Sentencia Penal Nº 107/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1043/2015 de 13 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA.Sección 1ª

SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - C.P./PK: 20007

Teléfono / Telefonoa: 943-000711 Ext: 3047 Fax / Faxa: 943-000701

e-mail: 200592001@aju.ej-gv.es

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.03.1-13/001601

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.074.43.2-2013/0001601

Rollo penal abreviado 1043/2015 - IR

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 - NUM001 - NUM002

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: TENENCIA ILICITA DE ARMAS, AMENAZAS, COACCIONES Y CONTRA LA SALUD PUBLICA

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Bergara / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 454/2013

SENTENCIA Nº 107/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

DON IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

DON JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a trece de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, habiendo visto en juicio oral y público el Rollo Penal nº 1043/15 dimanante del PAB 454/13 del Juzgado de Instrucción nº 1, de Bergara, seguido por delitosde tenencia de armas prohibidas, de tenencia ilícita de armas, de depósito de municiones y contra la salud pública,seguido contra Tomás , con dni: NUM003 , nacido en Zumárraga el día NUM004 /1968, hijo de Luis Angel y de Valentina , representado por la Procuradora Sra. Ariño y defendido por el Letrado Sr. Dambolenea. Ha sido parte el Ministerio Fiscal representado por D. David MAYOR.

Ha sido Ponente de esta causa el Ilmo. Sr. Presidente D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como:

A) Un delito de tenencia de armas prohibidas del artículo 563 del Código Penal .

B1) Un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º del Código Penal .

B2) Un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.2 º y 564.2.1º del Código Penal .

C) Un delito de depósito de municiones de los artículos 566.1. 2º del Código penal en relación con lo dispuesto en el artículo 567.4 del mismo texto legal .

D) Un delito de tenencia de armas prohibidas del artículo 563 del Código Penal .

E) Un delito de depósito de municiones del artículo 566.1.2º del Código penal en relación con lo dispuesto en el artículo 567.4 del mismo texto legal .

Los hechos comprendidos en las letras A, B1, B2 y C, de una parte, y en las letras D y E, de otra, se relacionan en cada uno de los dos grupos y respectivamente en cada periodo temporal en la forma prevista en el artículo 8.4º del Código Penal procediendo aplicar en ambos periodos la pena del delito más grave de los allí referidos.

A su vez, respecto de los dos periodos temporales en que se producen los hechos (junio y octubre) ambos se encuentran en relación de continuidad delictiva por aprovechamiento de idéntica ocasión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal .

F) Un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia de los artículos 368 y 369.5º del Código Penal .

El acusado responde como AUTOR de estos hechos con arreglo a lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal respecto de ambos delitos.

Procede imponer al acusado las siguientes penas:

1) Por los delitos contra el orden público comprendidos en las letras A-E:

-4 años de PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena;

-7 años de PRIVACIÓN del derecho a la tenencia y porte de armas, de conformidad con lo establecido en el artículo 570 del Código Penal .

-COMISO definitivo y destrucción de todas las armas y munición incautadas en el curso de las actuaciones (a salvo las armas reglamentadas que pudieran pertenercer a tercero de buena fe que las reclame).

2) Por el delito contra la salud pública referida en la letra F

-9 años de PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-181.672,26 euros de MULTA sujeta ¿en caso de impago y en el supuesto de que la pena privativa de libertad no fuese superior a cinco años de duración¿ a la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal , solicitando un día de privación de libertad por cada 500 euros no satisfechos (363 días).

-COMISO de las sustancias intervenidas y destrucción de las mismas o en su caso de las muestras que se hubieran reservado, una vez sea firme la sentencia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 374.1.1º del Código Penal .

-Costas.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, por su parte, interesó la libre absolución de su patrocinado con los pronunciamientos favorables para el mismo.

CUARTOEl acto del juicio oral se ha celebrado en fecha 11 de Abril del 2016, y en su seno, se han practicado como pruebas el interrogatorio del acusado, testifical y documental, con el resultado que obra en autoscon una duración de cuatro horas.

QUINTO.-Tras la práctica de las pruebas, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. La Defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

PRIMERO.El acusado, D. Tomás , en el mesde junio de 2013ocupaba como morador las dependencias sitas en la primera planta de la fábrica Irimo sita en la CALLE000 nº NUM005 de la localidad de Urretxu, abandonada hace años. El día 25 de junio de 2013 D. Artemio comunicó a la Ertzaintza que una persona estaba disparando con un arma de fuego en la fábrica Irimo, lo que motivó que el citado cuerpo policial iniciaria unas diligencias en el curso de las cuales se identificó al Sr. Tomás como el autor de los disparos, procediéndose a su localización, compareciendo la mentada persona en dependencias policiales a las 13,25 horas del día 28 de junio de 2013. Tras su detención y, con la asistencia de su abogada, el Sr. Tomás manifiestó a los agentes policiales que iba a proceder a la entrega voluntaria de las armas que tenía en la fábrica Irimo. En las estancias que ocupaba en la primera planta de la fábrica Irimo, el Sr. Tomás disponía de las siguientesarmas y municionesen estado de conservación apto para su uso y en condiciones hábiles para su utilización, que entregó a los agentes policiales a las 17,40 horas del día 28 de junio de 2013:

A)

1.-Pistoladetonadora ¿transformada en arma de fuego real¿con las inscripciones troqueladas 'STAR 6,35' y su cargador.Es un arma prohibida de conformidad con el artículo 4.1.a) del Reglamento de Armas (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero).

2.-¿Pistola detonadora¿transformada en arma de fuego real¿,semiautomática, marca BLOW modelo M06 de calibre 9 milímetros detonador con el número de serie eliminado y su cargador.Es un arma prohibida de conformidad con el artículo 4.1.a) del Reglamento de Armas (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero).

3¿Tres espadas ornamentales de acero y una daga metálica. Son armas prohibidas de conformidad con el artículo 4.1.h) del Reglamento de Armas (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero).

B)

1.-Pistolamarca FN BROWNING modelo 1.906 de calibre 6,35 milímetros y número de serie NUM006 y su cargador.Está incluida en la categoría 1ª del Reglamento de Armas (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero) requiriéndose para su legítima tenencia licencia de armas y guía de pertenencia con arreglo a los artículos 3, 88 y 96.2 del referido texto legal.

2.-Carabinasemiautomática marca MAHELY modelo MINIMAX con visor óptico incorporado de calibre 22 Long Rifle ¿con su número de serie eliminado¿ y su cargador. Estáncluida en la categoría 3ª.1 del Reglamento de Armas (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero) requiriéndose para su legítima tenencia licencia de armas y guía de pertenencia con arreglo a los artículos 3, 88 y 96.2 del referido texto legal.

C)

-27 bolas esféricas de diferentes tamaños;

-1 pieza metálica cilíndrica de 14,42 milímetros;

-23 cartuchos de calibre 9 milímetros marca GECO;

1 cartucho de calibre 9 milímetros parabellum marca SANTA BARBARA;

1 cartucho de calibre 7,65 milímetros marca CONSORCIO INDUSTRIALES MILITARES DE SEVILLA

-1 vaina detonadora manipulada marca MFS calibre 9 milímetros PAK;

-1 cartucho 9 milímetros parabellum marca GFL.

-5 cartuchos calibre 5,56 marca SANTA BARBARA;

-1 cartucho calibre 30-06 marca WINCHESTER;

-1 cartucho semimetálico del calibre 12X70 marca J& G;

-64 cartuchos de calibre 22 Long Rifle parcialmente manipulados y percutidos;

-4 cartuchos de calibre 6,35 milímetros de la marca GECO, tres de ellos percutidos.

-46 cartuchos y cuatro vainas de la marca MFS calibre 9 milímetros PAK;

-48 cartuchos y cuatro vainas de la marca MFS calibre 9 milímetros PAK.

Para la adquisición y tenencia de dicha munición resulta preciso ser titular de las licencias y guías de pertenencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del Reglamento de Cartuchería (Real Decreto 563/2010, de 7 de mayo)

El acusado carecía de las licencias y guías de pertenencia precisas para la tenencia de las armas y municiones descritas en las letras B y C.

SEGUNDO.-El día 26 de septiembre de 2013, en virtud de auto de la misma del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara, se registraron las dependencias que D. Tomás ocupaba en la fábrica de Irimo para la aprehensión de objetos y efectos relacionados con el delito de tenencia ilícita de armas. Esta diligencia, de la que elevó acta la Sra. Secretaria Judicial, finalizó a las 19,30 horas del referido día, y permitió el examen de todas las dependencias ocupadas por el Sr. Tomás (habitación principal, cocina, dos habitaciones, baño y terraza) y en la misma se intervinieron armas, munición y efectos prohibidos hasta alcanzar la cifra de 23 evidencias. En el curso de estas actuaciones, y una vez detenido, el Sr. Tomás fue examinado por el médico forense el día 27 de septiembre de 2013, siendo trasladado, por indicación del referido médico, al Servicio de Psiquiatría del Hospital Universitario de Donostia donde el psiquiatra de guardia, a las 14,12 horas del referido día, acordó su ingresado para observación y tratamiento. Allí permaneció ingresado hasta las 12,00 horas del día 11 de octubre de 2013, donde se le dio el alta con indicación de seguimiento de pautas farmacológicas, abstinencia absoluta del consumo de tóxicos y control por Bitarte. A esa hora, contactó telefónicamente con su amigo Octavio , a quien pidió que se desplazase en coche desde la localidad de Urretxu, sita a 57 kilómetros de San Sebastián, al Hospital para retornarle al pabellón Irimo. A este último lugar llegaron entre las 16,30 y las 16,45 horas, adentrándose en la primera planta el Sr. Tomás donde se topó con cuatro personas sentadas en el sofá de una de las dependencias y con las estancias repletas de armas, munición y otros efectos análogos prohibidos. En escasos minutos, la policía accedió al lugar, llamando a la puerta, lo que llevó al Sr. Tomás a asir en cada mano unaEscopetacon la inscripción BRETTON GAUCHER con el número de serie eliminado calibre 410 Magnum con silenciador y unaEscopetamarca BERETTA modelo A 300 calibre 12X70 con el cañón y la culata recortados y número de serie eliminado y ocultar debajo de su abrigo un puñal de 17 centímetros.y acudir con ellos al patio con la intención de adentrarse en una de las habitaciones y esconder las mismas. En el momento de acceder al patio fue sorprendido por dos agentes policiales que se encontraban observando el patio desde una ventana, siendo requerido por los referidos agentes para que colocase las armas que portaba en el suelo y se quitase el abrigo que portaba, requerimiento que cumplió el Sr. Tomás , siendo posteriormente detenido.

LaEscopetacon la inscripción BRETTON GAUCHER con el número de serie eliminado calibre 410 Magnum con silenciador es un arma que precisa para su tenencia licencia de armas y gía de pertenencia (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero).

LaEscopetamarca BERETTA modelo A 300 calibre 12X70 con el cañón y la culata recortados y número de serie eliminado es un arma prohibida de conformidad con el artículo 4.1.a) del Reglamento de Armas (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero).

El puñal de 17 centímetros es un arma prohibida de conformidad con el artículo 4.1.h) del Reglamento de Armas (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero).

TERCERO.-En el curso de la entrada y registro autorizada por auto de 12 de octubre de 2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Bergara , que comenzó a las 12,30 horas del citado día, se intervinieron en las dependencias que el Sr. Tomás ocupaba en la primera planta de la fábrica de Irimo, los siguientes efectos:

* UnaCarabinacon culata y cañón recortados de calibre 22 Long Rifle y cargador con 9 cartuchos del referido calibre.Es un arma prohibida de conformidad con el artículo 4.1.a) del Reglamento de Armas (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero).

* Una porra que resulta arma prohibida de conformidad con el artículo 4.1.h) del Reglamento de Armas (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero).

*-3 cartuchos semimetálicos marca RIO calibre 12X70

-1 cartucho semimetálico marca FIOCCHI calibre 32;

-36 cartuchos calibre 22 Long Rifle de las marcas WINCHESTER y REMINGTRON;

-8 cartuchos semimetálicos marca FIOCCHI calibre 32.

-1 cartucho detonador marca RWS calibre 9 milímetros PAK.

