Sentencia Penal Nº 107/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 47/2017 de 03 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
ILMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D. MANUEL ESTRELLA RUIZ
MAGISTRADOS
Dª . MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
D.FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
APELACIÓN ROLLO Nº47/2017
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº110/2014 (JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE CADIZ)
DILIGENCIAS PREVIAS Nº49/2013 (JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº2 DE SAN
FERNANDO ).
S E N T E N C I A Nº 107/2017
En la ciudad de Cádiz a 3 de Mayo de 2017
Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al
margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado
seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por la representación del condenado
Gabino , representado por el procurador señor Jesús Carlos Hortelano Castro y asistido por la letrada señora
Adoración Carlier Graña y siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO La Ilma señora Magistrada Juez de lo penal número 3 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 17 de Enero de 2017 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente Que debo condenar y condeno a Gabino como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del Código Penal a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados , por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la resolución recurrida y se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.



TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor Magistrado D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan en su integridad los hechos probados como tales declarados en la sentencia de instancia que aquí se dan por reproducidos

Fundamentos

PRIMERO.- Basa su recurso el apelante en varios motivos que serán objeto de tratamiento independiente.

El apelante fue condenado en la instancia por un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art.

468.2 del Cp a la pena de seis meses de prisión.



SEGUNDO.- Entrando en el primero de los motivos del recurso entiende la Sala que no asiste la razón al apelante.

Consta testimonio de la resolución judicial que imponía al recurrente la prohibición de entrar o residir en la localidad de San Fernando y la notificación personal al recurrente en la misma fecha de su dictado, lo que no se discute, constando en la parte dispositiva de forma expresa el apercibimiento de incurrir en delito de quebrantamiento de condena caso de no acatarla. Se invoca que la resolución no era firme. Sin embargo, tratándose de una medida cautelar y no de una sentencia y en aplicación del art. 766 Lecr dicha medida era inmediatamente ejecutiva y la interposición de un recurso de reforma estaba privada de efectos suspensivos.

La mención en la propia resolución a la firmeza de la resolución al indicar literalmente « SE ACUERDA LA PROHIBICION DE ENTRAR, PASAR Y RESIDIR EN LA LOCALIDAD DE SAN FERNANDO HASTA QUE SE DICTE RESOLUCIÓN JUDICAL FIRME » viene referida, logicamente, a la sentencia o auto que de término a las Diligencias Previas nº248/2011 en las que dicha medida se acordó. Y consta diligencia del Letrado de la Administración de Justicia que certifica que a fecha de su emisión , en nueve de mayo de 2013, posterior a los hechos, seguía vigente la medida cautelar.

La argumentación del recurrente no tiene recorrido ninguno.



TERCERO.- Se invoca error vencible de prohibición del art. 14.3 del Cp . El motivo se rechaza. En el propio auto ya se apercibe al recurrente de las consecuencias de incumplir la medida impuesta y consta que fue notificado y requerido personalmente para acatarla con idéntico apercibimiento.



CUARTO.- .- Se invoca estado de necesidad como atenuante analógica de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 21.7 en relación con el art. 20.5 del Cp .

También debe rechazarse.

Hay que tener en cuenta que el estado de necesidad no puede convertirse en un subterfugio para dar lugar expansivamente a impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito - Sentencia del Tribunal Supremo de 26 enero 1999 -.

Las Sentencias de 29 de mayo de 1997 , 9 y 27 abril 1998 y 20 mayo 1999 , siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994 , aclaran por ello los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente.

a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación.

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, la Jurisprudencia resalta las siguientes prevenciones: 1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

2° El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

3° Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.

4° En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente. ( SAP de Madrid de 4 de diciembre de 2002 y 18 de diciembre de 2006 y STS de 19 de octubre de 1998 ).

Dicho lo cual, la parte recurrente ni tan siquiera ha acreditado el mal que obligó a quebrantar la medida cautelar por causa del conflicto surgido y mucho menos el haber agotado todos los recursos disponibles para evitar incurrir en el delito. Alega simplemente que necesitaba ir al domicilio de sus padres a por documentación, sin especificar qué documentación era esa y la razón de su urgencia, relacionada con una cita enmarcada en el programa Andalucía Orienta destinado a la formación laboral, quedando todo en pura indefinición, lo que impide ponderar las circunstancias del caso concreto .



QUINTO.- Sí se estima el recurso en relación con la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Cp que se aprecia como atenuante simple pues se registran al menos dos periodos de paralización injustificados como son los transcurridos entre la resolución de remisión de los autos al órgano enjuiciador y su recepción por éste (13 meses) y entre la diligencia de ordenación de 9 de junio de 2015 y la resolución de 26 de enero de 2016. (7 meses). En cualquier caso, no tiene efecto penológico alguno pues la pena ha sido impuesta en su mínimo legal

SEXTO.- Las costas procesales de la alzada se declaran de oficio.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado en la instancia Gabino contra la sentencia dictada por la Ilma señora Magistrada del Juzgado de lo Penal número 3 de Cádiz en fecha de 17 de Enero de 2017 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el único sentido de apreciar la atenuante simple de dilaciones indebidas y CONFIRMÁNDOLA en todo lo demás y con declaración de las costas procesales de oficio.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.