Sentencia Penal Nº 107/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 133/2015 de 22 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN OCTAVA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 133/15

Juzgado de lo Penal nº 13 de Málaga

Procedimiento Abreviado nº 748/12

Procedencia: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Málaga

Diligencias Previas nº 216/10

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Ilustrísimos Sres.

PRESIDENTE

D. Fernando Gonzalez Zubieta

MAGISTRADOS

D. Pedro Molero Gomez

D. Manuel Caballero Bonald y Campuzano

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SENTENCIA Nº 107 / 2016

En la ciudad de Málaga, a 23 de Marzo de dos mil dieciséis.

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Octava de esta Audiencia, los autos seguidos por el Juzgado de lo Penal de anterior referencia, por un presunto delito de DESCUBRIMIENTO y REVELACION DE SECRETOS, contra Victor Manuel y Leticia . Ha comparecido como acusación particular Ruth representada en las actuaciones por la Procuradora Sra. Doña Dolores Gutierrez Portales y defendida por el Letrado Sr. Don Jose Manuel Tabernero Garcia.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, y designado Ponente D. Pedro Molero Gomez, que expresa el parecer de los Iltmos. Sres. Magistrados que integran esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el mencionado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en la causa de que dimana el presente rollo, con fecha 22 de Enero de 2.015, cuyo relato de hechos probados y fallo se dan aquí por reproducidos.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso el recurso de apelación expresado, para ante esta Audiencia Provincial, y admitido a trámite se dio traslado a las demás partes del escrito de formalización del mismo por término de diez días, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta Audiencia, para la resolución del recurso planteado, no considerándose necesaria la celebración de 'VISTA' para la adopción de una decisión fundada.

TERCERO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso interpuesto por la acusación particular el auténtico hecho objeto de discusión no lo constituyen los hechos probados ni la autoría de los mismos (debate que no abordaremos en los Fundamentos de Derecho de esta sentencia, ya que partimos de los hechos probados establecidos en la sentencia impugnada y que nadie discute), sino si dichos hechos probados son incardinables en el delito de revelación de secretos del art. 197.2 del C. P ., por el que formularon acusación la parte recurrente y el Ministerio Fiscal.

Es cierto que la representación procesal de Victor Manuel , que no recurrió o impugnó la sentencia a pesar de que los hechos probados consignados en la misma le eran desfavorables, ahora, por la vía de la impugnación del recurso planteado por la acusación particular, discrepa de los mismos al entender que tanto el ordenador de la casa como el ordenador de Victor Manuel podían utilizarlo cualquier miembro de la familia. No obstante ello, nos remitimos a los acertados razonamiento contenidos en la sentencia impugnada (párrafo sexto del fundamento jurídico segundo) para establecer que la autoría de los hechos probados es imputable a Victor Manuel , pues la denunciante manifestó que ni a ella ni a sus hijos se les permitía el acceso a los ordenadores, y las conexiones a las redes sociales tenían relación con el acusado directamente o con el domicilio de su hermana; no siendo lógico que terceras personas ajenas al acusado hayan articulado un plan con el designio de perjudicarle por una motivación que se desconoce.

A pesar de ser la sentencia impugnada absolutoria, y que la sentencia del T. C. 167/02, de 18 de Septiembre , se ha pronunciado en estos casos sobre las limitaciones con que se encuentra el órgano de apelación a la hora de revisar la valoración de la prueba personal llevada a cabo por el Juez 'a quo', el T. C. en su sentencia 256/07, de 17 de Diciembre , ha manifestado que la rectificación por parte del órgano de apelación de la inferencia realizada por el Juez de instancia, a partir de unos hechos base que se consideran acreditados en su sentencia, es una cuestión de estricta valoración jurídica que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación, puesto que se trata simplemente de efectuar una deducción conforme a reglas de la lógica y experiencia, a la que ninguna garantía adicional añade la reproducción de un debate público en contacto directo con los intervinientes en el proceso, y con las pruebas de tipo personal, fundamentalmente, en él practicadas.

Por lo tanto, en este sentido no se ha discutido el hecho de publicar en una red social como Facebook y Badoo una fotografía de la denunciante Ruth para que la vean terceras personas sin el consentimiento de la misma, llevándose ello a cabo mediante el correo electrónico de la perjudicada, lo que posibilitó la apertura de las páginas o cuentas en dichas redes sociales. Dichas cuentas vinculan con una posible actividad ligada a la prostitución a la denunciante, facilitándose su número de teléfono para los encuentros sexuales.

