relieve esta Sala, siguiendo la doctrina jurisprudencial sentada al respecto, el Juez de instancia es soberano a la hora de examinar, ponderar y valorar el resultado de la prueba ante él practicada, porque a él corresponde la valoración de todas las pruebas de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al disponer de la insustituible inmediación que otorga el haber presenciado todas las pruebas. Lo exigible, según añade el auto del mismo Tribunal de 2 de febrero del año 2000 , es que practicada la prueba con estricta observancia de la legalidad vigente, el órgano judicial forme su íntima convicción conforme a las normas de la lógica y de las máximas de experiencia, afirmando la realidad de los hechos y la participación del recurrente en los mismos, mediante un razonamiento que no quepa reputar de irracional, ilógico o arbitrario.

Consecuencia de lo anterior es que la facultad revisora del Tribunal de apelación queda reducida a la comprobación de la adecuación de la valoración del órgano judicial de instancia a las reglas de la lógica y de la racionalidad, pues si los resultados alcanzados por el mismo no se corresponden con lo efectivamente acreditado en las actuaciones se incide en los aludidos vicios.

A lo anterior ha de adicionarse que conforme a lo establecido por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 25/2003, de 10 de febrero , la presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo y, como regla general, la única prueba que puede desvirtuar la presunción de inocencia es la efectuada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, publicidad e inmediación. Así cuando se invoca el mencionado derecho constitucional, el examen debe ceñirse a la supervisión de que ha existido prueba de cargo, la comprobación de que la actividad probatoria se ha practicado con todas las garantías y que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante.

Finalmente, en cuanto al principio in dubio pro reo, repetidamente hemos señalado también, que la eventual vulneración del mismo solo puede aducirse con éxito en vía de recurso, cuando de la resolución impugnada resulte, expresa o tácticamente, que habiendo tenido el juzgador dudas sobre aspectos fácticos integrantes del tipo penal o relativos en la eventual participación en los hechos del imputado, dichas dudas hubieran sido despejados de forma distinta a como lo impone el mencionado principio.

SEGUNDO.- Desde esta perspectiva entendemos que la valoración probatoria de la juez de instancia es racional y acorde al resultado de las pruebas obrantes en autos, se apoya en una apreciación conjunta de la prueba practicada, lógica que expone en su fundamento jurídico segundo en el que la Juez llega a la conclusión de la culpabilidad del acusado al exponer que en el presente caso no ha quedado acreditada la imposibilidad de pagar por parte del acusado, y para ello tiene en cuenta el propio reconocimiento del acusado de no haber abonado el importe integro de las pensiones desde enero de 2.013 hasta mayo de 2.013, no habiendo quedado acreditado la imposibilidad de pagar, correspondiendo a la defensa la carga de probar al tratarse de un hecho impeditivo. La Audiencia Provincial de Cuenca, en relación con la valoración de la prueba, en Sentencia de 17 de diciembre de 2.013 , indica que corresponde al acusado y no a la acusación la probanza de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos de su responsabilidad criminal y añade que: ' Es cierto que el acusado no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica los hechos negativos de su inocencia, que en todo caso se presume al amparo de lo previsto en el Artículo 24-2º del Texto Constitucional, no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria y, así, la parte acusada si introduce en la causa un hecho impeditivo tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo'. Como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, Auto de 6 de mayo de 2.002 ' la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, este viene obligado, una vez admitida o se estime probada la alegación de la acusación a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar, sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida y hasta imposible de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catalogo de las mismas ' y posteriormente añade : 'Una cosa es el hecho negativo y otra distinta el impeditivo pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho, que aún acreditados aquellos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega, ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el ' onus probandi ' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquel cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuridicidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probasen como por el cometidos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de febrero de 1.995 ). En otras palabras la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquellos hechos que puedan favorecer sus pretensiones 'y en el mismo sentido se pronuncian la Audiencia Provincial de Vizcaya en Sentencia de 27 de febrero de 2.013 al apuntar que la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue y la Audiencia Provincial de Málaga en Sentencia de 3 de noviembre de 2.011 señala que los hechos impeditivos es insuficiente con invocarlos, sino que deben ser acreditados por el que los alegue. Por lo tanto en el caso que nos ocupa y tal como expone la Juzgadora corresponde a la defensa probar que si no abonó las pensiones alimenticias, esta falta de pago fue debida a falta de recursos económicos, lo que con total evidencia ha dejado de probar. En consecuencia en el presente supuesto, las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora 'a quo' no resultan ilógicas ni arbitrarias, antes al contrario son producto de una valoración conjunta y ponderada de la totalidad de la prueba y en especial de la declaración del propio acusado puesta en relación con la carencia de elementos de prueba acreditativos de la insuficiencia de medios económicos del acusado por lo que debe ser desestimado el primer motivo de apelación.