-3 cartuchos calibre 22 Long Rifle de la marca WINCHESTER;

-20 cartuchos semimetálicos de los calibres 12X70 y 12X76 de las marcas RIO, ARMUSA, FN BROWNMING, NOBEL SPORT y J & G.

-1 vaina semimetálica marcha FIOCCHI calibre 410 Magnum. Apta para ser disparada con la escopeta evidencia 1C.

-1 cartucho semimetálico marca FIOCCHI calibre 28;

-2 cartuchos semimetálicos de las marcas FN y FIOCCHI del calibre 12X70;

-51 cartuchos semimetálicos de la marca FIOCCHI calibre 32;

-1 vaina semimetálica de la marca FIOCCHI calibre 32.

-Dos cajas de 169 cartuchos cada una del calibre 22 Long Rifle de las marcas WINCHESTER, REMINGTON y OMARK INDUSTRIES.

-5 cartuchos semimetálicos de la marca FIOCCHI calibre 32.

-Un cartucho detonador de la marca RWS calibre 9 milímetros PAK;

-12 cartuchos semimetálicos de los calibres 12x70 y 12x76 de las marcas RIO, SAGA, REMINGTON, FIOCCHI y J & G.

-Un cartucho semimetálico del calibre 12X76 marca RIO;

-4 cartuchos del calibre 22 Long Rifle marca WINCHESTER;

-1 cartucho del calibre 22 Long Rifle marca WINCHESTER;

-20 cartuchos semimetálicos de los calibres 12x70 y 12x76 de las marcas RIO, ARMUSA, SAGA y J & G.

-1 cartucho semimetálico marca FIOCCHI del calibre 28.

-1 cartucho semimetálico marca FIOCCHI del calibre 32.

-3 cartuchos semimetálicos marca RIO calibre 12X70

-17 cartuchos del calibre 22 Long Rifle de las marchas WINCHESTER y REMINGTON.

Para la adquisición y tenencia de dicha munición resulta preciso ser titular de las licencias y guías de pertenencia de las que el acusado carecía de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del Reglamento de Cartuchería (Real Decreto 563/2010, de 7 de mayo).

También se intervinieronen cuatro bolsas depositadas, respectivamente, sobre el sofá, bajo un cojín del sofá, en una mochila en el baño y en el marco del quicio de la puerta del mismo, las siguientes sustancias:

-60,67 gramos de anfetaminacon una riqueza del 3,8 % cuya valoración en el mercado ilícito asciende a 1.574,38 euros.

-1.537,20 gramos de anfetaminacon una riqueza del 17,9 % cuya valoración en el mercado ilícito asciende a 26.033,70 euros.

-717,50 gramos de anfetaminacon una riqueza del 2,5 % cuya valoración en el mercado ilícito asciende a 18.619,12 euros.

-18,25 gramos de anfetaminacon una riqueza del 3,8 % cuya valoración en el mercado ilícito asciende a 473,58 euros.

La valoración en el mercado ilícito de las referidas sustancias alcanza los60.557,42 euros.

Laanfetaminatiene la calificación desustancia psicotrópicasujeta a fiscalización internacional de conformidad con el artículo 3 de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988, en relación con el artículo 1.e) del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971 , estando incluida en la lista II anexa al mismo a la que se remite el RD 2829/1977, de 6 de octubre, por el que se regulan las sustancias y preparados medicinales psicotrópicos.

CUARTO.-El acusado Tomás cuenta, entre otros, con una condena porDelitos de robo con fuerza y tenencia ilícita de armascometidos el 13 de marzo de 2009 por los cuales fue condenado en virtud de sentencia de 27 de enero de 2010, del juzgado de lo penal n º 1 de San Sebastián , firme el mismo día, a las penas de 1 año de prisión por el primero y 1 año de prisión y 1 año de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el segundo.

En la ejecutoria 229/2010 derivada de esta condena se acordó, respecto de la pena de 1 año de prisión, su remisión definitiva por auto de 19 de abril de 2012 tras transcurrir el plazo de la suspensión otorgada por auto de 31 de marzo de 2010.

Respecto de la pena de 1 año de privación del derecho a la tenencia y porte de armas se practicó la oportuna liquidación en la que se establecieron 365 días de cumplimiento con inicio el 27 de enero de 2010 y finalización el 26 de enero de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.-Debate jurídico

I.-El Ministerio Fiscal solicita la condena del acusado como autor de un delito de depósito de municiones (en concurso de leyes con un delito de tenencia de armas prohibas y dos delitos de tenencia ilícita de armas) en relación de continuidad delictiva con un delito depósito de municiones (en concurso de leyes con un delito de tenencia de armas prohibidas) y como autor de un delito contra la salud pública, concurriendo, en ambos delitos, la agravante de reincidencia. Afirma que el Sr. Tomás , que ya había sido condenado en sentencia firme de 13 de marzo de 2009 como autor de un delito de tenencia ilícita de armas y en sentencia firme de 4 de julio de 2006 como autor de un delito contra la salud pública, tenía, los días 28 de junio y 11 de octubre, ambos de 2013, sendos depósitos de municiones y armas (prohibidas y no prohibidas pero sujetos a la exigencia legal de licencia y guía de pertenenciaÂ?) así, como en la segunda fecha más de dos kilos de anfetamina.

II.-La Defensa solicita la absolución. Respecto a las armas intervenidas el día 26 de junio de 2013 por entender que pertenecían a terceras personas que accedían al pabellón y no estaban en condiciones de funcionamiento idóneas para ser utilizadas. Respecto a las armas y droga ocupadas el día 12 de octubre de 2013 porque no pertenecían al acusado, dado que se había producido un registro judicialmente autorizado en las mismas dependencias el día 26 de septiembre de 2013 y, sin solución de continuidad, el Sr. Tomás estuvo ingresado en el Servicio de Psiquiatría hasta el día 11 de octubre del mismo año, produciendose a intervención policial la tarde de este último día, nada más llegar el Sr. Tomás a las instalaciones de la fábrica. En el caso de condena por el primer delito de tenencia de armas, postula la aplicación de la atenuante de confesión.

SEGUNDO.-Valoración de la prueba

A.- Plano informativo: cuadro probatorio

1.- Declaración del acusado

.-; Al Ministerio Fiscal

El pabellón era un local en el que alternaba diferente gente. Estaba empadronado en DIRECCION000 NUM007 NUM008 . Pasaba el día en el pabellón, aunque no todos. Dormía allí cuando celebraban alguna fiesta. Tenía partes de armas, pero no armas completas. Eran piezas.

Folios 39 y ss. Fotografía nº 1 (las espadas eran suyas); las pistolas de aire comprimido son de compañeros suyos; Fotografía nº 41 (las espadas son de él; las armas 1 a 4 son carabinas, no saben si son suyas dado que andaba todo el mundo, no las había comprado él, él tenía alguna de aire comprimido en la tienda de Echaniz; la número 1 es una carabina, no era suya, pero estaba ahí a su disposición, no estaba a su nombre; nº 10 que es una pistola pequeña no la reconoce; nº 11, es una pistola detonadora transformada, no es suya ni tampoco recuerda que estuviera manipulada; nº 12, no sabe, no la reconoce; nº2, 3 y 4, la que estaba a nombre de una persona que estaba allí).

Es un pabellón de 4.000 metros cuadrados y lo utilizaba mucha gente. Se han realizado conciertos, carrozas para fiestas, el ayuntamiento tenia un recinto donde almacenaba objetos. Si él hubiese querido, podía coger todo lo que estaba allí. El Ayuntamiento le daba a él luz y agua. Llegaron a un acuerdo verbal con la alcaldesa. El Ayuntamiento sabía que había armas. También conocieron que había 50 kilos de cianuro. Los retiró a un sitio que no estuviera al alcance de los niños. Con el contacto con el agua el cianuro es mortal.

F. 86.- Son las cuatro carabinas. Reconoce la 22, por el esparadapro. La otra por la mira, que es de aire.

F.94.- No la reconoce como suya. Cree que es de detonación.

F. 95.- No la reconoce.

F. 96.- No le puede contestar sobre las bolas y los cartuchos podían ser de allí pero no eran suyas necesariamente.

F. 97.-Son cartuchos de diferente calibre. Estaban allí. Eran una colección.

f.98.- Cartuchos calibre 22. Podían estar allí. Las de 9 milímetros de calibre no estaban allí.

F.99.- La carabina nº 1 tenía el número de serie borrado. Cree que lo sabía. La que obra al folio 86, la 1º y 4º, de esta última no sabía que tenía número borrado, y la 1º si estaba borrada.

F. 93.- Es una pistola transformada de 9 milímetros. No manipuló la pistola y no lo haría por riesgo propio porque le puede explotar en la nariz.

F. 87. Corresponde a la nº 1 de la fotografía del folio 41. Puede ser suya.

F. 91. Reconoce la pistola pero no es suya ni estaba a su disposición. En la fábrica había muchas armas, pues eran muchos. Ha habido tiros y lo ha utilizado mucha gente. Pero no eran suyas.

F. 92.- Es la pistola nº 11. No la reconoce. Recuerda haberla visto en otro sitio, pero no en el pabellón.

F. 93.- Es la pistola nº 12. No la reconoce ni estaba a su disposición. Nunca ha estado con armas de fuego modificadas por el peligro que conlleva.

Las armas eran para defenderse porque sufrieron algunos ataques. Nunca la utilizaron con peligro para terceros.

Allí había munición. De 9 milímetros no había más de 100 cartuchos. De caza, sí.

F. 97.- Dos de ellos podían ser de munición de guerra, pero no se podían utilizar. Era para coleccionar. Quizás incumplieron la normativa administrativa pero no pretendía hacer daño. No sabe quien las trajo.

El día 25 de junio de 2013 no recuerda que hubiera incidentes con disparos. Ha habido varios incidentes. También esos días. Fueron personas, les dispararon y ellos llamaron a la Ertzaintza. Tardaron mucho y quisieron detenerlos. Luego se fueron.

El 11 de octubre de 2013 se incautaron armas. No se sitúa. Estuvo en septiembre de 2013 ingresado en el Servicio de Psiquiatría. Cree que sufrió un brote psicótico.

Después del alta volvió el mismo día al pabellón. Ese día no hubo incidentes con disparos. Salía a las doce del Psiquiatrico, le llamó a Octavio para que le buscara. Le pidió conducir. Cuando llegó al pabellón, estaba todo el recinto desordenado y con cosas nuevas. No llevaba armas consigo. Si que había armas.Apareció la Ertzaintza. Cogió dos armas, se dirigió a un patio. En concrerto, asió dos escopetas y salió para arrojarlas fuera. No esperaba que hubiera agentes de la Ertzaintza arriba. Le dieron el alto con las dos armas en la mano y le dijeron que se tirara al suelo. No llevaba ni tres horas en la calle.

En la entrada y registro encontraron bolsas con sustancia blanca en el sofá y en el baño. Solo le llevaron a él y dejaron al resto en el lugar.

F. 375.-Carabina y munición. Estaba en el pabellón. Estaba a disposición de quien la cogiese. No era suya.La transformación es 'una chapuza'. El no lo haría nunca.

F 377 y 378.- Es una escopeta y munición. Las reconoce. El silenciador no lo reconoce. No tenía escopeta con silenciador.

F. 372.- Es munición. Puede ser que estuviera allí a su disposición.

F. 373.- Igual.

F. 374.- No recuerda.

F. 379.- Es una escopeta que le suena. Pudiera estar allí.

F.- 322.- Son las estancias que él habitaba en el pabellón.

F.323.- Es una estancia que estaba así cuando salío del Psiquiátrico. Estaba modificado y faltaban cosas. Le entró la rabieta porque se habían hecho con todo porque pensaban que no iba a salir del Psiquiátrico. No se dedicaba al tráfico de drogas.

.

F.324. Es una munición a disposición de cualquiera.

F. 329.- Es un sillón donde aparecieron las bolsas que estaban en el sillón. Había estado en el Psiquiátrico. No llevaba ni cinco minutos en el lugar. La droga no era de él. Cuando sale del polígono sale esposado y registrado todo. Cuando vuelve debiera estar como estaba cuando salió, tras el registro. Dejó la puerta abierta por sus perros. Cuando llegó su casa estaba destrozada. No se dedicaba al tráfico de drogas.