Ello es un acto que objetivamente considerado es claramente vejatorio para la persona que lo sufre por afectar de forma clara a un ámbito de la personalidad tan delicado como es su intimidad personal.

En este caso, la afectación personal ha sido descrita por la propia denunciante por afectar los hechos a una esfera tan eminentemente íntima, aludiendo la misma a que recibía llamadas de teléfono a altas horas de la madrugada y que temía que su familia y amigos visualizaran la página en cuestión.

Desde luego sus manifestaciones no hacen sino corroborar algo lógico como es el que al enfrentarse a la hipótesis de que terceras personas hayan podido ver las fotografías y que la vinculen con una posible actividad ligada a la prostitución, la denunciante tuviera problemas serios de relación social.

De hecho, para evitar su difusión, la denunciante acudió de inmediato a la Policía alertando del daño psicológico que le estaba creando el que toda su familia y amigos hubieran podido tener acceso a las cuentas abiertas en Facebook y Badoo.

El daño psicológico va ínsito en el propio contenido de la leyenda (' la chupo gratis') que se une a la fotografía de la denunciante que obra en la página o cuenta abierta en la red social, susceptible de que cuando son vistas por terceras personas que carecen de autorización para su visionado, produzca ello una especial humillación a la fotografiada lesionando gravemente su dignidad que se ve del todo afectada cuando un espacio tan sensible de su intimidad está a la vista para todo el mundo cercano a ella.

En la sentencia impugnada se afirma que facilitar el teléfono de la denunciante (a lo que se puede añadir : o facilitar una fotografía de la misma, o usar su correo electrónico para crear una cuenta) no supone utilizar ' datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado.', que es lo que requiere el tipo penal del art. 197.2 del C. P .. Aquí, por lo tanto, se discute si la transmisión a terceros de la fotografía (o del teléfono) contenida en ficheros informáticos realizado a través de una red social, pero cuando dicha fotografía ha sido realizada con el consentimiento de la fotografiada, puede llevar a la aplicación del tipo penal del artículo 197.2 del C. P .. No se debe de olvidar a estos efectos, como afirmó la denunciante, que el acusado usaba de su ordenador y conocía sus contraseñas, llegando incluso a eliminar contactos de su correo electrónico.

Dicho artículo 197.2 del C. P . señala: ' 2º. Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero'.

Al entender de la Juez 'a quo' y del apelado la conducta consistente en publicitar el teléfono móvil y una fotografía de la perjudicada en una página web ofreciendo contactos sexuales, sin el consentimiento ni conocimiento de esta, no constituye un delito de descubrimiento o revelación de secretos.

Para la Juez 'a quo' y para la parte apelada, por el contrario, y como se consigna en la sentencia impugnada, dichos datos, de carácter personal o familiar, no son reservados, pues cualquier persona tiene acceso a los mismos.

Conviene, en primer lugar, hacer unas reflexiones sobre el concepto de la intimidad personal.

Como enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Diciembre de 2009 , por intimidad se pueden entender diversos conceptos, pero que vienen a coincidir en la existencia de una esfera de privacidad que lleva a entender el concepto de secreto en el sentido de facultad de la persona de decidir la exclusión del conocimiento por parte de terceros.

En un primer momento la intimidad se configura como el derecho del titular a exigir la no injerencia de terceros en la esfera privada, concibiéndola como un derecho de corte garantista o de defensa. En un segundo momento, a partir de la sentencia del T. C. 134/99, de 15 de Julio , la intimidad pasa a ser concebida como un bien jurídico que se relaciona con la libertad de acción del sujeto, con las facultades positivas de actuación para controlar la información relativa a su persona y su familia en el ámbito público: ' el derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a una persona o a su familia, pudiendo imponer a terceros, sean estos simples particulares o poderes públicos, su voluntad de no dar a conocer dicha información, prohibiendo su difusión no consentida'.

La naturaleza o carácter reservado de los datos ha sido analizada en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de Julio de 2001 y de 30 de Diciembre de 2009 .

Según el art. 3 a) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , dato de carácter personal es ' cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables'. No se define, sin embargo, qué datos son reservados, ni siquiera se utiliza la denominación de datos de carácter familiar.