TERCERO.-La Juzgadora llega a la conclusión de que se cumplen los elementos objetivos y subjetivos del Art. 227 del C. P ., ya que con absoluto respeto a los principios de inmediación contradicción y publicidad considera acreditado que voluntariamente el acusado dejara de abonar la prestación impuesta en la resolución judicial, elemento subjetivo o intencional del tipo penal. La Sección 5ª de la Audiencia Provincial de BARCELONA en Sentencia de fecha 28 de abril de 1.999 señala que para que se produzca dicha infracción es necesario la existencia de un elemento objetivo consistente en el impago de la pensión establecida en resolución judicial y un elemento subjetivo, la voluntad dolosa de incumplir el deber de abono de la cantidad judicialmente declarada, lo que presupone una determinada capacidad económica, y el mismo sentido se recoge en otras resoluciones, así la Sentencia de la A. P. de Zaragoza de 27 de marzo de 2.006 indica que tal elemento subjetivo es no pagar la pensión aprobada pudiendo hacerlo y la Sentencia de la Audiencia Provincial de MURCIA de 20 de abril de 1.995 indica que el impago ha de ser voluntario par que concurra el elemento subjetivo del tipo. En el supuesto que nos ocupa no ha quedado acreditado que el acusado no tenga medios para cumplir la prestación, sino que por el contrario ha tenido medios suficientes para satisfacer su prestación de lo que se deriva la concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal y consecuentemente la confirmación de la resolución recurrida. La Sentencia de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 20 de marzo de 2.007 dice que : ' Dentro del ámbito del delito de abandono de familia por impago de pensiones ni el pago parcial de la deuda, ni el cumplimiento irregular de la obligación pueden conducir a la atipicidad o a la atenuación, de la responsabilidad, por cuanto que, en definitiva durante un plazo muy extenso no se ha satisfecho la obligación en sus propios términos, de modo que se integra en el tipo penal el pago parcial de las cantidades debidas '. En consecuencia en supuestos como el presente, el pago parcial no conduce a la atipicidad de la conducta, ya que sería necesario justificar una carencia de medios que impidiese al denunciado abonar lo establecido en la resolución judicial.

CUARTO.- Con relación a las costas de la alzada la mayoría de los Tribunales, partiendo del artículo 240 de la L.E.Crim ., vienen atendiendo al criterio de la temeridad o mala fe para determinar su imposición o no, y ello tanto si se trata de recurso planteado por la parte acusada como de recurso planteado por parte acusadora, (así viene a deducirse de la postura mantenida, por ejemplo, por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 3ª, en Sentencia de 23.11.2007, recurso 297/2007 , o por la Audiencia Provincial de Girona, Sección 4ª, en Sentencia de 16.09.2008, recurso 401/2006 ). Pues bien, compartiendo el criterio que acaba de exponerse y considerando que no concurre en la parte apelante temeridad o mala fe, se declararán de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA SUSANA MELERO DE LA OSA, Procuradora de los Tribunales y de D. Emiliano , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cuenca de fecha 13 de octubre de 2.014 recaída en el seno del Procedimiento Abreviado nº 307/2013, del que dimana el presente Rollo de Apelación Penal nº 172/2014; y, en consecuencia, declaramos que debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA; todo ello, con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes a la presente alzada.

Contra esta sentencia, no cabrá interponer recurso alguno.

Esta sentencia se unirá por certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia. Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.