Estuvo hace años en Proyecto Hombre. En aquél momento consumía speed de forma moderada. Cobraba la RGI y trabajaba para la chatarra y cobre. El vio algo de droga en otros sitios cuando se produjo la bronca. Por eso dijo que lo que se descubrió en el sofá era poco. Cuando fue al baño había una mochila allí. La mochila no era suyo. Les dijo a la policía que había más. La que había en la puerta él no la escondió.

El 26 de septiembre no se acuerda que se incautaran armas en su domicilio.

No ha tenido licencia o permiso de armas.

-; A la Defensa

El 27 de septiembre de 2013 fue ingresado en el Servicio de Psiquiatría de San Sebastián. El día anterior fue detenido por una tenencia de armas en el pabellón. Se hace entrada y registro policial del pabellón. Se supone que quedó limpias de armas.

En el pabellón hay más personas que él, arriba hay varias personas y más gente en su zona.

Le dan el alta el 11 de octubre, hacia las doce de ese día. Llama a Octavio que tarda una hora. Se dirigen a Urretxu. Les para la Ertzaintza por exceso de velocidad. Estan buen rato porque le hacen la prueba de alcoholemia. Luego comen y se dirigen al pabellón. Llegarán a las 16,30 0 17,00 horas. Acude con Octavio . Luego ve el desmadre. Había cinco o seis personas. Cuando aparece la Ertzaintza intenta arrojar las dos armas que había visto. El día 26 de septiembre le incautaron algunas armas.

Las armas estaban a disposición a todas las personas que estaban en el pabellón. La mayor parte de las armas no funcionaban. En su caso eran para defenderse.

25 de junio de 2013. Era viernes. Artemio denunció un incidente con él. Es cierto el incidente. Fue a la Comisaría de Zumárraga a denunciar a Artemio , pero no estaba el agente policial de su confianza y dijo que iría el lunes, pero Artemio lo denunció antes. Volvió el lunes pero tampoco estaba. Comunicó a otros agentes que tuvo la discusión. Vuelve el día 28 de junio de 2013. Cree que manifestó que quería entregar armas. Y se ofreció a que le acompañasen al pabellón para darles sus armas. El resto es de otras personas.

2.- Testimonio del agente de la Ertzaintza nº NUM009

.-; Al Ministerio Fiscal

El 25 de junio tienen conocimiento de un incidente en el Pabellón. Estaba en Legazpi y una persona le dijo que había tenido un incidente con una persona que conocía, que había aparecido con dos escopetas de caza y que había hecho dos disparos. Que habían echado humo. Les dijeron que era el acusado aunque no iba a presentar denuncia. Le dijeron que fuera a Comisaría para informarle. Les dijo que había sido a lo largo de la mañana. Informaron a sus superiores. Era Artemio quien se lo dijo.

3.- Testimonio del agente de la Ertzaintza nº NUM010

.-; Al Ministerio Fiscal

F. 22 y ss. Es la diligencia de declaración del detenido. La realizó él.

F. 39. Las hicieron ellos. Son las armas incautadas en el pabellón.

-; A la Defensa

F. 15.- Dijo que iba a entregar voluntariamente las armas que le pertenecían a él.

4.- Testimonio del agente de la Ertzaintza nº NUM011

.-; Al Ministerio Fiscal

Intevino en el registro del Pabellón de Irimo. Estuvo la letrada y el detenido.

F. 32.- Es su firma.

-; A la Defensa

Les dijo que les iba a entregar sus armas. Alguna pistola era de gas.

5.- Testimonio del agente de la Ertzaintza NUM012

.-; Al Ministerio Fiscal

Intervino en el Registro.

F. 32. Esta su firma.

-; A la Defensa

Fue autorizada la entrada y registro por el acusado. Y les dijo que les iba entregar sus armas.

6.- Testimonio del agente de la Ertzaintza nº NUM013

.-; Al Ministerio Fiscal

Asume la instrucción. F. 45-46.- Una persona comunica a la patrulla de la existencia de disparos. Se hace la inspección ocular y se ven las armas. Conocían que el acusado ocupaba el pabellón. Se tenia conocimiento de que habitualmente estaba allí. El no lo ha verificado personalmente.

-; A la Defensa

La investigación se pone en marcha inmediatamente. La apertura de atestado puede ser posterior.

Una vez verificados los hechos, se le detiene y una vez detenido autoriza la entrada y registro.

7.- Testimonio de D. Artemio

.-; Al Ministerio Fiscal

Comunica a la Policía que había tenido un incidente en el Pabellón de Irimo y que se habían producido disparos. Era un chico con capucha, fuerte y pequeño. El fue a la fábrica de Irimo. Casi pegando a la fachada. No habló con nadie. Ve a una persona armada, tapado y viene directo hacia él y se puso a correr hacia arriba. Y una vez allí él disparó. Eran armas largas las que llevaba. No sabía quien estaba en el pabellón. Recibió una llamada a la madrugada, llamó a primera hora a ese teléfono y él le dio las indicaciones para llegar a esa fábrica.

No conoce al acusado.

8.- Testimonio del agente de la Ertzaintza nº NUM014

-; Al Ministerio Fiscal

11 de octubre de 2013. Tiene conocimiento de un incidente con disparos en el pabellón Irimo. Acudieron dos patrullas. Con el acusado han tenido varias actuaciones. Concretamente dos. En la segunda actuación, fueron al piso de arriba dos agentes y otros dos agentes se encaminaron a la puerta de entrada. Vieron al acusado con dos armas y un machete y le dieron el alto desde arriba. Luego había en el interior tres chicos y una chica.

El aviso era que el acusado estaba pegando tiros. Por eso tomaron medidas de seguridad, colocándose chalecos. Él deja las armas y le reducen.

-; A la Defensa

F. 183.-Es un pabellón grande en el que habitan varias personas. Iba a la zona de la habitación y con la intención de esconderlas. Y ellos le vieron de arriba. Su actuación era tras la llamada de sus compañeros. Había tres chicos y una chica. No saben quien es el Sr. Olegario . A él le llama la central.

9.- Testimonio del agente de la Ertzaintza nº NUM015

-; Al Ministerio Fiscal

El 11 de octubre acudieron al Pabellón tras recibir un aviso. Fue de la Central de Coordinación diciendo que una persona estaba disparando en el pabellón Irimo. Acudieron al lugar, una persona les dijo de donde procedían los tiros, y le dijeron que podían verlo desde un altillo. Les dijo cómo acudir. Al llegar al alto que da a un patio, observó como el acusado entró en un habítaculo pero salió al patio con dos armas en la mano. El patio daba a un trastero. Le dieron el alto y cumplió el requerimiento. Portaba dos armas. Las dejó en el suelo a su instancia. Le dijeron que se quitase el jersey y llevaba un cuchillo. Comprobaron que no llevaba mas armas y le pidieron que abriera la puerta a sus compañeros. Abrió la puerta y sus compañeron le redujeron.

-; A la Defensa

Había otras tres personas, una mujer y tres chicas. No sabe quien es Olegario . Solia estar allí y conocía bien el recinto. Había cuatro personas. Tres hombres y una mujer.

Sus compañersons aporreaban la puerta y la sensación que da es que trataba de ocultar las armas que portaba.

10. Testimonio del agente de la Ertzaintza nº NUM016

-; Al Ministerio Fiscal

Acude a la fabrica de Irimo. Llegan las dos patrullas de forma simultánea. Ellos tenían que acudir a la puerta principal para llamar la puerta. Tardó en abrir. Se identificó a las cuatro persona que habían allí y se procedió a la detención del acusado. Las otras personas dijeron que no habían visto nada de las armas.

El acusado vivían allí. Las otras personas estaban de visita. No cree que vivían allí.El no las había visto antes.

-; A la Defensa

Entró en la Sala. Tiene en su domicilio como un museo de objetos de diferente tipo. No sabe nada de que estuviera el acusado internado en el Psiquiatrico.

11.- Testimonio del agente de la Ertzaintza nº NUM017

-; Al Ministerio Fiscal

Dan apoyo a la actuación. Estuvieron detrás de la puerta aporreando y diciendo que abriera la puerta. Finalmente abrió. Había cuatro personas. Se mantuvieron al margen. El acusado era habitual del pabellón.El resto no eran habituales.

12.- Testimonio del agente de la Ertzainza nº NUM018

-; Al Ministerio Fiscal

Estuvo en tres actuaciones. Las estancias estaban ocupadas como vivienda del acusado. Sabía que había sido identificado anteriormente. También se identificaron a cuatro personas, antes de que él entrara con la autoridad judicial.

La droga estaba en tres dependencias. La fueron encontrando. El acusado no les dijo nada.

-; A la Defensa

También participó en la diligencia del 26 de septiembre de 2013.

F. 43 del testimonio de la pieza separada. Incautan lo que se indica. Retiran todo lo ilícito que encuentran.

Sabe que estuvo en el Psiquiátrico.

El 11 de octubre se encontraron muchos objetos ilícitos.

13.- Testimonio de D. Octavio

-; Al Ministerio Fiscal

Recogió al acusado a la salida del Hospital Psiquiatrico. Le llamó a las doce y media. Volvieron a Urretxu. Comieron en la entrada en Tolosa. Comieron un plato combinado. No habían quedado con nadie. Tenía pollos en la fabrica que el acudia todos los días a cuidarlos.

El acusado vivía allí. También dormía en el pabellón. El había estado por la mañana dando de comer a los pollos. No sabe si el acusado tenía armas. El iba y no sabe si había droga.

-; A la Defensa

Tardó una hora en llegar al Psiquiatrico. Desde Urretxu. Cuando llegó tuvo que esperar en el parking. Le pido permiso para conducir y les paró la policía. Les pidieron la documentación y no se acuerda si le hicieron la prueba de alcoholemia.

Llegarían al pabellón hacia las cinco de la tarde. Se fue con su mujer e hijas. En el pabellón había gente. Mientras estaba en el psiquiátrico Tomás , había bastante gente entrando y saliendo de la fábrica.

14.- Testimonio de D. Silvio

-; Al Ministerio Fiscal

Estaba en la fábrica de Irimo. Fue a visitarle a Tomás . No sabe la hora. Sabía que iba a ir pues le habían avisado que iba ese día. Es amigo suyo. El llegó primero. Cuando llegó había tres personas más. Eran conocidos del pueblo. No sabe a qué habían acudido. Están sentados y con todo revuelto. Le pareció raro.

Cuando llegó Tomás , vio que estaba todo revuelvo, se enfado porque estaba todo revuelto. Vio armas en el local. Solo ese día. Suele acudir al local.No vio droga. Estaba cuando llegaron los policías. Le detuvieron al acusado.

-; A la Defensa

Había armas antes de que llegara Tomás . Cuando llega la Policía las armas estaban en el local. Las cogió para esconderlas. La policía llegó a los cinco minutos de llegar Tomás . No le tomó declaración a él la policía. Tampoco el Juzgado. No vio drogas.

15.- Testimonio de D. Juan Antonio

-; Al Ministerio Fiscal

Estaba en el pabellón. Llegó diez minutos antes de que se produjera el incidente.. Quería entregar a Tomás unos CDS que había grabado. Solía estar en el pabellón. Vive allí. Había mas personas. Imagina que amigos de Tomás . Había ido alguna vez. No había visto ni armas ni drogas Iba por temas de música.

16.-Diligencia de apertura de atestadorealizada a las 12,43 horas del día 27 de junio de 2013 del siguiente tenor literal: 'A las 10,00 h. del día 26 de junio de 2013, procede a la apertura de un atestado por un Presunto Delito de Tenencia de Armas Ilícitas y Prohibidas y amenazas, al tenerse conocimiento de que sobre las 09,00 horas del día 25.06.2013 una persona apodada ' Chili ', ha realizado dos disparos hacia una persona en las cercanías del polígono Mugitegi de la localidad. Se trataría según nuestros Archivos, de D. Tomás (¿), quien supuestamente utiliza dos armas de fuego careciendo de licencia, siendo el que ha realizado los disparos hacia D. Artemio (¿) con una de dichas armas. El hecho tiene lugar en la antigua fábrica de Irimo en Urretxu (Gipuzkoa). Donde según manifiestan, esta persona puede guardar más armas y objetos prohibidos'. (folio 6). Tras la declaración en sede policial de D. Artemio , producida a las 13,03 horas del día 26 de junio de 2013, en la que identifica a la persona conocida como ' Chili ' como autor de los disparos (folios 8 y 9)- En el curso de las diligencias policiales que se efectúan para su localización como sospechoso de los hechos investigados, D. Tomás se persona, a las 13,25 horas del día 28 de junio de 2013, en la Comisaría de Policía de Zumárraga, procediéndose a su detención (folio 15).