Advierte la doctrina que el calificativo de reservado carece en absoluto de sentido, debiendo descartarse la tesis de que la protección penal haya de limitarse a solo cierto tipo de datos personales de mayor relevancia, con exclusión de otros, cuya protección quedaría reservada al ámbito administrativo. Prueba de que ello no es así lo proporciona el apartado 5º del precepto penal que agrava la pena que corresponde a las conductas realizadas sobre esos datos de especial relieve.

Por ello, en el sentido del tipo, el entendimiento más adecuado del carácter reservado de los datos es considerar que son tales los que no son susceptibles de ser conocidos por cualquiera. El precepto penal insiste en ello al aclarar por partida doble que el delito lo comete el que accede a los datos o los utiliza ' sin estar autorizado', evidencia de que no son datos al alcance de cualquiera.

Los datos a los que se accedió gozan del carácter de personal en cuanto el teléfono de una persona, sus fotografías, su cuenta de correo electrónico y su contraseña, son datos de carácter personal en el sentido del artículo 197.2 del C. P . en tanto se refieren a distintos ámbitos en los que una persona desarrolla y realiza su personalidad. Si no fuera así no se precisaría, en la mayoría de los casos, de una resolución judicial motivada para su obtención. No son datos que estén a disposición de cualquiera.

En el caso de autos, conviene recordarlo, el acusado utilizó el número de teléfono de la perjudicada y una fotografía suya, además de su cuenta de correo electrónico, para crear una página en las redes sociales y publicitar los mismos, ofreciendo sexo gratis, logrando así que la víctima recibiera en dicho teléfono múltiples llamadas en respuesta a su supuesto ofrecimiento sexual.

En lo que a nosotros nos afecta al abordar el estudio del artículo 197.2 del C. P ., la más reciente doctrina de las Audiencias Provinciales, de la que son ejemplo la sentencia de 8 de Octubre de 2014 de la A. P. de Lleida , la de 24 de Junio de 2014 de la A. P. de Ourense , o la de 29 de Diciembre de 2012 de la A. P . de A Coruña, es unánime en la conceptuación de este delito como de consumación anticipada en el que lo relevante es la realización del verbo nuclear del tipo delictivo y la finalidad de descubrir los secretos o de vulnerar la intimidad del sujeto pasivo, independientemente de que ello llegue a producirse o no, de acuerdo con la doctrina sentada por la Sala 2ª del T.S. que, entre muchas, señala en sentencia de 14 de Octubre del 2011 que : ' ... A los requisitos antedichos es necesario añadir que tanto el número 1 del artículo 197, como el número 2 del mismo precepto y por ende, los números 4 y 6 que califican Ministerio Fiscal y Acusación Particular (respecto al número 6) exigen que la utilización de artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación se haga sin consentimiento del titular del secreto o de la persona cuya intimidad se pretende vulnerar (en el caso del número 1) y sin la autorización del titular de los datos reservados de carácter personal o familiar (en el caso del número 2 del artículo 197 del Código Penal ). Es precisamente en este caso que falta este último requisito, al no haber quedado probado que no mediara consentimiento de la denunciante para la grabación del video. ... El hecho de que no se pruebe la falta de consentimiento de la denunciante, supone la atipicidad de la conducta, tanto la prevista en el número 1 del artículo 197 del Código Penal , como en el número 2 del mismo artículo.'

