Sentencia Penal Nº 107/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 66/2017 de 14 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCIÓN SEGUNDA

RP 66/2017

SENTENCIA NÚM.107/2017

=======================

Presidente

Diego Jesús Gómez Reino Delgado

Magistrados

Juan Jiménez Vidal

Alberto Jesús Rodríguez Rivas

=======================

Palma de Mallorca, 14 de marzo de 2017

Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de procedimiento abreviado núm. 439/2015, procedentes del Juzgado de lo Penal número 7 de Palma, rollo de esta Sala núm. 66/17, incoadas por un delito de receptación, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 27 de diciembre de 2016 , por la defensa del acusado Pedro , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia el 8 de marzo del actual, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.

Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Diego Jesús Gómez Reino Delgado, quien tras la oportuna deliberación y anticipándose a la fecha prevista para la misma y señalada por motivos de organización interna para el próximo día 17 de marzo, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.En fecha 27 de diciembre de 2016, por el juzgado de lo penal de procedencia se dictó sentencia en virtud de la cual se condenaba a los acusados Jose Manuel y a Pedro , como autores responsables de un delito de receptación concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, el primero de ellos en su modalidad básica y, el segundo, en su modalidad agravada, de adquisición o recepción para el comercio con efectos provenientes de un delito contra la propiedad; y les impuso la pena, respectivamente, de dos meses, a sustituir por multa de 4 meses, a razón de una cuota diaria de 2 euros, para Jose Manuel , y de 4 meses de prisión y 4 meses de multa, con una cuota diaria de 12 euros, para Pedro , con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, en ambos casos, y al pago de la mitad de las costas procesales.

SEGUNDO.Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento, dándose traslado al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular, que se opusieron al recurso, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Se mantienen y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia apelada:

'Se declara probado que en la tarde del día 26 de mayo de 2011 persona o personas no identificadas, aprovechando que Eulalia había dejado estacionado y abierto (con dos niños dormidos en su interior) su vehículo en la calle S'Alcina de la urbanización de Crestax (término municipal de Sa Pobla), le sustrajeron del interior del coche, además de tarjetas de crédito, llaves y 400 euros en efectivo, un teléfono Iphone modelo 3G, 516GB, con número IMEI NUM000 ; probablemente esa misma o mismas personas, en la mañana del siguiente día 27 de mayo de 2011, aprovechando que su propietario había dejado su vehículo abierto y estacionado en el parking del agroturismo Son Bauló (término municipal de Inca), sustrajeron de su interior, además de un Nokia N97 (valorado en 300 euros), un terminal IPOD con número de serie NUM001 .

Los referidos Iphone y Ipod, y tal vez junto con un terminal Nokia, fueron adquiridos en un mercadillo, conociendo su ilícita procedencia, por el acusado Jose Manuel (nacido el año 1974 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia), quien se los entregó, para su posible liberalización y venta, al acusado Pedro (nacido el año 1961 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia) dueño del establecimiento El Mago del móvil (sito en el número 128 de la Avenida Argentina de Palma); sabedor este último de la procedencia ilícita de ambos aparatos el día 30 de mayo de 2011 vendió el referido Iphone, junto con otro terminal (Nokia) y por el precio de 250 euros, a Epifanio , que desconocía su procedencia, y lo devolvió al acusado para que lo arreglara o lo liberalizara, devolviéndole este los 250 euros.

En registro practicado por la policía el día 2 de junio de 2011 se incautó en la tienda del acusado Pedro , además del mencionado Ipod, el referido Iphone; ambos terminales fueron devueltos a sus legítimos propietarios.'

Fundamentos

PRIMERO.-Se a alza la defensa del acusado Pedro contra la sentencia de primer grado que le condena como autor responsable de un delito de receptación agravado porque la adquisición se produce para traficar con los efectos que se saben proceden de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico ( arts. 298.1 y 2 del CP ).

