Sentencia Penal Nº 107/2015, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 556/2014 de 19 de Junio de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000107/2015

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

(Ponente)

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña, a 19 de junio del 2015.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 556/2014,en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviado nº 94/2012, sobre delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud ; siendo apelante, el MINISTERIO FISCAL; y apelado, Eutimio representado por la Procuradora Dña. ANA MARCO URQUIJO y defendido por el Letrado D. JESÚS MANUEL ALONSO.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 23 de septiembre de 2014, el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Debo absolver y absuelvo a Eutimio de responsabilidad criminal por los hechos enjuiciados absolviéndole de las acusaciones de la que venía siendo objeto en la presente causa. Declarando de oficio las costas procesales respecto del mismo.

Que debo condenar y condeno:

-A Pablo Jesús como autor de un delito contra la salud publica, del Art. 368 del C. Penal concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del Art. 21.6º del C. Penal , a las penas de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 310€ de multa, con R. personal subsidiaria por impago, conforme el artículo 53.2 del CP ., así como al abono de las costas procesales.

-A Carlos Miguel como autor de un delito contra la salud publica, del Art. 368 del C. Penal concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del Art. 21.6º del C. Penal , y la de drogadicción del Art. 21.7 en relación con Art. 21.2 del C.Penal a las penas de 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 2047€ de multa, con R. personal subsidiaria por impago, conforme el artículo 53.2 del CP ., así como al abono de las costas procesales.

-A Roque como autor de un delito contra la salud publica, del Art. 368 del C. Penal concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del Art. 21.6º del C. Penal , y la de drogadicción del Art. 21.7 en relación con Art. 21.2 del C.Penal a las penas de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 460€ de multa, con R. personal subsidiaria por impago, conforme el artículo 53.2 del CP ., así como al abono de las costas procesales. Así mismo el Comiso de la sustancia ocupada, se dará el destino legalmente previsto, conforme el artículo 374 y 127 del Código penal en relación con el artículo 338 de la Lecrim .'

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por el MINISTERIO FISCAL.

CUARTO.-Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose día para su deliberación, votación y fallo.

QUINTO.-Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

'PRIMERO.- Eutimio , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien en la tarde del día 27 de abril de 2009, portaba en el maletero del vehículo matricula ....XXX , un total de 958,44 gramos de resina cannabis con una pureza del 12,3%, comprado para compartirlo con las personas que pertenecen a su peña, con las que se había previamente concertado. La droga incautada ha sido valorada en 4485,50 euros.

SEGUNDO.- Por conformidad de las partes el Ministerio Fiscal y de Roque , Carlos Miguel e Pablo Jesús ha quedado acreditado que el acusado Eutimio , manifestó que dicha droga la había adquirido en el domicilio sito en la CALLE000 Moracho de la localidad de Tudela, en el que reside el acusado Pablo Jesús , también conocido como Carlos , mayor de edad, sin antecedentes penales, y que carece de permiso para residir en España, y donde encontraron la cantidad de 65,26 gramos de resina de cannabis, con una pureza de 14,3% valorada en 305,42 euros, que el acusado poseía con intención de distribuirla y obtener así un beneficio económico.

Por su parte los acusados Carlos Miguel y Roque también conocido como Eulalio , ambos mayores de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y sin permiso para residir en España, conocidos del anterior, el día 29 de abril de 2009 sobre las 20:25 horas, cuando se encontraba en el coche matrícula ....KK y tras intercambiar con una mujer cuya identidad no ha sido identificada, cierta cantidad de sustancia estupefaciente a cambio de 50 euros, portaban en el interior de dicho vehículo la cantidad de 97,92 gramos de hachis con una pureza del 13,8% y valorada en 458,27 euros, para su venta y obtener así un beneficio económico, así como 717,80 euros provenientes de dicha actividad.

Igualmente, en el domicilio del acusado, Carlos Miguel , sito en la CALLE001 de la localidad de Tudela, fueron encontrados dos paquetes que contenían 283,96 gramos de hachis con una pureza del 10,1% y 55,46 gramos de hachis con una pureza del 16,4% valorados en 1328,94 euros y 259,56 euros respectivamente, que tenía dispuestos para su distribución y obtener así un ilícito beneficio económico.

-En el momento de los hechos el acusado Roque era adicto a sustancias estupefacientes, asimismo el acusado Carlos Miguel era igualmente adicto a sustancias estupefacientes.

-Las actuaciones han estado paralizadas por causas no imputables a los acusados durante más de un año.'