Se puede citar, con relación a esta cuestión, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, de 9 de Diciembre de 2013 , que dice : 'El tipo previsto en el artículo 197.2, que es el que resulta objeto de imputación, contiene dos tipos de acciones: la primera consiste en el apoderamiento, utilización o modificación de datos reservados de carácter personal, sin autorización y en perjuicio de tercero. En el presente caso no consta apoderamiento por parte del acusado del soporte en el que se efectuó la grabación, pues la misma la hizo el acusado con el consentimiento de aquélla y él era el poseedor material de la misma; no es que el acusado entrara en un ordenador utilizado por la denunciante y, accediendo a su disco duro, se hiciera una copia de archivos de video y luego los subiera a Internet, que es lo que castiga el tipo, sino que se limitó a usar una grabación hecha legalmente y con consentimiento de todos los íntervinientes. Tampoco concurre el requisito típico de la falta de consentimiento del sujeto pasivo, ya que la denunciante accedió a ser grabada en vídeo; a mayor abundamiento, entrando a analizar el tipo subjetivo del delito, es preciso el elemento subjetivo de lo injusto consistente en la intención del sujeto activo de vulnerar la intimidad del sujeto pasivo, pero tal intención ha de concurrir en el momento de realizar la acción típica, sin que en este caso existan indicios de que el acusado tuviera dicha finalidad al efectuar la acción de grabar a la denunciante, acción completamente consentida por ésta. Tampoco concurre la segunda acción objeto del tipo, el acceso por cualquier medio a los datos personales o la alteración o utilización de éstos en perjuicio del titular. El acusado no accedió a nada que le estuviera vedado, ni utilizó datos que igualmente le estuvieran vedados. El acusado utilizó una grabación que tenía en su poder y que se efectuó con el consentimiento de la interesada. No es, por consiguiente, el tipo penal objeto de acusación aquél en el que pudieran incardinarse los hechos. Porque los hechos realmente reprochables no se fundamentan en el origen de la grabación, sino en su presunta difusión a terceros. Pero esa acción no está incardinada en el artículo 197.2, sino en el artículo 197.4 -tipo penal regulador de lo que la doctrina científica denomina delito autónomo de indiscreción que no es objeto de acusación-, y aún así el tipo penal exige que la difusión a terceros de las imágenes tenga origen ilícito, por provenir de un acceso ilícito a la intimidad, perpetrado por otra persona, cosa que aquí no ocurre. En consecuencia, la difusión del vídeo por el acusado -video cuyo contenido, como ya hemos dicho, desconocemos- no tiene encaje jurídico penal entre los delitos contra la intimidad, ya que para ello es preciso que los datos o las imágenes que se revelan hayan sido descubiertos o captados por el sujeto activo mediante una intromisión o injerencia ilícita en la intimidad ajena, que no concurre cuando, como es el caso, el sujeto pasivo ha prestado su consentimiento para la grabación de las imágenes.'

En igual sentido y para casos idénticos, Sentencias de las Audiencias Provinciales de Lérida de 25-2-2004 ,o Badajoz (Sec. 3ª) de 28-7-2005 .

En iguales términos, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 18 de Septiembre de 2.014 .

La falta de tipicidad de esta conducta se evidencia con que en la reforma del Código Penal aprobada por Ley Orgánica 1/15 , expresamente se incluye como conducta punible este tipo de comportamientos, cuando dice en el número 7 del artículo 197 , en su primer párrafo que 'Será castígalo con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.'

La propia exposición de motivos de la L.O. 1/2015 señala respecto a este artículo: 'Se modifican los delitos relativos a la intromisión en la intimidad de los ciudadanos, con el fin de solucionar los problemas de falta de tipicidad de algunas conductas. El vigente artículo 197 contempla como delito, por un lado, el apoderamiento de cartas, papeles, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos de naturaleza personal de la víctima y, por otro lado, la interceptación de cualquier tipo de comunicación de la víctima, sea cual fuere la naturaleza y la vía de dicha comunicación interceptada. Ambas conductas exigen la falta de consentimiento de la víctima.

Los supuestos a los que ahora se ofrece respuesta son aquellos otros en los que las imágenes o grabaciones de otra persona se obtienen con su consentimiento, pero son luego divulgados contra su voluntad, cuando la imagen o grabación se haya producido en un ámbito personal y su difusión, sin el consentimiento de la persona afectada, lesione gravemente su intimidad'.

Sin embargo la S. A.P. de las Islas Baleares de fecha 13 de Octubre de 2011 , señala:

'El apartado 2 del artículo 197 del CP , castiga tanto al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado, como a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos (datos reservados de carácter personal o familiar de otro) y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

Sobre dicha infracción punible la jurisprudencia viene considerando que se trata de un delito doloso, pero no de tendencia, bastando que el sujeto se represente la posibilidad de que cualquier persona pudiera resultar afectada por la utilización de los datos, sin exigir un ánimo específico de perjudicar a tercero ( sentencias de 18 de febrero de 1999 y 9 de octubre de 2000 ). Por lo tanto, al acceder a estos archivos, se asume como mínimo con dolo eventual o por mejor decir de indiferencia, recogido por el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones ( Sentencias de 2 de diciembre de 2004 , 28 de septiembre de 2005 y 18 de noviembre de 2005 ,entre otras), que con su proceder podría vulnerar la legalidad penal. Se trata de un delito en cualquiera de sus versiones que no precisa para su consumación el efectivo descubrimiento del secreto o de la intimidad del sujeto pasivo, pues basta la concurrencia del elemento objetivo, junto con la finalidad señalada en el precepto de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad (elemento subjetivo). Por ello se le ha calificado como delito intencional de resultado cortado cuyo agotamiento tendría lugar sí dichos datos se difunden, revelan o ceden a terceros, supuesto agravado previsto en el apartado 3º. 1 del mismo precepto al que a continuación nos referiremos.