La parte recurrente funda su recurso en el error valorativo en que habría incurrido la combatida al declarar probado que el recurrente Pedro , propietario del establecimiento 'El Mago del móvil', recibió un teléfono el móvil modelo 3 G, 516 GB y el IPod del otro acusado Jose Manuel , conociendo que procedía de un delito contra la propiedad - todo lo más de una falta -, así como en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, tanto en referencia al conocimiento de la ilícita procedencia de ambos efectos, que lo habría obtenido el juzgador de la declaración del coimputado Jose Manuel , como a que el dolo del autor abarcarse a que provinieran de un delito contra la propiedad y no de una falta, pues atendido a su escaso valor estos efectos podían tener ese origen y, en tal caso, conforme a la redacción dada al delito de receptación vigente a la fecha de los hechos, solamente se incurría en el tipo penal cuando el receptador tenía o podía tener el convencimiento de que los bienes recibidos o entregados para comerciar con ellos provenían de un delito, quedando al margen de la tipicidad las faltas. En la actualidad, sin embargo, la nueva redacción dada tras la reforma operada por la LO 1/2015, habla de delitos y se incluyen todos, incluso los leves - antes faltas -

A juicio del apelante el juzgador yerra al considerar probado que su defendido tuviera conocimiento de que los aparatos: el IPhone y el IPod que describe el factual, procedieran de un delito contra la propiedad porque en tal caso el recurrente no hubiera dispuesto del móvil sin antes percatarse de que tenía en funcionamiento el GPS, porque en ese caso podría ser descubierto, de modo que actuó de buena fe.

La Sala, sin embargo, no aprecia la existencia del error valorativo que se denuncia cometido en el recurso, toda vez que sí el juzgador a quo llegó a la conclusión de que el recurrente era conocedor de la procedencia ilícita del teléfono móvil y del IPod fue porque el otro coacusado, Jose Manuel , así se lo hizo saber al revelar su origen, y su declaración aparece verosímil desde el momento en que la entrega del móvil se verificó sin justificación alguna, a pesar de que en otras ocasiones el recurrente había facilitado al coacusado un justificante para su liberación y formateado, y porque si bien negó que hubiera vendido el móvil a un cliente ( Epifanio ) y que solo se lo prestó para que se lo enseñase a su mujer, esa afirmación no concordaba con el justificante del pago con tarjeta de crédito por la compra de dicho móvil que aportó el testigo comprador, y porque este cliente manifestó que al ver que el móvil no funcionaba al poco de adquirirlo para su hijo volvió a la tienda para que se lo arreglasen y que fue posteriormente, al día siguiente, cuando la Policía le llamó diciéndole que el móvil era robado cuando acudió a la tienda y el acusado le reintegró el dinero en efectivo (los 250 euros) sin que haya razón para dudar de ello a pesar de que no se extendió recibo de la devolución y de que el reintegro se verificó en metálico.

Además el recurrente reconoció que dispuso del móvil y que lo hizo sin consentimiento del otro acusado Jose Manuel , porque comentó que sabía que se dedicaba a vender móviles, no resultando convincente que dejase al cliente que se llevase el móvil para enseñárselo a su mujer, según dijo, sin antes extender un recibo o dejar algo en señal, de modo que esa entrega solo se explica porque el cliente hubo comprado el móvil y pagado un precio por ello, según así lo hubo declarado Epifanio , y de ahí que diera crédito a la versión del testigo comprador y no a la del recurrente Pedro .

La defensa hace hincapié en que no tiene sentido que el denunciado hubiera devuelto el dinero en efectivo cuando el testigo dijo que adquirió dos móviles: un IPhone y un Nokia. Al contrario, si se produjo la devolución del dinero fue precisamente porque el recurrente era conocedor o debía de serlo de que el IPhone efectivamente tenía una ilícita procedencia o podía presumirlo con elevado nivel de probabilidad o de certeza, dado que dijo que el otro coacusado le llevaba a su establecimiento semanalmente del orden de entre ocho y diez para liberar y formatear. Además, como hemos dicho, ningún sentido tiene que hubiera hecho entrega del móvil IPhone a un cliente sin antes haberle hecho firmar un recibo o pedirle un anticipo o entrega de un dinero a cuenta. Y el hecho de que le hubiera vendido meses antes dos teléfonos Nokia no se convierte en razón suficiente para que le dejase llevar un móvil para que se le mostrase a su mujer sin firma de recibo o entrega de una cantidad a cuenta, sobre todo desde el momento en que dijo haberse tomado la libertad de dejar el móvil aun sabiendo que no tenía el permiso de su dueño ( Jose Manuel ), aunque dijo que lo hizo porque sabía que esta persona, por ser cliente habitual, se dedica a la venta de móviles.