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, que esta Sala asume a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña, en Procedimiento Abreviado nº 94/2012, se dictó Sentencia de fecha 23 de septiembre de 2014 con el siguiente fallo:

'Debo absolver y absuelvo a Eutimio de responsabilidad criminal por los hechos enjuiciados absolviéndole de las acusaciones de la que venía siendo objeto en la presente causa. Declarando de oficio las costas procesales respecto del mismo.

Que debo condenar y condeno:

-A Pablo Jesús como autor de un delito contra la salud publica, del Art. 368 del C. Penal concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del Art. 21.6º del C. Penal , a las penas de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 310€ de multa, con R. personal subsidiaria por impago, conforme el artículo 53.2 del CP ., así como al abono de las costas procesales.

-A Carlos Miguel como autor de un delito contra la salud publica, del Art. 368 del C. Penal concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del Art. 21.6º del C. Penal , y la de drogadicción del Art. 21.7 en relación con Art. 21.2 del C.Penal a las penas de 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 2047€ de multa, con R. personal subsidiaria por impago, conforme el artículo 53.2 del CP ., así como al abono de las costas procesales.

-A Roque como autor de un delito contra la salud publica, del Art. 368 del C. Penal concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del Art. 21.6º del C. Penal , y la de drogadicción del Art. 21.7 en relación con Art. 21.2 del C.Penal a las penas de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 460€ de multa, con R. personal subsidiaria por impago, conforme el artículo 53.2 del CP ., así como al abono de las costas procesales. Así mismo el Comiso de la sustancia ocupada, se dará el destino legalmente previsto, conforme el artículo 374 y 127 del Código penal en relación con el artículo 338 de la Lecrim .'

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL, con base en las alegaciones que estimó oportunas y con el suplico de que se dicte sentencia estimando el recurso y revocando la de instancia y condenando a Eutimio , como autor de un delito de tráfico de drogas de las que no causan grave daño a la salud, del art. 368 párrafo primero del C.P ., con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del C.P ., a la pena de una año de prisión y las accesorias legales correspondientes.

Admitido a trámite el recurso y dado traslado a las demás partes, por la procuradora Dña. ANA MARCO URQUIJO, en nombre y representación de Eutimio , se formularon las alegaciones que estimaron oportunas, impugnando el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal y solicitando su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, con la expresa condena en costas.

TERCERO.-Vistas las alegaciones del Ministerio Fiscal, que expone en su recurso de apelación, así como las de la parte apelada y el resultado de la prueba practicada, la Sala considera procedente la estimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, por las razones que se expondrán.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

a.- Por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña, en Procedimiento Abreviado nº 94/2012, se dicta Sentencia de fecha 23 de septiembre de 2014 , y en lo que atañe al recurso de apelación que examinamos, supone dictar sentencia por la que se absuelve a Eutimio de la responsabilidad criminal por los hechos enjuiciados y de la que venía siendo acusado.

La sentencia de instancia tiene también tenor condenatorio respecto de otros tres acusados, que no se ve afectada en su situación y fallo, al no ser objeto de recurso.

b.- Frente a dicha sentencia de tenor absolutorio se interpone el recurso de apelación que examinamos por el Ministerio Fiscal, solicitando su revocación y que se dicte sentencia condenatoria en los términos que ya hemos expuesto, y todo ello sobre la base de considerar que la sentencia incurre en infracción por no aplicación del art. 368 del C.P ., y entender que en la conducta de Eutimio no se dan las condiciones y requisitos, que la jurisprudencia exige, para afirmar que se trata de adquisición de droga para el consumo compartido y por lo tanto que estemos ante una conducta típica y ello respetando en su totalidad los hechos declarados probados en la sentencia.

c.- Vistos los términos en que se plantea el recurso de apelación, esto es por infracción por indebida aplicación del art. 368 del C.P ., que entiende el Ministerio Fiscal que es aplicable a la conducta declarada probada, en relación con el acusado absuelto, ello no obstante no va impedir que sea de aplicación la doctrina del Tribunal Constitucional, basada en la doctrina del Tribunal de Estrasburgo, y asumida también por el Tribunal Supremo, en cuanto a la imposibilidad de revocar una sentencia absolutoria por el órgano superior, si por parte de éste no se realiza una valoración, con inmediación, de la prueba practicada en la instancia y ello a los efectos de poder el Tribunal, con dicha inmediación, examinar la bondad o no de la correcta valoración realizada por el Juzgador de instancia.

En principio la formulación del recurso por el Ministerio Fiscal eludiría la doctrina que señalamos, que por ya reiterada nos exime de su concreta cita, por cuanto que el propio Ministerio Fiscal mantiene la declaración de hechos probados, y nos encontraríamos por lo tanto sólo ante una cuestión de aplicación del derecho y concretamente de la jurisprudencia que interpreta el art. 368 del C.P . en relación con los supuestos atípicos de la adquisición para consumo compartido.