En relación con el subtipo agravado del 1º inciso del apartado 3 (revelación, difusión o cesión a terceros), que es aplicable a todos los tipos básicos anteriores, debemos señalar que tiene su fundamento en que dichas acciones suponen incrementar la vulneración de la intimidad del sujeto pasivo. Se ha de subrayar que el legislador equipara difusión, revelación y cesión a terceros, aún cuando la primera suponga una mayor publicidad. El apartado 5 del precepto incluye otro supuesto agravado cuyo fundamento tiene por objeto la especial protección de lo que se denomina el núcleo duro del derecho a la intimidad (la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual), además de los casos en que la víctima fuere un menor de edad o un incapaz.

Finalmente conviene significar que, si bien el tipo penal aplicado se ubica en el capítulo I del Título X del Libro Segundo del CP, bajo la rúbrica de 'Del descubrimiento y revelación de secretos', lo cierto es que el artículo 197 tutela dos distintos bienes que son objeto de la protección jurídico penal: la salvaguarda de los secretos propiamente dichos y, aparte, la intimidad de las personas, viniendo a representar este tipo penal una especie de desarrollo sancionador a las conductas que vulneren el derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones consagrado en el artículo 18 de la CE como parte integrante del derecho a la intimidad personal del individuo.'

La sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 1 de Julio de 2004 aclara que 'Los delitos de descubrimiento y revelación de secretos ratifican la vigencia de las normas jurídicas que garantizan la reserva en relación con los secretos privados; es decir, una parcela de la esfera privada e íntima; en el caso de las personas físicas, es evidente que la privacidad de los secretos constituye un aspecto parcial del derecho a la intimidad ( artículo 18 de la CE ) en la medida en que las infracciones que contempla se caracterizan como accesos o difusiones no autorizadas de datos relativos a ámbitos que la persona quiere mantener al margen del conocimiento de otros o del conocimiento público; y así, en la doctrina española se ha insistido tradicionalmente sobre la existencia de un elemento subjetivo específico que en el texto vigente resultaría explícito en las palabras para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro; y esta circunstancia implica que el autor tenga la conciencia de que se introduce en un ámbito reservado a la intimidad o haya cometido el hecho con el fin ulterior de descubrir los secretos; siendo evidente que este elemento subjetivo específico queda justificado tan sólo respecto a los hechos que, de cometerse con otra finalidad diferente, se consideran no merecedores de sanción'.

Continúa exponiendo la sentencia: 'Expuestos los elementos de los tipos penales objeto de imputación, el bien jurídico protegido por los mismos y su naturaleza de acuerdo con la jurisprudencia que los interpreta, adentrándonos ya en el supuesto que se enjuicia, y sin necesidad de modificar los hechos probados de la resolución recurrida, advertimos que se dan todos los elementos del tipo penal recogido en el art. 197.2, esto es, el que sin estar autorizado utilice, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Es cierto que la perjudicada accedió a que el ahora acusado le hiciera unas fotografías posando ésta desnuda, y que dichas fotos se realizaron con la cámara fotográfica de la perjudicada y que ésta se las remitió al acusado como recuerdo; más esto no implicaba que la perjudicada otorgara un poder de disposición tan amplio como el presente -creación de perfil y exhibición de sus fotografías en una web destinada a contactos-, sino que, como la propia perjudicada manifestó y el acusado reconoció en su declaración policial e instructora, eran remitidas como recuerdo. Que las fotos las poseyera el acusado legítimamente no puede presuponer que su envío voluntario por la perjudicada incluía otorgar legitimación al acusado para que las difundiera y publicara en un portal de internet, y para su acceso previo pago. Es cierto que el acusado llegó a decir en el plenario que la perjudicada y él hicieron las fotos para colgarlas en un portal liberal y que todo estaba hablado, más ninguna explicación consta del porqué no solo no manifestó el supuesto concierto en sus anteriores declaraciones, sino que expuso lo contrario, y ninguna corroboración a tal extremo aportó la defensa. Los hechos, por tanto, resultan subsumibles en el párrafo segundo del art. 197, pero también, y a su vez, cumplen lo recogido en el punto cuarto del referido precepto, por cuanto las fotografías fueron difundidas mediante la creación de un perfil en un portal de internet propio para la materia y al que podían acceder los usuarios del mismo. Por el contrario, los hechos descritos no pueden constituir, también, la agravación contenida en el párrafo sexto del art. 197 del Código Penal , en tanto, si bien en las fotografías la perjudicada se muestra desnuda, ello no revela dato alguno sobre su efectiva vida sexual, gustos sexuales o ejercicio de dicha libertad sexual. Acerca del alegado desconocimiento de que los hechos fueran constitutivos de delito, que expuso el acusado en el plenario no puede ser acogido. Además de la dificultad para determinar su existencia por cuanto pertenece a la esfera íntima de la conciencia individual, no basta su mera alegación, sino que debió ser probada, tanto en su existencia como en su carácter; y, desde luego no cabe invocarlo cuando se realiza una infracción de carácter natural o elemental cuya ilicitud es de comprensión y constancia generalizada, como es el caso presente'.

