Sentencia Penal Nº 107/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 13/2015 de 07 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00107/2015
-
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
Teléfono: 968.32.62.92.
213100
N.I.G.: 30016 37 2 2015 0501458
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000013 /2015
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION 5ª - CARTAGENA
ROLLO Nº 13/2015 (RP-PENAL).
D. MATÍAS M. SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS
D. JOSÉ FRANCISCO LÓPEZ PUJANTE
D. RAFAEL RUIZ GIMENEZ
Magistrados
En Cartagena a siete de abril de dos mil quince.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº. 107/2015

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede
en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2
de Cartagena, seguida en el mismo como Juicio Oral nº 45/2011, antes procedimiento abreviado nº 31/2008
del Juzgado de Instrucción nº .1 de San Javier (Rollo nº. 13/15), por el delito contra la salud pública, contra
Basilio , representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª. Carlos Rodríguez Saura y defendido/
a por el/a Letrado/a Sr./Sra. Pérez Cañabate, y contra Amalia , representado/a por el/la Procurador/a de los
Tribunales D./Dª. Francisco Antonio Bernal Segado y defendido/a por el/a Letrado/a Sr./Sra. Pérez Cañabate;
siendo partes en esta alzada, como apelante, dichos acusados y, como apelado, el Ministerio Fiscal. Ha sido
Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. RAFAEL RUIZ GIMENEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero .- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Cartagena, con fecha 20 de noviembre de 2014, dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: '1.- Los acusados son Basilio , mayor de edad, natural de Marruecos, con número de identificación de extranjeros NUM000 , sin antecedentes penales a fecha de los hechos y Amalia , mayor de edad, de nacionalidad española, titular del documento nacional de identidad NUM001 , sin antecedentes penales a fecha de los hechos.

2.- Desde fecha no determinada, ambos acusados puestos en común acuerdo, se dedicaban a la venta de estupefacientes en la vivienda en la que ambos residían, como inquilinos, situada en la CALLE000 nº.

NUM002 de la localidad de San Javier. Ambos acusados fueron detenidos el 31-7-07 cuando, con ocasión de una diligencia de entrada y registro, le fueron incautados 110,46 g de resina de cannabis, así como 225 # en efectivo, que proceden de las ventas de la referida sustancia.

3.- La planta de cannabis y sus resinas se encuentran incluidas en las listas primera y cuarta de la convención única de Viena de 1961, sobre sustancias estupefacientes, siendo consideradas sustancias que no causan grave daño a la salud'.

Segundo .- En el fallo de dicha resolución expresamente se disponía: 'CONDE NO a Basilio y Amalia como autores responsables de un delito de tráfico de estupefacientes previsto y penado en el artículo 368 inciso segundo del Código Penal , a las penas de 15 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como multa de 1000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago consistente en un mes de privación de libertad y al pago de las costas procesales.

Se acuerda el COMISO de la droga y de los 225 euros que les fueron intervenidos en el momento de su detención'.

Tercero .- Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACIÓN por los Procuradores Sres. Rodríguez Saura y Bernal Segado, en nombre y representación de los condenados que fueron admitidos en ambos efectos, y por los que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, las argumentaciones que les sirven de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por los artículos 790 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de diez días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, habiéndose señalado la deliberación, votación y fallo en el día 7 de abril de 2015.

Cuarto .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Único .- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

Primero .- Se interpone recurso de apelación por ambos condenados como autores de un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud del art 368.2 del CP a la pena de un año y tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como multa de 1000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago consistente en un mes de privación de libertad y al pago de las costas procesales.

Se cuestiona por los recurrentes, en primer lugar, la validez de la diligencia de entrada y registro, por considerarla nula habida cuenta de que la misma se realizó en hora anterior a la que autorizaba el correspondiente auto, esto es, se realizó antes de las 18:30 horas. También se arguye ' nulidad del contenido del acta levantada puesto que, en la misma no se consigna ni la hora de comienzo ni de conclusión de dicha diligencia, por lo que no se dan los requisitos que se establecen en el art. 572 LECrim , siendo éste requisito esencial, ya que, de esa manera, se garantiza que se realizó dicha diligencia de entrada y registro de conformidad con lo autorizado en el auto, debiendo, como consecuencia de lo anterior, ser reputado nulo el contenido de dicha acta'.