Los requisitos del consumo compartido, que establece el Tribunal Supremo, son correctamente reflejados por la sentencia de instancia, lo que damos por reproducido, y son a su vez examinados uno por uno por el Ministerio Fiscal en su recurso, considerando que respecto de varios de ellos concurrirían en el caso presente, de cara a entender que efectivamente estaríamos ante un supuesto de consumo compartido, singularmente el tratarse de un grupo de personas identificadas, adictas aunque sea en su modalidad de consumo esporádico, que la adquisición de la droga ha sido para dicho grupo, que han entregado previamente el dinero y ha habido ese concierto, que dicho consumo se realiza en un establecimiento o local cerrado, de manera que no pueda haber acceso de terceras personas, que pudieran verse en riesgo de adquirir dicha adicción, y que en definitiva no se ha acreditado que dicha droga vaya a pasar al tráfico mediante su venta a terceras personas, o mediante su facilitación, por otras vías, a otras personas y poniendo por lo tanto en riesgo el bien jurídico protegido de la salud pública.

El Ministerio Fiscal lo que va a considerar es que hay dos circunstancias, que impedirían considerar que estemos ante dicho consumo compartido, por una parte la cantidad de droga, un total de 958Ž44 gramos de resina canábica, siendo indiferente la pureza de la misma, de acuerdo con el criterio establecido por el Tribunal Supremo en su acuerdo no jurisdiccional de 2011, y que por otra parte dicha distribución se hace entre los socios o componentes de la peña, identificados, repartiéndose equitativamente, los cuáles, a su vez, guardarían en unas cajas individuales la cantidad para consumirla cuando lo estimaran oportuno, de lo que no se derivaría un consumo inmediato.

De lo anterior se derivaría y esta es la base o fundamento del recurso de apelación formulada por el Ministerio Fiscal, para negar que estemos ante un supuesto que cumpla con todos los requisitos establecidos por el Tribunal Supremo para entender que es consumo compartido; que por las dos circunstancias apuntadas existe el riesgo de que dicha droga pueda acabar o ser dirigida a terceras personas, externas al grupo que forma la peña.

Pues bien la evaluación de dicho riesgo, esto es la posibilidad de que por la cuantía que corresponde a cada uno de los componentes de la peña, concretamente 63Ž89 gramos de resina de cannabis y el que cada uno lo guarde en una caja individual, sin que se haya acreditado que efectivamente iba a haber un consumo inmediato, es una valoración que cabe inferirse de la prueba practicada, singularmente de la declaración del acusado y de los testigos que han depuesto y que formarían parte del grupo de quince personas integrantes de la peña de consumidores. El examen de sus declaraciones y por lo tanto de la testifical de los mismos, supone una valoración subjetiva, que realiza la Juzgadora de instancia desde la inmediación que le alcanza privilegiadamente, y que no ha tenido a su disposición este Tribunal, de manera que estaríamos para poder determinar sí efectivamente existe o no ese riesgo, que es la base del recurso del Ministerio Fiscal, haberla realizado también por parte de este Tribunal.

La Juzgadora de instancia ha concluido, aun cuando no lo exprese de manera expresa en los hechos declarados probados, lo que tampoco es cuestionado por el Ministerio Fiscal, ha concluido decimos, que no existe tal riesgo de la posibilidad de que la droga adquirida en conjunto y de común acuerdo por todos los integrantes de la peña, pueda tener acceso a terceras personas y por lo tanto poner en riesgo el bien jurídico protegido por el delito que examinamos.

En definitiva el examen de la prueba, que determina que no haya ese riesgo, es el examen de pruebas de tipo subjetivo, respecto de las que la citada doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo ha señalado que sólo puede ser cuestionada por el Tribunal superior en la medida en que, con apreciación e inmediación propia, pueda corregir la bondad de la valoración realizada por la Juzgadora de instancia, lo que no ocurre en el caso presente.

Necesariamente, al faltar dicha inmediación, el resultado es la imposibilidad de dictar sentencia revocatoria de la realizada por la Juzgadora de instancia, que por lo demás está razonada y es razonable y no se aprecia que sea contraria a la lógica, a la experiencia o que no haya tenido en cuenta el conjunto de la prueba practicada, aspectos que también, por otra parte no son cuestionadas por el Ministerio Fiscal.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación formulado y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas causadas en el presente recurso, dado que quien recurre es el Ministerio Fiscal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, frente a la Sentencia de fecha 23 de septiembre de 2014, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada - Jueza del Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña , en autos de Procedimiento Abreviado nº 94/2012, debemos confirmar y confirmamos, la citada sentencia, declarando de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretaria Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sección.

La presente resolución es firme y no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.