Por eso mismo la disponibilidad del móvil y su entrega al cliente solo tiene sentido y se explica si procedió a vender dicho móvil y de ahí el justificante de pago aportado por el cliente comprador y, por eso mismo, y desde el momento en que se averiguó que el móvil era robado tiene lógica que el comprador se presentase en su comercio y le solicitase al acusado que le devolviera el dinero, precisamente porque tiene un establecimiento abierto al público y que el acusado accediera a ello; de ahí que el acusado Pedro reconociera que el comprador acudió a su tienda a pedirle la devolución del dinero dado por el móvil, a lo que dijo que él se negó, pero esa reclamación solo se justifica y tiene lógica explicación si el cliente que se siente agraviado previamente ha comprado el móvil.

Es sabido que cuando con ocasión del recurso de apelación se combate el error en la valoración de la prueba, dado que dicha valoración, por razones de inmediación y del contacto directo con el acervo probatorio, compete el juez a cuya presencia éste se practica y sobre todo cuando se trata de prueba de naturaleza personal, a la Sala de apelación no le corresponde valorar el aspecto anímico de la valoración de la prueba, esto es el grado de credibilidad que la misma puede trasmitir al juez de instancia, y únicamente puede examinar los criterios de credibilidad utilizados por el juzgador para conceder preferencia a una declaración o versión sobre otra, pues estas reglas de juicio no se sustentan en la inmediación sino en la lógica y en las reglas de la experiencia que rigen el pensamiento humano.

Precisamente por esta circunstancia y por el respecto al principio de inmediación se tiene declarado por esta Sala que solo cabe modificar la valoración probatoria obtenida por el juez de instancia en aquellos supuestos de error valorativo patente, manifiesto y grave o de importancia o cuando el juicio de razonabilidad y de inferencia del juzgador en la valoración del cuerpo probatorio resulta contraria a las reglas de la lógica y de la experiencia.

En el supuesto presente la Sala no puede entrar a reconsiderar la percepción anímica que al juez le trasmitieron los acusados y los testigos que depusieron a su presencia, pero sí las razones aducidas para conceder credibilidad a la versión del coacusado Jose Manuel , en punto a que le hizo saber al responsable de la tienda 'El Mago del móvil', que el móvil IPhone y el IPod que les entregó para que los liberase y formateasen podían provenir de un delito contra la propiedad, y que obedecen a las inconvincentes explicaciones dadas por el coacusado Pedro a la hora de justificar el por qué dispuso del móvil sin precisamente haber exigido un justificante al cliente al que se lo dio y, sobre todo, por qué razón si no lo había vendido y el móvil estaba en su poder procedió a reintegrar al comprador el dinero dado por su compra y por otro teléfono antes incluso de que la Policía acudiera a su local a efectuar un registro.

Ese proceder no deja de ser una implícita confesión de que el recurrente tenía que saber que el móvil y el IPod tenían causa en un ilícito contra la propiedad.

La defensa en su recurso da mucha importancia al dato de que el acusado hubiera hecho entrega del móvil sin antes deshabilitar el GPS. Hay que tener presente que los hechos ocurre en el año 2011 y que en aquellas fechas la localización de los móviles por GPS no se realizaba ni era habitual. Basta examinar las actuaciones para comprobar que la localización se verificó a través del IMEI del teléfono y no por GPS. Y el IMEI es el número de identificación que porta cada teléfono.

Con todo, las mismas circunstancias que rodearon la entrega del móvil al recurrente - sin factura de compra por el cliente y coacusado Jose Manuel , ni de entrega de recibo por el acusado al comprador Epifanio - y la relación existente entre los acusados - el recurrente recibía del otro encartado alrededor de entre 5 y 8 móviles a la semana para formatearlos y liberarlos y por tanto conteniendo datos en su interior -, tenía que hacer sospechar al recurrente que los aparatos entregados podían provenir de un delito y el recurrente lo que es seguro es que no tuvo interés en despejar esa duda; de facto lo que se le solicitaba era la liberación y el formateo de los datos que contenían ambos aparatos, siendo a todas luces extraño que cualquier persona venda un móvil sin antes borrar los datos o pasarlos a otro móvil y más aún que este proceder se verifique de modo habitual.

