Sentencia Penal Nº 107/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 7/2016 de 09 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00107/2016

-

COMANDANTE CABALLERO, 3

Teléfono: 985968771/8772/8773

213100

N.I.G.: 33024 48 2 2013 0100648

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000007 /2016

Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR

Denunciante/querellante: Jose Francisco

Procurador/a: D/Dª MARTA HURTADO MARCH

Abogado/a: D/Dª PILAR MENENDEZ CUETO

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 107/16

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Magistrados/as

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS

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En OVIEDO, a diez de Marzo de dos mil dieciséis.

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las diligencias de Juicio Oral nº 164/14, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón, (Rollo de Apelación nº 7/16), sobre delito de LESIONES, siendo parte apelante Jose Francisco , cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso por el Procurador Sr./Sra. Hurtado March, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. Menéndez Cueto, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Gijón se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 10 de noviembre de 2015 , cuya parte dispositiva dice:

FALLO: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose Francisco con documento de identidad nº NUM000 como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal , sin que concurra circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de 9 meses y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de privación del derecho a la tenencia y porte de armas con una duración de 2 años y 1 día.

Que DEBO IMPONER e IMPONGO a Jose Francisco con documento de identidad nº NUM000 , durante un periodo de 2 años y 6 meses, las PROHIBICIONES de aproximación -a una distancia inferior a 500 metros- y comunicación previstas en el artículo 48 del Código Penal y ello en relación con Susana con documento de identidad nº NUM001 .

Que DEBO ACORDAR y ACUERDO el MANTENIMIENTO de las medidas cautelares adoptadas durante la tramitación de la presente causa en virtud de auto dictado el día 19-8-2013 y ello tras el dictado de la presente resolución y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen.

Se impone al condenado el pago de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del condenado recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 7/16, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.-Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada, no así la declaración de hechos probados, que se sustituye por lo siguiente:

No se hace declaración de hechos probados, por cuanto la nulidad del acto del juicio y la sentencia que se acordarán en la presente resolución determina que no proceda efectuar valoración alguna sobre la prueba practicada.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que se interpone por la representación de Jose Francisco contra la sentencia de instancia se estructura en tres alegaciones: en la primera (epigrafiada como segunda) se solicita que se decrete la nulidad de actuaciones porque el acusado no fue citado a juicio, lo que le ha causado indefensión, máxime cuando el domicilio en que se intentó la citación es el mismo respecto al que tenía impuesta una orden de alejamiento en la presente causa; subsidiariamente, en la segunda alegación (tercera en su epígrafe) se denuncia error en la valoración de la prueba entendiendo que la practicada en el acto del juicio no ha desvirtuado la presunción de inocencia que ampara al acusado; y en la tercera alegación (cuarta en el epígrafe) se cuestiona la imputabilidad del acusado, cuya merma debería motivar la apreciación de una circunstancia eximente o atenuante.

Comenzando nuestro análisis por la primera de estas alegaciones, ya se anticipa que procede su estimación, lo que hará innecesario el examen de las otras dos. De lo actuado resulta que cuando el acusado prestó declaración en el Juzgado de Instrucción se le requirió para que designara persona y domicilio en el que oír notificaciones, con la advertencia de que la citación realizada en dicho domicilio o a la persona designada permitiría la celebración del juicio en su ausencia si la pena en su día solicitada no excedía de dos años de privación de libertad o de seis años si fuera de distinta naturaleza, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 775.1 en relación con el 786.1 párrafo 2º LECrim . Evacuando el requerimiento, el acusado designó el domicilio sito en CALLE000 nº NUM002 , NUM003 de Gijón que, ciertamente, coincidía con el que había designado como propio Susana , respecto a quien se impuso al acusado una prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de su persona y domicilio en el Auto de 19 de agosto de 2013. Y al intentarse la citación del acusado en el expresado domicilio, el funcionario comisionado a tal fin hizo constar por diligencia de fecha 27 de octubre de 2015 obrante a folio 234 que 'no se encuentra al acusado. Tampoco constan señas en el correspondiente buzón. Aun así se deja la cédula en el mismo ya que se trata del domicilio designado a efectos de citaciones y notificaciones'. Tras ello el acusado no acudió a juicio, el cual se celebró a solicitud del Ministerio Fiscal, con oposición de la defensa que interesó la suspensión.