17.- Acta de declaración de D. Tomás en calidad de detenido asistido de Abogada de Oficio, efectuada a las 16,52 horas del día 28 de junio de 2013.. Tras dejar constancia de que va a declarar en sede judicial, manifiesta lo que sigue: 'que va a hacer entrega tres carabinas (sic) de aire comprimido, un rifle de calibre 22, munición para este rifle, una pistola de gas de perdigones y otra pistola de fogueo. La entrega la va a hacer en el lugar donde vive, antigua fábrica de Irimo de Urretxu, CALLE000 . Para este acto autoriza a los miembros de la Ertaintza de Zumárraga a acompañarle y acceder al lugar en compañía de la abogada de oficio' (folio 22).

18.- Acta de ocupaciónde, entre otros, los elementos descritos en la letra A.- del hecho probado primero de la declaración probatoria realizada a las 17,40 horas del día 28 de junio de 2013, en presencia del agente policial nº NUM012 , la abogada de oficio y el detenido. Se deja constancia de que acceden todos ellos a los locales de la antigua fábrica y el detenido hace entrega voluntariamente de los objetos que se detallan (folios 32 y 33). Las fotografías de las armas intervenidas se encuentran en los folios 39 a 44.

19.- Dictamen pericial de balística de la Sección de Balísticay Trazas instrumentales de la Unidad de Policía Científica de la Ertzaintza (folios 83 a 104, referencia 132222-BB01). Dejan constancia de que las armas estaban en condiciones de ser utilizadas como tales con las siguientes precisiones:

i) la pistola semiautomática denotadora troquelada, con posterioridad a su fabricación, con la inscripción 'SATAR CAL 6,35', ha sido manipulada y presenta un estado de conservación correcto. Se indica que se procede a disparar en la galería de tiro la pistila con un lote de cartuchos, observando que no se introduce el cartucho correctamente del cargador a la recámara del arma, produciéndose encasquillamientos, debiendo introducir manualmente los cartuchos de uno en uno en la recámara.;

ii) la pistola detonadora manipulada semiautomática maraca 'BLO22' MODELO m.06, DEL CALIBRE 9 MILÍMETROS DENOTADOR, con número de serie eliminado y su cargador está fracturada y con pérdida de material en ambos lados del cerrojo. Le faltan piezas. El cañón, al salir de fábrica, se encuentra semiobstruido parcialmente mediante un casquillo reductor de calibre metálico para impedir el disparo con munición de fuego real o con munición detonadora manipulada, se le ha retirado la pieza de metal duro mediante mecanizado, teniendo actualmente un diámetro de 7,90 milímetros aproximadamente, de esta manera pudiera ser posible disparar con munición de fuego real del calibre 7,65 milímetros, introduciendo manualmente, de uno en uno los cartuchos en la recámara o con munición detonadora manipulada del calibre 9 milímetros denotador. La pistola viene acompañada de su cargador, que es del tipo recto o mono hilera. Con munición de calibre superior, 9 milímetros Parabellum o corto, no es posible, debido a las diferencias de diámetro entre el cañón y la munición. Este tipo de manipulaciones entrañan gran riesgo para la integridad física del tirador, ya que las armas detonadoras están fabricadas para disparar munición detonadora, no de fuego real, ya que pueden reventar. No es posible probar el arma por carecer de piezas imprescindibles para su funcionamiento y tener fracturado el cerrojo; tres cartuchos detonadores manipulados d ela marca 'MFSW' calibre 9 milímetros PAK. Ninguno de los cartuchos está percutido. Estan en correcto estado de conservación. los elementos descritos en la letra A se

iii) una carabina semiautomática marca 'MAHELLY', modelo MINI-MAX, calibre 22 Long Riflez, con número de serie manipulado y borrado y su cargador. Presenta desperfectos pues para la unión de los elementos y sujeción a su armazón y culata de material plástico, que se encuentra fracturado, se ha utilizado una cinta adhesiva, dos bridas, una abrazadera metálica y fragmentos de cuerda. Carece de punto de mira. Se procede a disparar en la galería de tiro la carabina, observando que en ocasiones no se introduce el cartucho correctamente del cargador a la recámara del arma, produciéndose encasquillamientos.

20.- Diligencia de apertura de atestado alas 18,58 horas del día 11 de octubre de 2013: se deja constancia de que a las 16,52 horas de la referida fecha D. Olegario comunica mediante llamada telefónica que una persona está disparando con arma de fuego en la antigua fábrica de Irimo de Urretxu (folio 163 y 182).

21.- Acta de ocupación de los efectosdescritos en el hecho probado tercero de la declaración probatoria (folios 186, 218 a 22.)

22.-Auto de entrada y registro en el domiciliosito en la primera planta de la Antigua Fábrica Irimo a los efectos de concretar la participación de D. Tomás en un presunto delito de tenencia ilícita de armas y exclusivamente a los efectos de aprender objetos y efectos relacionados con dicho delito (folios 268 a 270). En la diligencia de acta y registro, realizada en presencia del Sr. Tomás y su abogado de oficio, la Secretaria Judicial levanta un acta en el que se deja constancia de la intervención de los siguientes efectos (folios 295-298).:

· ·En una habitación grande sita en el primer piso se encuentra en un aparador ocho cartuchos marcha Fiochi calibre 32 en el primer cajón. En otra habitación se descubre 15 cartuchos del 12 en una cámara, 5 cartuchos del 12 sueltos, un cartucho Fiochi percutido, tres proyectiles del calibre 22 y un cartucho detonador, una mochila naranja y blanca conteniendo 2 cartuchos del 12, 52 cartuchos del calibre 32 y otro del mismo calibre percutido; dos cajas de munición calibre 22 que contiene 69 cartuchos y otra que contiene 100 cartuchos del mismo calibre; una caja de madera pequeña con 12 cartuchos del 12 y 5 del 32 y una de 9 milimetros detonadora; en el suelo, junto a un sofá verde, una arma manipulada que parece un rifle del 22 con cañón cortado y cargador con munición del 22; en otro sofá verde un cartucho del 12 y, en la mesa, 4 proyectiles del 22; sobre el sofá una bolsa conteniendo una sustancia blanca; debajo de un cojín del mismo sofá otra bolsa contiendo una sustancia blanca; un proyectil del 22; una balanza de precisión marca Diamon sobre la mesa del salón y, finalmente, en el suelo un bolso negro pequeño que contiene 20 cartuchos del 12, uno del 32 y otro del 28.; en el baño, una mochila azul y blanca conteniendo varias bolsas de plásticos vacías y una con una sustancia blanca y una bolsa pequeña conteniendo, también, una sustancia blanca y, en el quicio de la puerta, junto al marco, una bolsa pequeña conteniendo una sustancia blanca

La entrada y registro, que fue solicitada a las 22,56 horas del día 11 de octubre (folio 171), comenzó a las 12,30 horas del día 12 de octubre, finalizando a las 13,50 horas del mismo día. En la petición policial que se efectúa se describe la fábira de Irimo en los siguientes términos: un pabellón en estado de abandono que consta de varias plantas, siendo el lugar donde reside Tomás , la primera planta, accediéndose al lugar de la siguiente manera: tomando como referencia la dirección de Urretxu, a la altura del número NUM005 , a mano derecha se encuentra una puerta metálica por la cual se accede al interior del pabellón. A unos 6 metros hay una puerta a mano izquierda por la cual se accede a lo que fue la recepción de la empresa y por la que tras unos 25 metros en línea recta nos encontramos dos tramos de 10 escaleras cada uno por las que se asciende a la primera planta, a mano derecha existe un habitáculo en el que se aprecian varios accesos a distintas dependencias, faltándoles a todas ellas las puertas, siendo la que se encuentra la última a mano derecha el lugar que corresponde al domicilo del Sr. Tomás donde se solicita la entrada y registro.

Fotografías de las estancias examinadas en la diligencia de entrada y registro (folios 321-

Las fotografías de las evidencias ocupadas se encuentran en los folios 340-350.

23.- Informe del Servicio de Psiquiatría del Hospital Universitario de Donostia(folios 285-290). - Se indica que el día 27 de septiembre de 2013 fue remitido desde el Juzgado de Bergara, tras ser examinado por el médico-forense, para el estudio del posible trastorno de conducta. En concreto, tras la indicación médico-forense contenida en el inforrme de 27 de septiembre de 2013 (pieza separada de documentación, folio 67) D. Tomás es trasladado al Servicio de Psiquiatría del Hospital Universitario de Donostia, donde el psiquiatra de guardia acuerda, a las 14,12 horas del día 27 de septiembre de 2013 su ingreso para observación y tratamiento.

Tras la exploración inicial para su valoración se decide por el médico-psiquiatra su ingreso por un probable episodio psicótico en relación al consumo de tóxicos, al relatar un conflicto de larga data con vecinos de etnia gitana, a quienes acusa de la muerte de un amigo y atribuye un acoso durante diez años, razón por la cual reaccionó dando tiros al aire con la finalidad de ahuyentarlos. En el curso del tratamiento implementado, con el acompañamiento farmacológico con Olanzapina 10 mg cada 24 horas, no presenta síntomas que sugieran clínica delirante sistematizada de tipo paranoide, aunque no se descarta en contexto de consumo de tóxicos la presencia de síntomas alucinatorios paranoides. Se indica que no se aprecia clínica afectiva mayor, ni ideación auto ni heterolítica, realizando cierta crítica admitiendo cierta duda y confusión sobre lo que sucedió en el episodio que motivó el ingreso. Se traslada que durante la hospitalización se produjo un consumo de speed, mostrándose disfórico, suspicaz y querulante, clínica que cedió tras la remisión de la intoxicación. Tras alcanzar el objetivo del ingreso se acuerda su alta el día 11 de octubre de 2013, con indicación del seguimiento de pautas farmacológicas, abstinencia absoluta del consumo de tóxicos y control por Bitarte. El informe de alta se redactó a las 10,35 horas del día 11 de octubre de 2013.

24.- Informe médico-forense de 12 de octubre de 2013 en el que, en respuesta a una petición judicial, se indica que D. Tomás no presenta signos ni síntomas de trastorno mental y su estado actual no hace necesario que sea valorado en un Centro Psiquíatrico. Se indica que en la exploración psicopatológica que la narración de lo sucedido el día anterior es coherente sin manifestar ideación de perjuicio y/o delirante y siguiendo adecuadamente el relato.

25.- Informe pericial de balística de la Sección de Balísticay Trazas instrumentales de la Policía Científica de la Ertzaintza, referencia 133203-BB01 (folios 369-383). Dejan constancia de que las armas y ,munición que se especifica en la letra E del escrito de acusación estaban en condiciones de ser utilizadas como tales con las siguientes precisiones:

· ·Carabina semiautomática, con la culata y cañón recortados, con el número de serie borrado, del calibre 22 Long Rifle, al que se le ha añadido una culata de fabricación artesanal. Se procede a disparar en la galería de tiro observando que en ocasiones no se produce la extracción de las vainas percutidas. Los sistemas de disparo y seguridad funcionan correctamente.

· ·Escopeta monotiro 'Bretton Gaucher' modelo G12 Phantom, con número de serie manipulado y borrado, del calibre 410 Magnum. En la galería de tiro se dispara el arma recibida con un lote de cartuchos del calibre 410 Magnum, poniendo de manifiesto el incorrecto funcionamiento de sus sistemas de disparo. Al introducir el cartucho y desplazar el cerrojo, se produce el disparo, no funcionando correctamente el sistema de seguridad.

26.- Informe analítico de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobiernoen Gipuzkoa que refleja que las bolsas con sustancia blanca intervenidas en la entrada y registro autorizada judicialmente son 60,67 gramos de anfetamina con una riqueza del 3,8%, 1.537,2 gramos de anfetamina con una riqueza del 17,9%, 717,5 gramos de anfetamina con una riqueza del 2,5% y 18,25 gramos de anfetamina con una riqueza del 3,8% (folios 393-395).

27.- Tasación policial de la drogaen 34.887,619 euros (folio 450) y 60.557,42 euros (folios 493-499).