Como vemos del análisis jurisprudencial realizado, contamos con dos orientaciones aparentemente antagónicas.

En el caso que nos ocupa desde un primer momento y con total coherencia la denunciante ha reconocido que la fotografía colgada en la red social se realizó con su consentimiento, por lo menos no consta lo contrario, por lo que la duda a resolver es si ese consentimiento implica el que no se pueda condenar en sede de artículo 197.2 del C.P . aun cuando la cesión a terceros de la imagen no haya sido autorizada.

Y la conclusión debe ser positiva.

Así, recordando la dicción literal del precepto, se castiga al que, sin estar autorizado, se apodere, utiliceo modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Y a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utiliceen perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

Pues bien es evidente que en el caso que nos ocupa no se da el verbo rector del apoderamiento sin estar autorizado ni de la modificación sin estar autorizado. La fotografía, como el número de teléfono, los podía poseer el acusado sin ningún problema pues habían sido tomada la fotografía con el consentimiento de la denunciante fotografiada y se las había entregado para su utilización personal. Exactamente ocurre lo mismo con el número de teléfono.

Pero es que la conducta del acusado no fue tan simple, pues de acuerdo con todo lo expuesto es evidente que también el imputado vulneró en efecto las medidas de seguridad que impedían tener acceso al correo electrónico de la denunciante, tras lo cual creó con el mismo la cuenta de Facebook y Badoo de la perjudicada, incorporando a la misma una fotografía de ella y su número de teléfono; disponer de la contraseña del correo electrónico es una medida de seguridad ad hoc, ya que con tal contraseña se controla el acceso y la permanencia en el sistema y el acceso supone el quebranto de la clave y el ingreso en el sistema por el que se obtiene la disponibilidad del dato o del programa, de modo que el sujeto está en condiciones de visualizarlo, de copiarlo, de imprimirlo, de destruirlo, de modificarlo, de cederlo, de revelarlo, etcétera. El moderno sistema de comunicación y transmisión de datos e información que conocemos como correo electrónico, hace referencia a una realidad compleja compuesta de al menos, y a los efectos que ahora nos importan, tres elementos diferentes. Primero, cada uno de los concretos mensajes que a través de este procedimiento informático circulan; segundo, los ficheros que incorporan las aplicaciones, donde se guarda el correo entrante, el enviado, incluso aquellos mensajes que están preparados como borrador o ya han sido eliminados, y por último, la libreta de direcciones y el historial de tráfico registrado.

Pero compartiendo por completo la argumentación de la sentencia de las Islas Baleares antes analizada, no encontramos ni un solo argumento de tipo gramatical, lógico o teleológico, para no aplicar el tercer verbo rector del precepto que habla de 'utilizar',sin estar autorizado y en perjuicio de tercero.

Es evidente que se han utilizado la fotografía al añadirlas a un perfil de Facebook y Badoo; que el permiso de la fotografiada era para su posesión, no para su exhibición a terceras personas por medio de las redes sociales (de hecho ha interpuesto la denuncia por ello), y que la utilización en la red de la fotografía se ha realizado con el evidente ánimo de perjudicar a la fotografiada.