Siendo así como se desarrollaron los acontecimientos, asiste la razón al apelante cuando alega que el juicio tuvo lugar sin que hubiera sido citado. Tal y como se acaba de indicar, no siendo el acusado habido en el domicilio designado y no constando señas en el correspondiente buzón, lo que se hizo fue dejar la cédula 'en el mismo', esto es, en el buzón, cosa que ya se había hecho con ocasión de dos señalamientos anteriores practicados en esta causa que fueron suspendidos por circunstancias diversas, así el 12 de enero de 2015 al intentar citarle para el 26 de enero de 2015 en que se había fijado el primer señalamiento el acusado no fue habido en ese domicilio y se extendió diligencia (folio 151) haciendo constar que los vecinos manifestaron que no vivía nadie allí desde hacía meses, dejándose la cédula en el buzón (bien es cierto que para ese señalamiento se efectuó también una citación personal del acusado en el Juzgado de Paz de Llanera, pues se encontraba interno en el CP Villabona), y el 27 de mayo de 2015 al tratar de citarle para el 28 de julio de 2015 en que se fijó el segundo señalamiento tampoco fue localizado en el domicilio, haciéndose constar por diligencia (folio 174) que parecía no residir nadie, que era desconocido por los vecinos y que no constaban señas en el buzón el cual estaba abarrotado de publicidad, volviendo a dejarse la cédula en el buzón.

Depositar la cédula en el buzón -o introducirla por debajo de la puerta- no es una 'citación realizada' en el domicilio designado, en expresión del artículo 775.1 al que se remite el 786.1 LECrim . Como recuerda la sentencia AP Alava Sección 2ª de 15 de enero de 2013 'es notorio que esta forma de citación, dejando una cédula en un buzón, no satisface los presupuestos exigidos por la LECr ni por la jurisprudencia del TC'. En igual sentido, la sentencia AP Cádiz Sección 4ª de 23 de enero de 2003 señala que 'El depósito de la cédula en el buzón, no es práctica legalmente prevista en el supuesto de no hallarse en su domicilio la persona a citar'. Y las sentencias de la AP Guadalajara de 22 de octubre de 2010 y de 17 de diciembre de 2012, Sección 1 ª recaídas en sendos supuestos similares al presente concluyeron que 'no consta la citación a juicio, pues no puede entenderse que acudir al domicilio que se recoge en las diligencias que obran al folio 92 y 93 de las actuaciones y dejar la misma en el buzón se ajuste a lo que se exige legalmente, máxime cuando los artículos 172 y 176 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establecen la forma de efectuar las citaciones, toda vez que la citación en el domicilio designado exige la entrega de la misma a una persona, pues así se permite tener constancia de su recepción'.

Son, en efecto, los artículos 172 y ss LECrim (por remisión del artículo 175) los que indican cómo ha de procederse para la práctica de una citación cuando la persona a citar -en este caso el acusado- no es habido en el domicilio que designó. Lejos de preverse el depósito de la cédula en el buzón, lo que nos dice el artículo 172 es que 'cuando a la primera diligencia en busca no fuere hallado en su habitación el que haya de ser notificado, cualquiera que fuere la causa y el tiempo de su ausencia, se entregará la cédula al pariente, familiar o criado, mayor de catorce años, que se halle en dicha habitación. Si no hubiere nadie, se hará la entrega a uno de los vecinos más próximos', añadiendo el artículo 173 que 'En la diligencia de entrega se hará constar la obligación del que recibiere la copia de la cédula de entregarla al que deba ser notificado inmediatamente que regrese a su domicilio, bajo la multa de 25 a 200 pesetas si deja de entregarla'.

Exigencias estas, previstas con carácter general en los artículos 172 y ss para la práctica de cualquier citación en aquéllos supuestos en que el destinatario de la misma no es habido en el domicilio designado, que deben recibir una interpretación particularmente estricta cuando la citación tiene por objeto la comparecencia a juicio en calidad de acusado y de la práctica de tal citación puede derivarse que el juicio tenga lugar sin su presencia pues, como señala la STS 514/2006 de 5 de mayo , siendo la regla general que el juicio se celebre con presencia física del acusado, las excepciones a esta previsión,'como tales (excepciones) han de ser tratadas con carácter restrictivo y con mayor razón en atención al rango fundamental de los derechos a los que afectan'. Por ello, en la aplicación de los artículos 172 y ss cuando de la citación del acusado se trate, habrán de tenerse en cuenta los siguientes aspectos:

1.- La entrega de la citación a alguna de las personas que se relacionan en el artículo 172 cuando el acusado no es habido en el domicilio designado pasa porque conste que dicho domicilio es la residencia efectiva del acusado. La literalidad del precepto -que se refiere a cuando no fuere hallado 'en su habitación' el que deba ser citado, expresión que presupone que ese es 'su' domicilio aunque no se le halle- o la obligación que se impone al receptor de la cédula en el artículo 173 -entregarla al destinatario 'inmediatamente que regrese a su domicilio'- permiten inferirlo así y, en todo caso, a ello obliga una interpretación del precepto acorde con la mencionada doctrina del Tribunal Supremo que pone énfasis en que la facultad de celebración del juicio en ausencia del acusado que puede derivarse de la constancia de la citación ha de tomarse restrictivamente, debiéndose asegurar que el acusado ha podido tener conocimiento de la citación a juicio. Como recuerda la Sentencia AP Málaga Sección 1ª de 21 de febrero de 2003 con cita de la jurisprudencia constitucional relativa a las garantías que ha de revestir la citación del acusado 'La Ley no exige la citación directa a la persona interesada, cuando no sea posible en el momento de practicarla, sino que, en aras a una mayor rapidez en la administración de la justicia, permite realizarla a otras personas, pero con la evidente finalidad de que éstas la hagan llegar al citado inmediatamente que regrese a su domicilio'.

2.- En aquéllos casos en que la citación se entiende con persona distinta al interesado por no ser habido éste en el domicilio al momento de practicarse la misma, el artículo 176 del texto legal prevé lo que ha hacerse para el caso de que dicho interesado no comparezca al acto para el que se le citó, indicando el precepto que el que haya practicado la citación habrá de constituirse en el domicilio del que recibió la cédula y hacer constar por diligencia la causa de no haberse efectuado la comparecencia. Esta disposición no tiene otra finalidad que la de comprobar si la citación ha llegado efectivamente a su destinatario. Y así las cosas, tratándose de la citación a juicio del acusado, lo más práctico en evitación de innecesarias suspensiones será que si intentada la citación del acusado en el domicilio designado para oír notificaciones no es habido en el mismo y -por tratarse de su residencia efectiva- se hace entrega de la cédula a alguna de las personas que se señalan en el artículo 172, se anticipe esa comprobación que prevé el artículo 176 LECrim , verificando con antelación suficiente respecto al acto del juicio si el receptor de la citación se la ha hecho llegar o no al acusado, haciendo constar en caso negativo la causa por la que no se la haya entregado.

3.- Por último, cuando al intentarse la citación del acusado en el domicilio designado no sólo no es habido en dicho domicilio sino que se constata que no reside en el mismo -así como cuando, a pesar de haberse entendido al tiempo de practicar la citación que podía residir en ese domicilio, haciendo entrega de la cédula a alguna de las personas del artículo 172 LECrim , luego esa persona no puede hacérsela llegar al acusado porque no aparece por tal domicilio- el incumplimiento por parte del acusado de su obligación de comunicar los cambios de domicilio situándose en paradero desconocido, acarreará la expedición de órdenes de busca y detención, en su caso precedidas del intento de averiguación policial de su nuevo domicilio. El artículo 835.1º LECrim dotaría de suficiente cobertura a dicha decisión.

SEGUNDO.-Por lo expuesto, consideramos que la citación a juicio del acusado depositando la cédula en el buzón del domicilio que había designado no se practicó en debida forma. Y no habiendo comparecido el acusado a dicho acto del juicio, éste no debió celebrarse. Tal falla procesal, al haber producido efectiva indefensión en el acusado, ahora apelante, debe tener como consecuencia la declaración de nulidad del juicio oral y de la sentencia apelada, debiéndose retrotraer las actuaciones al momento anterior a la celebración del juicio a fin de que sea nuevamente celebrado con todas las garantías. La nueva vista la presidirá un Magistrado distinto al que presidió la vista anulada, pues éste ya tomó conocimiento sobre lo que es objeto del litigio formando criterio al respecto.

Pudiendo añadirse ya obiter dicta que, aun cuando el hecho de que el acusado se haya situado en paradero desconocido incumpliendo su obligación de comunicar sus cambios de domicilio habilitaría la expedición de órdenes de busca según antes se expuso, de las últimas anotaciones relativas al acusado que constan en el SIRAJ resulta que desde el 29 de enero de 2016 podría encontrarse en prisión provisional en méritos del procedimiento abreviado 308/2015 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón. No obstante, el Juzgado podrá tomar las decisiones que estime oportunas en orden a garantizar la citación a juicio del acusado.

TERCERO.-Se declaran las costas de la presente apelación de oficio.

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación formulado por Jose Francisco contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón en el juicio oral 164/14, se declara la nulidad del acto del juicio y de la sentencia debiendo celebrarse de nuevo dicho acto, por Magistrado diferente al que presidió la vista anulada. No se hace imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimento así como certificación al Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronuncio, mando y firmo.