28.- Sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia-San Sebastián, de 27 de enero de 2010 , que condena a D. Tomás como autor de un delito de tenencia de armas prohibidas, cometido el día 28 de mayo de 2009, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo plazo. La pena de prisión fue definitivamente remitida, tras ser suspendida su ejecución por auto de 19 de abril de 2012 (folios 476-482).

29.- Sentencia firme de 4 de julio de 2016, del Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia-San Sebastián , que condena a D. Tomás como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de 23,13 euros- La pena de prisión fue definitivamente remitida, tras ser suspendida su ejecución, por auto de 24 de febrero de 2009., declarándose prescrita la pena de multa por auto de 17 de julio de 2014, donde se deja constancia de que ha transcurrido el plazo de cinco años desde la firmeza de la sentencia, declarada por auto de 2 de agosto de 2006 (folios 483-491).

30.- Sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián, de fecha 19 de octubre de 2015 , que condena a D. Tomás como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena. En la sentencia se declara probado que sobre las 12,10 horas del día 26 de septiembre de 2013, D. Tomás , se encontraba en el interior de su domicilio, sito en la empresa Irimo de la localidad de Urretxu, en posesión de cuatro carabinas de aire comprimido y una pistola con cañones paralelos o yuxtapuestos SCA modelo 'safari AMS, con número de serie NUM019 , calibre 32, cuya parte delantera estaba fracturada parciamente, lo que no dificultaba su correcto funcionamiento, y variedad de cartuchos y vainas, dos de ellas percutidas, del calibre 32. El condenado carecía de las preceptivas guías de pertenencia y licencia. Esta sentencia fue declarada firme el 18 de diciembre de 2015 , acordándose la ejecución de la pena de prisión por auto de 8 de febrero de 2016

Esta ocupación vino provocada por una actuación policial iniciada, a las 12,07 horas del día 26 de septiembre de 2013, por la comunicación de una persona que pedía ayuda porque el acusado condenado estaba disparando en la primera planta de la mentada fábrica, observando los agentes policiales como el Sr. Tomás portaba un arma de fuego en cada mano (una pistola y una escopeta recortada), voceando (pieza separada de documentación), procediendo, a las 12,39 horas del mismo día, a su detención y práctica de un registro corporal en el que le intervienen un cartucho sin detonar del calibre 32. Tras esta actuación, se solicita, y se obtiene por auto de 26 de septiembre de 2013, la autorización para la entrada y registro del domicilio de D. Tomás , sito en la primera planta de la fábrica de Irimo para aprehender objetos y efectos relacionados con los delitos de tenencia ilícita de armas y amenazas. Esta diligencia se practica en presencia del detenido y de su abogada y en acta confeccionada por la Sra. Secretaria Judicial se deja constancia que se examina, dentro de la primera planta, la habitación principal, cocina, otra habitación, baño, terraza y otra habitación. En el curso de la misma se intervienen varias armas, munición y efectos prohibidos, hasta alcanzar la cifra de 23 evidencias, de los que se deja constancia gráfica. La diligencia se inicia a las 18,10 y finaliza a las 19,30 horas.

31.- Informe médico-forense de 10 de marzo de 2014(folios 236-242 documentos de pieza separada) traslada que en la exploración realizada el mismo día no verbaliza ideación delirante si bien impresiona de ideación sobrevalorada de perjuicio en relación a ambiente social marginal en el que vive y en particular a grupo de etnia gitana. Politoxicómano (cannabis, anfetaminas, heroina y alcohol) si bien, según refiere, en la actualidad, consumo esporádico, en cantidades bajas, sobre todo los fines de semana. Los episodios psicóticos se asocian al consumo de anfetaminas. Se recomienda un tratamiento psiquíatrico, con asistencia médica individualizada y adecuado ajuste de mediación, para garantizar un control de la clínica y la abstinencia a tóxicos, todo ello para evitar descompensaciones.

B.- Plano argumental: valoración de la prueba

I.-En el análisis del cuadro probatorio es preciso deslindar la información aportada sobre los dos hechos enjuiciados. Y ello no sólo porque se trata de dos sucesos distintos (con independencia de su integración o no en una continuidad delictiva, como postula el Ministerio Fiscal) sino, también, porque el posicionamiento del acusado respecto a cada uno de ellos es diferente. Así, respecto a la acusación por tenencia de armas referida al día 26 de junio de 2013 admite la posesión de algunas de las armas (diciendo, en el interrogatorio, que son suyas) y la codisponibilidad de otras (diciendo que son de terceros que acudían al pabellón si bien él tenía la disponibilidad de las mismas dado que era el morador de los espacios habilitados como vivienda en la primera planta de la fábrica abandonada). Sin embargo, respecto a la acusación por tenencia de armas atinente al día 11 de octubre del mismo año, niega la posesión y la codisponibilidad de las mismas, así como la disponibilidad de la droga intervenida.

Comenzando por el hecho acaecido el día 28 de junio de 2013, la totalidad de las armas (con independencia de su caracterización jurídica) estaban en las dependencias (habitación, cocina y baño) que, como morador, ocupaba el Sr. Tomás en las instalaciones de la antigua fábrica Irimo del término muncipal de Urretxu. De ahí que, tal y como depuso en juicio el acusado y el agente policial nº NUM009 , el primero, une vez detenido, mentó que iba a hacer entrega de las armas que eran suyas en el lugar donde vive, antigua fábrica Irimo, entrega que efectivamente realizó a la policía en el interior de la citada fábrica, en presencia de su abogada, y que abarcan las descritas en la letra A del hecho probado primero de la declaración probatoria (folios 22, 32 y 33). Por lo tanto, es clarividente que el Sr. Tomás tenía la disponibilidad de las armas, dado que las mismas radicaban en el espacio físico en el que vivía, siendo perfecto conocedor de su existencia, lo que posibilitó que procediera a su entrega a la policía una vez detenido. La ocupación de las citadas armas, fue debidamente documentada en el acta suscrita por el Sr. Tomás y su abogada (folio 32) y se encontran en disposición de ser utilizadas como armas de fuego, según el informe pericial de balistica (folios 83-104). Entiende el Sr. Tomás que las referidas eran las únicas armas que le pertenecían, siendo el resto, descritas en la letra B del hecho probado primero de la declaración probatoria, incluidas las municiones, referidas en la letra C del hecho probado primero de la declaración probatoria, pertenencia de terceros que acudían a las instalaciones de la fábrica y dejaban ahí las armas y munición. Sin embargo, es claro que, aun admitiendo esta hipótesis, también estas armas estaban a su entera disposición dado que, de una forma continua, estaban ubicadas de un modo claramente perceptible en las habitaciones que él ocupaba como morador en la citada fábrica. Podía, por lo tanto, hacer uso de las mismas en cualquier momento, sin que su contacto con las mismas pudiera calificarse de fugaz o pasajero, en la medida que tenía un estable dominio de hecho sobre las referidas armas y municiones.

Respecto al suceso del día 11 de octubre de 2013, el análisis de los datos informativos ofrecidos por el cuadro probatorio tiene que partir de lo acaecido el día 26 de septiembre del mismo año. Este último día, a las 12,07 horas, tuvo lugar una actuación policial provocada, precisamente, por la comunicación por el Sr. Vidal de que el Sr. Tomás había efectuado disparos con determinadas armas de fuego en el interior del pabellón Irimo del término municipal de Urretxu. En el curso de la referida operación policial, el Sr. Tomás fue detenido sobre las 12,39 horas del mismo día y practicada una entrada y registro, judicialmente autorizada, en las dependencias que ocupaba en la primera planta de la referida fábrica, diligencia que finalizó a las 19,30 horas del referido día 26 de septiembre de 2013 y en el curso de la cual se intervinieron todas las armas, munición y efectos prohibidos existentes, hasta alcanzar las 23 evidencias. En las actuaciones judiciales que, sin solución de continuidad, se incoaron por esta actuación policial, tras la indicación médico-forense, el Sr. Tomás fue trasladado al Servicio de Psiquiatría del Hospital Universitario de Donostia, acordándose, a las 14,12 horas del día 27 de septiembre de 2013 por el psiquiatra de guardia, su ingreso en el citado Servicio para observación y tratamiento. En el mentado Servicio permaneció ingresado hasta el día 11 de octubre de 2013, fecha en la que, a las 10,35 horas se redactó el informe de alta, sin que se documente la hora concreta en que se materializó el alta, siendo, atendiendo a la hora en la que se confeccionó el informe de alta, perfectamente factible que, como indica el Sr. Tomás , el alta se materializase a las 12,00 horas del referido día. El Sr. Tomás y el testigo D. Octavio mentan que el primero, una vez materializado el alta, llamó al segundo para que, desde Urretxu se desplazara al Hospital Universitario y, desde aquí, ambos se trasladasen a la Fábrica Irimo. Está acreditado que a las 16,52 horas del mismo día una persona, apellidada Olegario , llamó a la Ertzaintza para trasladar que un individuo estaba disparando con arma de fuego en la antigua fábrica de Irimo. Por lo tanto, es plenamente fiable que, como mantienen los Sres. Tomás y Octavio , existiese un traslado en coche del segundo al Hospital Universitario de Donostia y de ambos desde este última centro asistencial a la fábrica Irimo. Lo que no se desvela es la hora exacta a la que llegaron a este último destino, dado que los elementos que, al respecto, ambos ofrecen para fijar en torno a las 16,30-16,45 horas el momento en el que el Sr. Tomás accedió a las instalaciones de Irimo, no han resultado ratificados por fuentes ajenas a su propio testimonio. Así, el dato referido a que fueron interceptados por la policía en el trayecto de vuelta, imponiéndoles una multa por exceso de velocidad y conducción sin habilitación legal no ha sido corroborado (y era fácil hacerlo dado que la mentada actuación pública tiene que estar documentada al justificar la apertura de un procedimiento administrativo sancionador), y el elemento atinente a que pararon a comer en un restaurante, amén de no ser mentado por el Sr. Octavio en su primera declaraciones, tampoco ha sido validado por testimonio o documento que refleje la existencia de tal hecho. En todo caso, es un hecho notorio que entre San Sebastián y Urretxu hay 58 kilómetros y, en condiciones de tráfico normales, se tarde, en coche, unos 50 minutos en recorrerlos. Por lo tanto, cuanto menos tuvieron que utilizar una hora y cuarenta minutos en realizar el recorrido de ida y de vuelta. Desde esta perspectiva, en la peor de las hipótesis para el acusado, la llegada del Sr. Tomás a la fábrica Irimo tuvo que producirse a las 14,00 horas del día 11 de octubre de 2013. Por lo tanto, lo único que cabe inducir de forma concluyente es que el Sr. Tomás accedió a las dependencias de la fábrica Irimo entre las 14,00 y las 16,52 horas del referido día. En este postrer momento, la policía recibe la llamada de quien dice ser el Sr. Olegario refiriendo que una persona está disparando con un arma de fuego en el interior de la antigua fábrica de Irimo de Urretxu. Acuden a lugar dos patrullas policiales y los datos que aportan los agentes policiales que protagonizaron esta interverción son los que siguen:

* Observan al Sr. Tomás asiendo, en cada mano, un arma de fuego que trata de esconder al detectar la presencia policial.

* En el lugar se encuentran, además, tres chicos y una chica.

* Proceden de la inmovilización y detención del Sr. Tomás y a la identificación de las cuatro personas que estaban en el lugar.

*Intervenienen las dos armas de fuego que el Sr. Tomás portaba y que dejó en el suelo tras el requerimiento personal, así como el machete que, tras quitarse el abrigo a instancias de la policía, el Sr. Tomás portaba debajo del mismo.

Tras ello, teniendo los agentes policiales sospechas fundadas de que en las dependencias de la planta primera que el Sr. Tomás utiliza como morada pudieran existir armas, solicitan, a las 22,56 horas del mismo día, autorización judicial de entrada y registro, diligencia que, con la referida habilitación jurisdiccional, tiene lugar a las 12,30 horas del día siguiente. En el curso de la misma se produce a la ocupación de las armas descritas en la letra D, de la munición referida en la letra E y de la anfetamina reflejada en la letra F del escrito de acusación. Las armas se encuentran, una parte importante de forma visible, en dos habitaciones y en el baño, y la sustancia tóxica en cuatro bolsas: una sobre el sofá; otra debajo de un cojín del mismo sofá, otra en una mochila sita en el baño y otra en el quicio de la puerta de esta última dependencia.