Por lo tanto se dan los requisitos para aplicar el tipo penal del artículo 197.2 en su modalidad de utilizar, sin estar autorizado y en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal de otro que se hallan registrados en ficheros o soportes informáticos. Y ello es así pues el tipo penal del num. 2 del artículo 197 del Código Penal , contempla no solo el apoderamiento, sino también la utilización en perjuicio del titular de los datos de carácter personal registrados en un archivo público o privado, lo cual constituye un atentado contra la intimidad de la persona, cuando se introduce su perfil personal en una página de contactos sin su consentimiento y conocimiento y cuando, simulando ser la denunciante, se facilitan esos datos personales a los terceros que entran en esa página de contactos.

SEGUNDO.- Del delito de revelación de secretos es autor Victor Manuel , conforme a lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal , dada la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

TERCERO.- En la realización del expresado delito ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de parentesco del art., 23 del C. P ., y la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del C. P ..

Tiene declarado el Tribunal Supremo, como es exponente la sentencia 682/2005 de 1 de Junio , que la circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate, y que en los delitos contra las personas, su carácter de agravante no está basado en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, exigencia que llevaría a su práctica inaplicación como agravante en los delitos violentos contra las personas, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la ley dirigido a evitar esa clase de conductas en esos casos, o como se declara en la S. T. S. 147/2004, de 6 de Febrero , la justificación del incremento de la pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los limites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto, porque como tal exigencia vendría a hacer de imposible aplicación la agravante pues si hay afecto, no va a haber agresión, salvo los supuestos de homicidio 'pietatis causa' en los que el parentesco podría operar pero como circunstancia de atenuación.

Es cierto que el Tribunal Supremo ha entendido que no es apreciable la agravante de parentesco cuando pueda entenderse que han desaparecido, incluso de hecho, las razones que justifican su apreciación, en los casos en que la relación -normalmente- matrimonial tenga tal grado de deterioro que no pueda presentar un fundamento suficiente para justificar una mayor responsabilidad del autor. Pero, por otra parte, la redacción actual del artículo 23 del Código Penal , modifica estas consideraciones en la medida en la que establece la posibilidad de apreciar esta circunstancia respecto no solo a quien sea cónyuge o persona ligada por análoga relación de afectividad, sino también a quien lo haya sido, lo que suprime la relevancia de la desaparición efectiva de la relación.

La atenuante de dilaciones indebidas para esta Sala está justificada en atención a que ha existido un retraso no asumible en la tramitación de la causa y en la celebración del juicio oral, toda vez que la denuncia se presentó con fecha 4 de Agosto de 2.009 y mediante auto de fecha 20 de Abril de 2.010 se acordó adecuar las Diligencias Previas incoadas a los trámites del Procedimiento Abreviado, y tras remitirse la causa al Juzgado de lo Penal para la celebración del oportuno juicio oral con fecha 3 de Octubre de 2.012, este no se logra celebrar hasta el 14 de Enero de 2.015.

Procede imponer al acusado, conforme al art. 66.1.7ª del C. P ., la pena de 1 año de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 10 euros, y accesorias.

CUARTO.- Los responsables criminalmente de un delito o falta, lo son también civilmente y las costas procesales se entienden impuestas a los mismos por la ley ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y articulo 123 del Código Penal ).

Por vía de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a la perjudicada Dª. Ruth en la cantidad de 600 euros por el daño moral que los hechos le han ocasionado en el ámbito de su intimidad personal.

QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas originadas en la tramitación del recurso, conforme posibilita el número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que debemos estimary estimamosel recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a Sr/a. Don/Doña Dolores Gutierrez Portales en nombre y representación de Ruth , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Málaga el día 22/1/2.015, en la causa expresada P. A. nº. 748/12, revocándola, condenando a Victor Manuel como responsable criminal en concepto de autor de un delito de Descubrimiento y Revelación de Secretos, ya definido, con la concurrencia de la agravante de parentesco y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 1 (uno) año de prisión, y multa de 12 (doce) meses con una cuota diaria de 10 (diez) euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, y abono de las costas procesales, y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a Dª. Ruth en la cantidad de 600 euros por el daño moral que los hechos le han ocasionado , manteniendose el pronunciamiento absolutorio respecto de Leticia , y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio de la presente y remítase, junto con el procedimiento principal, al Juzgado de su procedencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública el día de su fecha, de lo que doy fe.