La defensa en su recurso quiere confundir al tribunal afirmando que la versión dada por el testigo Epifanio es increíble, toda vez que no se comprende que el recurrente devolviera al comprador los 250 euros entregados por la compra de dos móviles cuando el que provenía de un delito era solo el IPhone.

Lo que no es creíble es que el recurrente niegue la venta del móvil desde el momento en que reconoce haber dispuesto de él sin permiso del otro acusado que se lo entregó para formatearlo y liberarlo, justificando precisamente esa disposición en el conocimiento que tenía de que Jose Manuel de dedicaba no solo a adquirir móviles para luego formatearlos sino a revenderlos; cuando existe un recibo de pago de su compra con tarjeta, y al reconocer que el comprador le solicitó la devolución de lo pagado al saber que el móvil era robado, reclamación que solo se explica si el móvil efectivamente lo vendió el recurrente y con conocimiento de su procedencia ilícita o sospechando de ello, pero sin interés en averiguarlo.

Al contrario esa devolución sin objeciones de lo pagado por la compra de dos teléfonos y, más aún en metálico cuando el pago se ha hecho con tarjeta, tiene explicación a partir del conocimiento que el recurrente tenía que albergar del origen ilícito del IPhone y en su deseo de eludir sus responsabilidades.

El motivo, pues, se desestima.

SEGUNDO.-Igual suerte desestimatoria ha de correr la queja de que la condena del recurrente se ha producido conculcando la presunción de inocencia le ampara, tanto en relación al conocimiento de la ilícita procedencia del móvil y del IPod, como de que provenía de un delito y no de una falta.

En ambos casos el juzgador explica suficientemente las razones de su convicción, que vienen sustentadas, en cuanto al primer aspecto, en la declaración de un coimputado Jose Manuel , la cual ha de considerarse prueba apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia en la medida en que vino corroborada por otros elementos probatorios ajenos a su propia declaración: inexistencia de recibo de entrega del móvil para su formateo y liberación, entrega frecuente de móviles con ese objeto para su reventa, mendacidad de la declaración del acusado Pedro al negar la venta de dicho móvil a un cliente y la devolución del precio pagado una vez éste se presenta en la tienda quejándose porque el IPhone era robado, así como por las inconcientes explicaciones dadas por el recurrente para justificar la venta del móvil y la devolución el precio al comprador una vez supo que el móvil era robado, y en cuanto al segundo aspecto, porque como indica el juzgador el acusado Pedro recibió del cliente junto con el móvil IPhone un IPod y la valoración de ambos efectos, a tenor del precio que los mismos podían tener en el mercado, según han sido tasados por el perito judicial en un cálculo estimativo obtenido a la baja, de acuerdo con su declaración ofrecida en el acto del plenario, superaban ambos los 400 euros, circunstancia que no podía ignorar el recurrente dada su profesión.

En apoyo de que los efectos podían provenir de una falta cita el recurrente una sentencia de esta misma Sección, pero que si bien contiene la doctrina en ella citada, no resulta aplicable al caso presente porque la circunscribe solo a la venta del móvil, pero Pedro no solo recibió ese aparato del coacusado Jose Manuel , sino también un IPod y el valor de ambos objetos superaba los 400 euros.

Ambos motivos, por tanto, han de ser igualmente rechazados y la sentencia confirmada.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas de esa alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Pedro , contra la sentencia de fecha 27 de diciembre de 2016, dictada por el juzgado de lo penal número 7 de Palma , recaída en la causa DPA 439/15,SE CONFIRMAla misma en todos sus extremos.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas y con certificación de la misma, que se unirá al Rollo de Sala, devuélvanse las actuaciones al juzgado de lo Penal de procedencia, rogando acuse de recibo.

Así, por éste nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia.- La extiendo yo la Letrada de la administración de justicia para hacer constar que la anterior sentencia ha sido leída en Audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.