Por lo tanto, teniendo en cuenta que la fábrica Irimo estuvo sometida a vigilancia policial desde la intervención policial hasta que se practicó el registro (así consta en la comunicación contenida en el folio 170), lo probado es que entre las 19,30 horas del día 26 de septiembre de 2013 y las 16,52 horas del día 11 de octubre se introdujeron en las dependencias de la primera planta de la fábrica Irimo las tres armas que portabas el Sr. Tomás cuando fue detenido así como totalidad de las armas y la droga que fue descubierta y ocupada en la entrada y registro realizada la mañana del día 12 de octubre de 2013. Y decimos ésto porque, a las 19,30 horas del día 26 de septiembre de 2013, se puso fin a una entrada y registro judicialmente autorizada que tuvo como objeto las mismas dependencias que fueron examinadas el día 12 de octubre del mismo año y, en el curso de la misma, se procedió a la ocupación de las armas, munición y objetos prohibidos (hasta 23 evidencias) que se encontraron en las mismas. Afirma el Ministerio Fiscal que es factible que en la primera entrada y registro no se detectara la existencia de huecos ocultos que sirvieran de escondite a los efectos ahora intervenidos. Para conferir fundamento a esta afirmación menta el folio 296 vuelto de las actuaciones, en el que se deja constancia de la existencia de un hueco en la pared, tras el fondo de un armario situado en una esquina de una de las habitaciones. Sin embargo, debe convenirse que lo referido no deja de ser una posibilidad que, en principio, supone una excepción a lo que, en términos de regular diligencia en la actuación profesional, debe presumirse: que la actuación de la policia judicial fue diligente en el examen de los espacios físicos en los que se procede a un registro judicialmente autorizado. Y, como tal excepción, debe acreditarse y, al efecto, lo aportado como prueba -lo consignado en el folio 296 vuelto- no justifica concluir que la fábrica estuviera trufada de huecos en los que se ocultasen la panoplia de armas y el elenco de sustancias tóxicas intervenidas.

A partir de la inferencia acreditada -las armas, municiones y drogas intervenidas se introdujeron en la fábrica entre las 19,30 horas del día 26 de septiembre de 2013 y las 16,52 horas del día 11 de octubre del mismo año- procede valorar si está probado, sin margen de duda fundada dada la vigencia del derecho a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 CE , que las armas y droga intervenidas fueron introducidas en la fábrica por el Sr. Tomás .

Y, los datos probados, no permiten al Tribunal obtener una convicción concluyente al respecto. Y ello porque, está acreditado que el Sr. Tomás estuvo detenido, inicialmente, ingresado, posteriormente, en el Servicio de Psiquiatría de Donostia-San Sebastián desde la finalización de la diligencia de entrada y registro efectuada el día 26 de septiembre de 2013 hasta las 12,00 horas del día 11 de octubre del mismo año y, como ha quedado referido, está probado que tuvo que llegar a las instalaciones de la fábrica Irimo entre las 14,00 y las 16,52 horas del referido día. Dentro de esta horquilla horaria, el respeto al derecho a la presunción de inocencia, en su vertiente de suficiencia probatoria, exige que siendo igualmente pausible, a partir del cuadro probatorio, que llegase a las 14,00 horas como que llegase minutos antes de las 16,52 horas, debemos tomar como dato probado aquél más favorable al acusado. Es decir, minutos antes las 16,52 horas. Y, desde esta premisa, no es lógico asumir que, en escasos minutos, el Sr. Tomás trasladase a las dependencias que ocupaba como morador las armas, munición y drogas referidos en el escrito de acusación. Además, la hipótesis ofrecida por la Defensa -fueron terceros quienes introdujeron lo intervenido mientras el Sr. Tomás estaba internado en el Servicio de Psiquiatría del Hospital de Donostia-San Sebastián tiene fundamento probatorio dado que, por una parte, ha quedado probado que a las 19,30 horas del día 26 de septiembre de 2013 se puso fin a una entrada y registro en las dependencias que el Sr. Tomás ocupaba en la primera planta de la fábrica Irimo interviniendo todas las armas y efectos que existían en el referido espacio; por otra, está acreditado que el Sr. Tomás permaneció detenido tras el registro referido y sin solución de continuidad estuvo ingresado hasta las 12,00 horas del día 11 de octubre de 2013 en el Servicio de Psiquiatría del Hospital de Donostia; por otra, el acceso, al interior de la fábrica, y a cualquiera de sus plantas, lo puede realizar cualquiera, dado que, tal y como puede leerse en la comunicación policial que obra al folio 169, únicamente precisa franquear una puerta metálica que no tiene cerradura (de hecho, en ninguna de las dos entradas y registro efectuadas se ha tenido que emplear llave), y todas y cada una de las dependencias ubicadas en la planta primera carecen de puerta, y, finalmente, existe constancia de que cuando se produjo la intervención policial la tarde del día 11 de octubre, además del Sr. Tomás , había en el interior de las dependencias de la referida Planta Primera cuatro personas, tres chicos y una chica, que estaban en la planta primera de la fábrica antes de que llegase el Sr. Tomás , lo que refleja que el espacio era accesible a terceros. Tampoco hay elemento probatorio que refleje que el Sr. Tomás utilizó a terceros para introducir las armas, municiones y drogas mientras él estaba detenido policialmente e ingresado en el Servicio de Psiquiatría del Hospital Universitario de Donostia. Por lo tanto, es una hipótesis plenamente descartable y como tal no formulada por la Acusación.

Consecuentemente, si la garantía constitucional de la presución de inocencia precisa que la inferencia incriminatoria sea concluyente, la misma necesita que excluya alternativas fundadas a la imputación que se funden en razones objetivas razonables Y es que si éstas concurren, aun cuando no se acredite la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad suscitan dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, lo que conlleva que el Tribunal deba dudar y, consecuentemente, abrir la puerta alin dubio pro reo(por todas, STS 268/2014, de 2 de abril ).

TERCERO.-Juicio de tipicidad

A.- Los delitos de tenencia de armas prohibidas/tenencia ilícita de armas y de depósito de municiones: caracterización

I.-Los delitos de tenencia de armas prohibidas, de tenencia ilícita de armas y de depósito de municiones (que constituyen el objeto de acusación en este proceso) tratan de garantizar la seguridad de los integrantes de la sociedad cuyos intereses básicos, como la vida e integridad corporal, se ponen en grave peligro con la disponibilidad de instrumentos idóneos para matar sin la fiscalización y control debidos por el Estado (por todas, SSTS 830/2015, de 22 de diciembre ).

Se han caracterizado como delitos de pura actividad -no precisados, por lo tanto, de la producción de una lesión o daño- y permanentes -en cuando su consumación pervive mientras se mantiene la disponibilidad del las armas o de las municiones-(así STS 79/2015, de 13 de febrero ).

La vigente ley penal distingue los siguientes comportamientos:

* La tenencia de armas prohibidas y de la aquéllas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas ( artículo 563 CP ).

* La tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias y permisos necesarios, de armas cortas (564.1.1º CP), de armas largas ( artículo 564.1.2º CP ), que serán agravados cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: que las armas carezcan de marcas de fábrica o de número, o los tengan alterados o borrados (artículo 564.2.1º CP ); que hayan sido introducidas ilegalmente en territorio español ( artículo 564.2.2º CP ) o que hayan sido transformadas, modificando sus características originales ( artículo 564.2.3ª CP ).

* La fabricación, comercialización o establecimiento de un depósito de armas o municiones no autorizados por las leyes o la autoridad competente cuando se trate de armas de fuego reglamentadas o municiones para las mismas ( artículo 566.1.2º CP ). Respecto a las municiones, los Jueces y Tribunales, teniendo en cuenta la cantidad y clase de los mismos, declararán si constituyen depósito ( artículo 567.4 CP ).

II.-La antijuridicidad formal se construye en torno a la presencia de un comportamiento que tenga cabida en el sentido literal posible de la ley penal. Ello incluye en el delito los instrumentos u objetos que constituyan armas o munición, conceptuando como tales, atendiendo al Diccionario de la Real Academia, los instrumentos, medios o máquinas destinados a ofender o a defenderse, excluyéndose, por lo tanto, otros que, pudiendo estar incluidos en las prohibiciones administrativas, se empleen para usos domésticos, profesionales o de coleccionismo. Además, es necesario, en el plano formal, que su tenencia en la normativa extrapenal esté prohibida (si el tipo es el descrito en el artículo 563 del Código Penal ) o sujeta a la previa licencia de armas y guía de pertenencia (si el tipo es el contenido en el artículo 564 del Código Penal ) o no autorizada por la ley o la autoridad competente (si el tipo es el recogido en el artículo 566.1.2ª del Código Penal ). Ello se traduce en una remisión expresa a lo dispuesto en el Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Armas, y lo regulado en el Real Decreto 563/2010, de 7 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de artículos pirotécnicos y cartuchería. En todo caso, conforme a la denominada teoría de la esencialidad, las líneas maestras de la ilicitud penal corresponde definirlas al legislador penal que describe la conducta delictiva, aunque para ello se valga de remisiones a normativas extrapenales, incluso reglamentarias, que completen los perfiles de la conducta penalmente sancionada ( STS 231/2014, de 10 de marzo ).

El concepto de arma prohibida, a los efectos de aplicación del artículo 563 CP , es de carácter normativo y su determinación corresponde al órgano de enjuiciamiento que, al respecto, no está supeditado a la calificación que se pueda realizar sobre la pericial practicada sobre las armas ( STS 709/2014, de 30 de octubre ).

Además, la tipicidad precisa de una antijuridicidad material cuya satisfacción exige que la conducta sea lesiva u ofensiva para el bien jurídico protegido, lo que justifica una restricción teleológica del tipo, evitando, de esta manera, la creación de un ilícito que se limite a penalizar el incumpliento de una prohibición administrativa. Desde esta perspectiva el canon exegético ofrecido por la STC 24/2004, de 24 de febrero es una premisa insoslayable, dado su carácter interpretativo para obviar la denuncia de vulneración del principio de legalidad penal. Y esta resolución indica que la intervención penal sólo resulta justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. De ahí que solo cuando, desde una perspectivaex ante,pueda tildarse la tenencia del arma como apta para generar un peligro para el interés jurídico tutelado, cabe estimar la misma como típica. De ahí que, de forma pacífica, la jurisprudencia del Tribunal Supremo haya exigido, en el plano de la especial potencialidad lesiva, que el arma se halle en condiciones de funcionamiento, bien en su estado primitivo, bien mediante sencillas operaciones mecánicas, no pudiendo gozar de esa capacidad y condición aquellas armas que por su antiguedad, ausencia de piezas fundamentales o por cualquier otra causa no estén en condiciones de disparar o propulsar proyectiles (por todas, SSTS 273/1999, de 18 de febrero ). De forma taxativa ya la STS 1316/1998, de 6 de noviembre señalaba que no se colmarían las exigencias de la antijuridicidad material si se hiciera desatención del bien jurídico protegido que se sitúa en la protección frente al peligro y riesgo que para la vida, integridad física y seguridad en general supone la tenencia y posible mal uso de los instrumentos o armas que se relacionan en el precepto reglamentario. De ahí, continúa el precedente jurisprudencial, que deban excluirse del tipo la tenencia de aquellas armas, descritas como prohibidas, cuando no constituya peligro para ningún bien jurídico protegido al no concurrir una situación objetiva de riesgo. Consecuentemente, el arma funciona si puede hacer fuego o ser puesta en condiciones de hacerlo. Desde esta perspectiva, la aptitud para el disparo se debe apreciar de forma abstracta y no como una posibilidad inmediata del arma, en la medida que la dificultad del disparo es reparable y no implica una inutilización definitiva de la misma ( STS 79/2015, de 13 de febrero ). En el segundo plano exegético -el referido a las condiciones o las circunstancias de la tenencia, se ha puesto el acento en elementos como su llevanza a determinados espacios o su tenencia en determinadas circunstancias, como la posesión de abundante munición para su uso ( STS 362/2012, de 18 de mayo ) , integre una situación idóena para causar peligro en los bienes jurídicos protegidos ( SSTS 460/2013, de 28 de mayo , 655/2014, de 7 de octubre 32/2015, de 3 de febrero ).