El motivo carece de fundamento. La falta de referencia, en el acta extendida por el Sr./Sra. Secretario Judicial, a la fecha de inicio y de conclusión de la correspondiente diligencia judicial de entrada y registro sólo supone la constatación de un mero e intrascendente error material de trascripción que en nada afecta a su validez y eficacia. Además, según el atestado policial, la diligencia judicial de entrada y registro comenzó a las 18:30 horas del día 31 de agosto de 2007 (folio 88 de autos) y finalizó en 'horas diurnas', como se desprende de la 'Diligencia de Identificación' policial (folio 93 de autos), donde consta que a las 20:30 horas de ese día ya se había efectuado ' la entrada en el domicilio de las presentes diligencias '.

Segundo .- En segundo lugar, se alega error en la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado 'a quo' argumentando que la droga incautaba ' no sólo era para el autoconsumo, sino para el de terceras personas en la modalidad de consumo compartido dándose todos los requisitos que establece la jurisprudencia para su atipicidad y no existiendo prueba en contrario de que lo anterior fuera así '. También exponen que ' cortaban ' las placas de cannabis ' para que no perdiera tan rápido su efecto ' y así poderla conservar mejor; que no obra en autos ninguna libreta con anotaciones; que en el libro de visitas ' no existen firmas '; y que ' no le parece sospechoso que mi mandante llevara, si hubiese sido así el caso, sustancia estupefaciente y dinero guardado en el escote '.

Finalmente, se interesa la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como 'muy cualificada' habida cuenta de que han transcurrido 'siete años de procedimiento', por lo que procede reducir la pena en uno o dos grados.

Tercero .- Primeramente, debe recordarse que es doctrina reiterada, que por conocida se obvia su cita, la que establece que en el recurso de apelación, sin olvidar la extensión de facultades que por su contenido y función procesal, se concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, no se juzga de nuevo íntegramente, y la extensión no puede llegar nunca al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez 'a quo' por el del Tribunal 'ad quem', ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración; lo que no se advierte en la resolución apelada, como se expondrá a continuación.

Y en relación con el autoconsumo de cannabis alegado por los recurrentes, la jurisprudencia ha señalado que la cantidad destinada al autoconsumo personal es de 50 gramos ( STS 21-XI-1986 , 4-XII-1987 , 17-XII-1991 , 21-VII-1993, 19 -I- 1995, 18-III-1995 ), resultando que la cantidad de resina de cannabis incautada (110,46 gramos) excede de este límite, aún dividiéndolo entre ambos condenados; además de que no han acreditado su condición de consumidores habituales (ordinariamente, mediante el correspondiente informe pericial).

Y respecto del consumo compartido, siguiendo a las SSTS de 3 de febrero de 2.005 y de 18 de septiembre de 2.002 , debe recordarse que la aplicación de la doctrina jurisprudencial que excluye la tipicidad de estos actos es excepcional, y debe ajustarse al cumplimiento de unos estrictos requisitos, enumerados en diversas sentencias (p. ej. la de 31 de marzo de 1988): a) En primer lugar, los consumidores han de ser ya todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas sustancias nocivas para la salud ( STS 27 de enero de 1995 ).

b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de noviembre de 1995 ).

c) La cantidad ha de ser 'insignificante' ( STS de 28 de noviembre de 1995 ), o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.- d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto mínimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de marzo de 1995 ).

e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de marzo de 1998 .

f) Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de febrero de 1999 ).

Y de la prueba practicada y desplegada en juicio no se desprende que la cantidad de droga incautada fuera destinada, ni al autoconsumo ni al consumo compartido; a lo que debe añadirse que la droga incautada se encontraba repartida en distintas porciones, trozos y dosis, tal y como consta en el acta de entrada y registro; y que también se halló dinero en billetes de 20 #, 10 # y 5 #.

Cuarto. - Respecto de la atenuante de dilaciones indebidas, la reforma del Código Penal operada mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, ha introducido como nueva atenuante en el art. 21.6 ª, las dilaciones indebidas en unos términos que, como ha señalado la doctrina, coinciden sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas. Así, dispone el art. 21 6º que constituirá circunstancia atenuante: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Teniendo en cuenta lo actuado, sí debe apreciarse tal atenuante, aunque sin el carácter de muy cualificada que se reclama en el recurso, reservada para dilaciones de mayor periodo de tiempo, como el de 15 años apreciado por el Tribunal Supremo Sala 2ª, Sentencia de 14-5-2012, nº 330/2012, rec. 697/2011 .

Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido.

Quinto : Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la Sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Basilio , y por Amalia , contra la Sentencia de fecha 20 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cartagena , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.