El delito de tenencia iícita de armas (en sus diversas vertientes típicas, artículo 563 y 564 CP ) y de depósito de municiones ( artículo 566 y 567 CP ) precisan, desde el punto de vista objetivo, que el autor tenga una relación física con el arma o munición que implique que está es disponible por él, tenga o no su posesión material, al poder ser empleada para los fines propios de tal instrumento, quedando excluidos los supuestos de mera posesión fugaz en los que no puede estimarse existencia la referida disponibilidad (por todas, STS 60/2013, de 2 de febrero ), entendiendo que, para ello, la tenencia tiene que superar lo que es un pasajero contacto, a efectos de examen, o la ocupación fugaz, propia de un servidor de la posesión, como sucede en el caso de reparador o transmisor (así sTS 79/2015, de 13 de febrero ). De ahí que se haya equiparado la disponibilidad con el dominio de hecho sobre el arma o munición, con capacidad, por lo tanto, para controlar y decidir su destino (así STS 1663/2012, de 15 de octubre ), excluyendo la misma cuando existe una convivencia con conocimiento de la existencia del arma o munición con el que tiene la disponibilidad del arma o munición (así SSTS 594/2006, de 16 de mayo y 334/2007, de 25 de abril y 190/2011, de 30 de marzo ).

El tipo subjetivo precisa el dolo, lo que precisa que el sujeto activo tenga conocimiento de que el arma o munición poseída es apta para disparar o ser utilizada y de que su disponibilidad no es lícita bien porque está prohibida su tenencia, bien porque, su posesión precise para ser ilícita que exista una guía de pertenencia y una licencia de armas.

Con relación a las municiones, el artículo 567.4 CP determina que los Jueces y Tribunales, teniendo en cuenta la cantidad y clase de las mismas, declararán si constituyen depósito a los efectos de este capítulo.

Finalmente la relación jurídica entre los delitos de tenencia de armas (prohibida o ilícita) y los delitos de depósitos de armas o munición es de concurso normativo, de manera que el delito de depósito, al ser más grave, absorbe el desvalor del delito de tenencia (por todas, SSTS 947/2011, de 21 de septiembre , 362/2012, de 18 de mayo ).

En el plano de la pertenencia jurídica del hecho, el delito de tenencia ilícita de armas es un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquellos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su disposición (por todas, SSTS 69/2013, de 31 de enero , 70/2015, de 7 de febrero y 141/2016, de 25 de febrero ).

B.-Los delitos de tenencia de armas prohibidas/tenencia ilícita de armas y de depósito de municiones: examen del caso

I.-A partir de las premisas ofrecidas por las conclusiones factuales obtenidas tras la valoración del cuadro probatorio está justificado inferir que el acusado el día 28 de junio de 2013 disponía, en las dependencias que ocupaba como morador en la primera planta de la antigua fábrica Irimo de:

i) Tres armas prohibidas: la pistola detonadora- transformada en arma de fuego real- con las inscripciones troqueladas 'STAR 6,35' y su cargador ( artículo 4.1 a del Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, al tratarse de un arma de fuego resultado de modificar sustancialmente las características de fabricación u origen de otra arma, sin la reglamentaria autorización de modelo o prototipo); la pistola denotadora-transformada en arma de fuego real-semiautomática, marca BLOW (con idéntico fundamento normativo) y las tres espadas ornamentales de acero y la daga metálica ( artículo 4.1 h del Reglamento de Armas ).

No se estiman prohibidos los tres cartuchos detonadores manipulados marca MFS calibre 9 milímetros PAK dado que no se encuentran recogidas en la descripción ofrecida por los artículos 4 y 5 del Reglamento de Armas .

ii) Dos armas de fuego reglamentadas careciendo de guía de pertenencia y licencia de armas para su posesión: pistola marca FN BROWNING modelo 1906 número de serie NUM006 y su cargador (arma de fuego corta incluida en la categoría 1ª del artículo 3 del Reglamento de Armas ) y carabina semiautomática marca Mahely (arma de fuego larga de la categoría 3ª del artículo 3 del Reglamento de Armas ).

iii) La munición descrita en la letra C sin guia de pertenencia ni licencia (artículo 136 del Reglamento de Cartuchería aprobado por Real Decreto 563/2010, de 7 de mayo).

Los dos cartuchos calibre 7,62 x 51 marca Santa Barbara que no constituyen armas de guerra de tenencia prohibida por los partículares. Y ello porque el artículo 6.1 d) considera armas de guerra las municiones par las armas de fuego o sistemas de armas de fuego de calibre igual o superior a 20 milímetros (que no es el caso) o para armas de fuego o sistemas de armas de fuego de calibre inferior a 20 milímetros, cuyos valores sean considerados por el Ministerio de Defensa como de guerra, calificación, esta última, que no consta haya sido efectuado y que, en todo caso, de haberlo sido no puede satisfacer las exigencias de taxatividad del injusto penal, dado que el carácter prohibido de una tenencia tiene que derivarse expresamente del Reglamento de Armas o disposición de rango jurídico idéntico sin que pueda integrarse acudiendo a normas de rango inferior o actos administrativos de la Administración (así, la STS 1390/2004 excluye de la tipicidad las prohibiciones meramente relativas condicionadas a lo que puedan disponer las respectivas normas reglamentarias en los términos del párrafo 1 del artículo 5 del Reglamento de Armas y la STS 709/2014, de 30 de octubre excluye del ámbito de prohibición del artículo 563 del Código Penal a todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los artículos 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden Ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta.

La totalidad de las armas y municiones referidas (tanto las prohibidas como las permitidas con guía de pertenencia y licencia de armas) estaban en condiciones técnicas idóneas para ser utilizadas (tenían, por lo tanto, potencialidad lesiva) y, además, las circunstancias en las que se guardaban, a modo de arsenal para blindar la morada que había habilitado en las dependencias de la fábrica abandonada frente a injerencias de terceros, denotaban la alta probabilidad de su uso dañino, del que es sugestiva expresión el hecho de que fuera el uso de una de las armas de fuego por parte del Sr. Tomás , empleando para ello la munición que guardaba, la que provocó la intervención policial y patente manifestación la afirmación del Sr. Tomás de que en fechas pretéritas han existido incidentes similares por el uso de las armas detentadas. Por lo tanto, la disponibilidad de las armas descritas en las letras A) Y B) del hecho probado primero de la declaración probatoria constituyen un delito de tenencia de armas prohibidas y un delito de tenencia ilícita de armas, cuya relación, como ha quedado referido, es de concurso normativo y no delictivo.

La acusación se extiende, también, al delito de depósito de las municiones descritas en la letra C del hecho probado primero de la declaración probatoria. A estos efectos, el artículo 567.4 del Código Penal , en un precepto excesivamente abierto para satisfacer las exigencias del principio de taxatividad, dispone que los Jueces y Tribunales, declararán si la tenencia de municiones constituye un depósito, atendiendo a la cantidad y clase de las mismas. El mínimo de certidumbre en esta materia para satisfacer las exigencias de la garantía material del principio de legalidad penal exige tomar como referente axiológico lo dispuesto en el artículo 136 del Reglamento de cartuchería. Este precepto prohíbe a los particulares que tienen licencias de armas y guía de pertenencia tener en depósito un número superior a 200 cartuchos, cuando se trate de armas largas rayadas y un número superior a 150, cuando se trate de arma corta y se detente guía de pertenencia. Caben, en principio, dos interpretaciones: la primera, que quien carece de licencia y guía de pertenencia, se encuentra en el ámbito del depósito no autorizado penalmente relevante en cuanto posea un elenco de municiones que por su cuantía y variedad quepa calificar como depósito. La segunda, que quien carece de licencia y guía de pertenencia se encuentra en la ilicitud administrativa, cualquiera que sea la cantidad de munición que se posea, y que tal ilícito se transmuta en ilícito penal cuando el depósito exceda de forma significativa de las cantidades que, quien tiene licencia y guía de pertenencia, puede poseer (a diferencia de quien posea licencia y guía de pertenencia que se desenvolverá en la licitud, cuando tenga depósitos para los que están autorizados, y en la ilicitud administrativa, cuando exista un exceso sobre lo autorizado). El Tribunal estima que la segunda de las lecturas es más respetuosas con las exigencias del principio de lesividad penal.

En el caso de autos la suma de todos los elementos de munición sujetos a la disponibilidad del acusado era de 226 unidades, de los cuales 197 eran cartuchos. El Tribunal estima que la calificación de lo guardado como depósito de municiones precisa la disponibilidad por el tenedor que carece de licencia y guía pertenencia de las armas para las que sirve -lo que conlleva a que no esté autorizado para su constitución- de una cantidad notablemente superior a la que la normativa extrapenal describe como constitutiva de un depósito autorizado a quien tiene habilitación legal para ello por contar con licencia de armas y guía de pertenencia (200 y 150, respectivamente). Fuera de estos casos, en los que el desvalor de la conducta -por entidad del peligro para la seguridad pública- justifica la intervención penal, el resto deben tener acomodo en los ilícitos administrativos previstos en los artículos 196.1 y 197.1 del Reglamento de Cartuchería .

La relación entre los ilícitos de tenencia de armas prohibidas del artículo 563 del Código Penal (letra A del hecho probado primero de la declaración probatoria) y los ilícitos de tenencia ilícita de armas de los artículos 564.1.1 º y 564.1.2º del Código Penal (letra B del hecho probado primero de la declaración probatoria) es de concurso de leyes del artículo 8.4º del Código Penal , de forma que el precepto penal más grave (el referido al delito de tenencia de armas prohibidas) desplaza a la ley penal que castiga el con pena menor (el atinente a la tenencia ilícita de armas).

II.También cabe concluir que el día 11 de octubre de 2011, hacia las 17,00 horas, D. Tomás , cuando, a escasos minutos de su llegada, detectó la presencia policial en la fábrica y percibió el elenco de armas, de todo tipo, que, durante su ausencia, habían sido depositadas en los habitáculos de su vivienda, ocultó, debajo de su abrigo, un puñal de 17 centímetros y asió, con cada una de sus manos, la escopeta con la inscripción Bretton Gaucher con número de serie eliminado calibre 410 Magnum con silenciador y la escopeta marca Beretta modelo A 300 clibre 12 x 70 con el cañón y la culata recortados y el número de serie eliminado. La primera y tercera resultan armas prohibidas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4.1 h ) y 4.1 a), respectivamente, del Reglamento de Armas . No así la segunda dado que la incoporación a un arma de fuego no prohibido de un elemento prohibido (en este caso el silenciador) no convierte al arma en elemento prohibido (así SSTS 210/2003, de 17 de febrero y 372/2011, de 10 de mayo ), si bien su tenencia, al carecer el acusado de licencia de armas y guía de pertenencia, es ilícita ( artículo 564.1.2º del Código Penal ). Procede, ahora, discernir si existió o no tenencia de armas prohibidas e ilícita, lo que precisa deslindar si, no existiendo disponibilidad inicial de las armas existentes en las dependencias de la planta primera de la fábrica por el Sr. Tomás , tal y como ha quedado argumentado por el Tribunal en la valoración de la prueba, su contacto posterior con tres de las armas haga surgir tal disponibilidad, lo que integraría, en el plano objetivo del injusto, la tenencia prohibida e ilícita. A estos efectos, tal y como ha quedado especificado anteriormente, el delito de tenencia de armas precisa que el autor tenga una relación física con el arma que implique que la misma es disponible por él, al poder ser empleada para los fines propios del instrumento, quedando excluidos, por lo tanto, los casos de posesión fugaz, en las que existe un contacto pasajero que excluye la disponibilidad. En el caso examinado, de haber quedado acreditado que la intervención policial vino precedida del uso de cualquiera de las tres armas por el Sr. Tomás hubiera resultado diáfana la disponibilidad y consiguiente tenencia de las referidas armas. Sin embargo, el citado dato no ha quedado probado dado que la única fuente de conocimiento del afirmado uso -el Sr. Olegario - no ha ofrecido a lo largo de todo el procedimiento ningún dato informativo al respecto. En sede policial, se negó a declarar y en sede judicial nunca ha comparecido para ofrecer su testimonio. Por lo tanto, a la hora de caracterizar la tenencia de las tres armas referidas, lo probado es que el Sr. Tomás , cuando percibió, en escasos minutos desde su acceso al lugar, la presencia policial y fue consciente, atendiendo al número de armas que habían sido depositadas en las dependencias de la fábrica que constituían su morada las dos semanas que estuvo ingresado en el Servicio de Psiquiatría del Hospital Donostia, de las responsabilidades jurídicas que se le podían exigir por tal hecho, ocultó un puñal debajo de su abrigo y asió dos de las armas, una en cada mano, y, con la finalidad de ocultarlas, se encaminó por el patio hacia una de las habitaciones, momento en el que se produjo la intervención policial, en el curso de la cual, cumpliendo el requerimiento efectuado, dejó las dos armas de fuego en el suelo y se quitó el abrigo que portaba, dejando al descubierto el puñal. El Tribunal entiende que, con estos datos, la relación física que el Sr. Tomás entabló con las tres armas (dos de fuego y otra blanca) integra la tenencia que precisa la parte objetiva del injusto penal, dado que toda la información aportada al proceso por las fuentes de prueba -declaración del acusado y testimonio de los testigos, incluidos los agentes policiales- refleja que el Sr. Tomás asió las dos armas de fuego y ocultó el cuchillo con la finalidad de ocultarlas, al verse sorprendido por tres factores coincidentes: la introducción de múltiples armas en las dependencias que ocupaba como morador durante los quince días en los que estuvo ingresado en el Servicio de Psiquiatría del Hospital Donostia; la percepción de las mismas nada más llevar a la fábrica, dada su ostensible visibilidad, y, finalmente, la inmediata presencia de la policía a instancias de una persona -el Sr. Olegario - que nunca testificó en el juicio y que, por lo tanto, no pudo desvelar qué hecho, suceso o interés provocó que llamase a la Ertzaintza. La tenencia de las dos armas y el cuchillo no cabe calificarla de posesión fugaz, dado que no se trata de un contacto pasajero a efectos de examinar el arma, o de una ocupación efímera, propia de un servidor de la posesión, para proceder a su reparación o a su transmisión inmediata a quien la solicita, sino tiene los caracteres propios de una posesión con potencialidad de uso como instrumento de ataque o de defensa, dado que, aunque la finalidad inicial del Sr. Tomás era ocultar los armas, el modo y manera en la que poseía las armas -dos de ellas en cada mano y la otra oculta debajo del abrigo- cuando conocía la presencia de la policía permitía su potencial uso como instrumento de defensa o ataque, es decir, como arma, y tal potencialidad no se encuentra presente en los supuestos de posesion fugaz. Cometió, por lo tanto, un delito de tenencia de armas prohibidas descrito en el artículo 563 del Código Penal .

El nexo jurídico existente entre el delito de tenencia de armas prohibidas (en el que se absorbe el resto) cometido el día 26 de junio de 2013 y el delito de tenencia de armas prohibidas (en el que se consume el resto) realizado el día 11 de octubre de 2013 es, cuanto menos, de aprovechamiento de idéntica ocasión. Ello dota de contenido, dada la homogeneidad de las acciones y la identidad de bien jurídico protegido a la continuidad delictiva descrita en el artículo 74.1 del Código Penal . Pudiera defenderse que tratándose el delito de tenencia de armas prohibidas de un injusto que incluye conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, y que integran un delito permanente, que estamos ante una única infracción penal, sin que la reiteración de acciones genere delitos adicionales sino un único delito cuya desaprobación puede contemplarse, a la hora de determinar la penal, atendiendo al desvalor de los plurales hechos ejecutados (así, respecto al delito de blanqueo de capitales y tráfico de drogas tóxicas, SSTS 974/2012, de 5 de diciembre , 257/2014, de 1 de abril y 165/2016, de 2 de marzo ). Sin embargo, esta doctrina jurídica tiene como excepciones la existencia de razones específicas que justifiquen la apreciación de una continuidad delictiva. Y entre ellas se encuentra la existencia de una separación temporal definida entre las diversas acciones (no el caso, atendiendo a que los hechos se produjeron en juicio y octubre del mismo año) o la concurrencia de una actuación institucional que ponga fin al estado antijurídico inicial, generándose, tras la misma, un nuevo estado antijurídico. Y esta segunda perspectiva es la presente en el presente caso, dado que la intervención jurisdiccional producida tras la primera de las acciones, la producida el día 26 de junio de 2013, puso fin al estado antijurídico creado por la posesión de las armas prohibidas y de tenencia ilícitas ocupadas en las dependencias del acusado, y, tras el mentado cese, que motivó la primera de las causas penales tramitadas en este procedimiento, se creó un nuevo estado antijurídico vinculado a la posesión de armas prohibidas, que cesó con una nueva intervención jurisdiccional el 26 de septiembre de 2013 que provocó una causa penal que condujo a la condena penal contenida en la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastian de fecha 19 de octubre ded 2015, y, posteriormente, otro estado antijurídico el día 11 de octubre de 2013, que justificó la segunda de las causas tramitadas en este procedimiento que, a diferencia de lo ocurrido con el hecho de septiembre de 2013, fue tramitada conjuntamente en este procedimiento.

Por ello, estimamos que existe un delito continuado de tenencia de armas prohibidas.

CUARTO.-Autoría

El autor del delito continuado de tenencia de armas prohibidas es el Sr. Tomás , dado que realiza los elementos que integran el injusto penal ( artículo 28 del Código Penal ).

QUINTO.-Circunstancias modificativas de la responsabildad criminal

A.- Agravante de reincidencia

I.- El artículo 22.8ª del Codigo Penal estima que existe reincidencia cuando al delinquir el culpable haya sido ejecutoriamente condenado por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A estos efectos, no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni, tras la reforma de la LO 1/2015, de 30 de marzo, los que correspondan a delitos leves.

II.-El Sr. Tomás fue condenado por sentencia firme de 27 de enero de 2010, del Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia-San Sebastián , a la pena de un año de prisión y un año de privación del derecho a la tenencia y porte de armas como autor de un delito de tenencia ilícita de armas. En la ejecutoria -la número 229/2010, se acordó la remisión definitiva de la pena de un año de prisión por auto de 19 de abril de 2012 (tras transcurrir el plazo de suspensión ejecutiva acordado por auto de 31 de marzo de 2010) y cumplió el año de privación del derecho a la tenencia y porte de armas el día 26 de enero de 2011.

Por lo tanto, en la fecha de comisión de los delitos de tenencia de armas prohibida y tenencia ilícita de armas enjuiciados en esta causa (28 de junio y 11 de octubre, ambos de 2013) había sido ejecutoriamente condenado por un delito de la misma naturaleza (delito de tenencia ilícita de armas) cuyos antecedentes penales no habían sido canceladas ni eran cancelables conforme a lo dispuesto en el artículo 136 del Código Penal .

B) Atenuante de confesión

I.-El artículo 21.4ª califica como atenuante la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.

II.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha estimado que la atenuante de confesión precisa el cumplimiento de estos requisitos:

* Que exista un acto de confesión de la infracción delictiva;

*El sujeto activo de la confesión sea el culpable de la misma;

*Que sea veraz en lo sustancial;

*Que se mantenga a lo largo de las diferentes declaraciones procesales en lo sustancial;

*Que se realice ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla.

* Que se efectúe ante de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de las diligencias policiales ya integra procedimiento judicial a los efectos de aplicación de la atenuante (por todas, SSTS 372/2014, de 15 de mayo y 268/2015, de 5 de abril ).

III.-En el caso enjuiciado no se cumplen estos requisitos. En el plano conductual, porque el Sr. Tomás no ha reconocido la autoría de la infracción penal, dado que, en todo momento, ha negado la disponibilidad sobre el elenco de armas prohibidas e ilícitas que sustentan la acusación, limitándose a reconocer la posesión de algunas de ellas. En el plano cronológico, porque la entrega de las armas poseídas en junio de 2013 (las únicas cuya tenencia admite) tuvo lugar una vez tuvo conocimiento de la existencia de unas diligencias policiales dirigidas frente a él centradas, precisamente, en la existencia de una posesión prohibida o ilícita de armas. Cuando protagoniza la entrega, ya sabía que una persona había denunciado que había visto a una persona disparando con un arma de fuego en la fábrica abandonada de Irimo y que, fruto de esta denuncia, la policía le había identificado y estaba localizándole. Consecuentemente, no puede sostenerse, ni por la conducta desplegada, ni por el tiempo en el que se efectúa, que el Sr. Tomás haya restablecido parcialmente la vigencia de la norma que prohibe la tenencia de determinadas armas o que la vincula a la obtención de una previa habilitación legal específica mediante unactus contrariusque debilite el mensaje antinormativo predicable del ilícito penal cometido. A estos efectos tiene sentido traer a colación los argumentos empleados por la STS 231/2014, de 10 de marzo para rechazar la petición de aplicación de la atenuante analógica de confesión aduciendo que el acusado colaboró en la búsqueda del arma y la munición, así como en el reconocimiento de los efectos hallados. Dice el Alto Tribunal lo que sigue: 'No es posible apreciar esa atenuante que, por muy generosamente que haya sido interpretada, exige algo más que una puntual colaboración (por cierto, ineficaz en gran medida: solo se hallaron algunas municiones) para una investigación que ya estaba perfectamente encauzada. La identidad del autor era evidente. La efectiva ocupación del arma hubiese aportado únicamente datos accesorios, irrelevantes para la subsunción jurídico penal'.

SEXTO.-Consecuencias jurídicas

I.-El artículo 563 del Código Penal castiga el delito de tenencia de armas prohibidas con la pena de prisión de uno a tres años. Al tratarse de un delito continuado procede imponer la pena legalmente prevista en su mitad superior lo que nos ubica en un marco penal que oscila entre los dos años y un día y los tres años de prisión. Además, al concurrir una circunstancia agravante, el marco penal se ciñe, ex artículo 66.1.3ª del Código penal , a una extensión que bascula entre los dos años seis meses y un día y los tres años. Sin embargo, en este proceso existe una circunstancia que debe ponderarse de forma específica al afectar al principio de proporcionalidad, en la vertiente de prohibición del exceso punitivo. Y es que uno de los delitos que integran la continuidad delictiva -el cometido en septiembre de 2013- ya ha sido enjuiciado, motivando una condena a un año de prisión y accesoria por sentencia firme de 19 de octubre de 2015 . De esta manera, la suma de la pena impuesta en la referida sentencia y de la mínima pena imponible en este proceso -dos años, seis meses y un día de prisión- excede de la máxima pena imponible a un delito continuado de tenencia de armas prohibidas (tres años de prisión). Esta situación, conforme a pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS 896/2011, de 6 de julio ), exije que sea el propio sistema judicial quien garantice el cumplimiento del principio de proporcionalidad (al que se hace expresa referencia en el artículo 49.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea) y ello obliga a que, en el presente caso, se imponga la pena de dos años de prisión. Esta pena irá acompañada de la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena ( artículo 56 del Código Penal ), y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un plazo de cinco años, conforme a lo dispuesto en el artículo 570.1 del Código Penal . Así mismo se procederá al decomiso de las armas y munición incautadas en este procedimiento, salvo las reglamentadas que pudieran pertenecer a tercero de buena fe con habilitación para ello que las reclame ( artículo 127.1 del Código Penal en redacción anterior a la LO 1/2015, de 30 de marzo).

SÉPTIMO.-Costas procesales

Se imponen al acusado un tercio de las costas procesales, acordando de oficio los dos tercios restantes.

Fallo

PRIMERO.-Condenamos a D. Tomás como autor de un delito continuado de posesión de armas prohibidas, descrito en el artículo 563 del Código Penal (que absorbe, a modo de concurso de leyes, los delitos continuados de tenencia de armas sin licencia ni guía de pertenencia), concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia,a las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y cinco años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

SEGUNDO.- Absolvemos a D. Tomás del delito de depósito de municiones.

TERCERO.-Absolvemos a D. Tomás del delito de tráfico de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud.

CUARTO.-Acordamos el decomiso de las armas y munición incautadas en este procedimiento, salvo las reglamentadas que pudieran pertenecer a tercero de buena fe con habilitación para ello que las reclame. Asimismo acordamos la destrucción de la droga tóxica intervenida, incluida las muestras empleadas para el análisis y contraanálisis.

QUINTO.-Condenamos a D. Tomás al abono de un tercio de las costas procesales, declarando de oficio los dos tercios restantes.

SEXTO.- Comuníquese a la Intervención de Armas y Explosivos de la Guardía Civil así como a la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa lo acordado en el pronunciamiento cuarto de esta sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes informándoles que pueden preparar el recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.