Sentencia Penal Nº 107/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 306/2016 de 01 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 306/2016.-
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 89/13 de Instrucción nº 7 de Granada.-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GRANADA. (Rollo Nº 376/13).-
N.I.G.: 1808743P20130009523
Ponente : Rosa María Ginel Pretel
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY , la siguiente
-SENTENCIA Nº 107-
ILTMOS. SRES.:
D. Jesús Flores Domínguez .
Dª. Rosa María Ginel Pretel .
Dª. Mª Maravillas Barrales León.
En la ciudad de Granada, a uno de marzo de dos mil diecisiete.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial,
sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 89/13, instruido por el
Juzgado de Instrucción nº 7 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Granada, Juicio Oral nº
376/13, por un delito de falsificación en documento privado en concurso con un delito de estafa, y un delito de
incumplimiento prestación económica, arts. 395 y 390 , 248 y 249 y 227 del CP , siendo partes, como apelante
Fausto , representado por la Procuradora Dña. Mª. José Jiménez Hoces y defendido por el Letrado D. Domingo
Funes Arjona, sustituido por D. Manuel Fernández Roldán; y como apelados Florencia , representada por la
Procuradora Dña. Mª. del Carmen Reina Infantes y asistida por el Letrado D. Rafael Javier de la Rosa Herrero
y, el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. Rosa María Ginel Pretel, que expresa el
parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Granada se dictó sentencia con fecha 31 de Mayo de 2.016 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' El día 22-04-2012, el acusado, Fausto , se personó en el domicilio de su expareja sentimental, Florencia , sito en la CALLE000 nº NUM000 de Granada, para hacerle entrega de los tres hijos en común después de haberlos tenido en su compañía el fin de semana.

En dicho momento, el acusado entregó a su expareja la cantidad de 800 euros en efectivo, en concepto de la pensión de alimentos adeudada en los meses de febrero y marzo de ese año y le presentó un documento/ recibí para demostrar este pago.

La Sra. Florencia firmó dicho documento, pues aparecía la cantidad de 800 euros que se acababa de entregar, si bien el acusado redactó con posterioridad el número 3 y el último número 0, conformando así la cifra de 38.000 euros, importe que nunca entregó a la Sra. Florencia , sin que las partes pactaran que la cantidad entregada fuera en concepto del 50% de las mensualidades hasta el mes de junio de 2022(6/2022).

El acusado, a partir de esta fecha, comenzó a pagar 300 euros mensuales por transferencia bancaria , en vez de los 600 euros que tenía que abonar, por la pensión de alimentos a favor de los trillizos fijada en la Sentencia de fecha 08-10-2008, dictada por el Juzgado de Instancia nº 10 de Granada, ello sin incluir la actualización con arreglo al IPC anual.

Por ello, la Sra. Florencia interpuso demanda ejecutiva el día 26/07/2012,para reclamar la parte restante de la pensión de alimentos dando lugar al proceso ejecutivo 860/2012, oponiéndose el acusado alegando pago debido de las cantidades reclamadas, invocando que las pensiones de febrero y marzo de 2012 ya estaban pagadas y que, de las restantes, solo debía pagar 300 euros, pues la otra mitad ya estaban pagadas por adelantado hasta el año 2022 como indicaba el documento firmado por la Sra. Florencia , documento que aportó adjunto al escrito de oposición a la ejecución forzosa despachada.

Desde el mes de febrero de 2012 hasta el mes de junio del año 2013 el acusado adeuda la cantidad de 5.100 euros en concepto de pensión de alimentos a favor de sus tres hijos.

La madre del acusado, llamada Dª. Justa entregó a su hijo la cantidad de 38.000 euros en efectivo, con anterioridad al día 22-04- 2012.'.-

SEGUNDO .- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' 1.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Fausto como autor responsable de un delito consumado de falsificación en documento privado previsto y penado en los artículos 395 , 390.1 , 2º del Código penal en concurso de normas con un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 CP en grado de tentativa, a la pena de 1 año y 2 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y costas que incluyen las de la acusación particular.

2.- Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Fausto como autor responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal a la pena de 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y costas.

En concepto de responsabilidad civil el penado deberá indemnizar a Dª. Florencia en la cantidad de 5.100 € por las pensiones adeudadas, cantidad que deberá incrementarse en el interés legal del dinero. '.-

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Fausto interesando la absolución, alegando para ello error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, infracción de norma por aplicación indebida de los arts. 395 , 390 , 248 y 249, así como del art 227 del CP , e infracción de norma por no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.-

CUARTO .- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , impugnando el recurso el Ministerio Fiscal y la acusación particular, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 21 de Febrero del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO .- Se acepta la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada.-

SEXTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia recurrida condena a Fausto como autor de un delito consumado de falsificación de documento privado previsto y penado en los arts. 395 y 390.1 , 2º del CP en concurso de normas con un delito de estafa en tentativa previsto y penado en el art. 248 y 249 del CP y un delito de impago de pensiones del art. 227 del CP y frente a dicha condena se alza el condenado interesando ser absuelto y alegando para ello error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, infracción de norma por aplicación indebida de los arts. 395 , 390 , 248 y 249, así como del art. 227 del CP , e infracción de norma por no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.-

SEGUNDO .- En primer lugar alegó el recurrente que solicitó la declaración de un testigo y no se le admitió, por lo que interesa la práctica de dicha prueba en segunda instancia, pero en el suplico del escrito de recurso no la pide, y además el propio acusado manifestó que el testigo no estaba en las dependencias judiciales. En realidad lo que pidió fue la suspensión del juicio porque no podía comparecer el testigo, que no estaba propuesto en los escritos de acusación y defensa y que aparece por primera vez cuando lo menciona el Letrado en el acto del juicio oral. El art. 786 de la Lecrim establece que en el acto del juicio oral y antes de iniciarse la práctica de la prueba, las partes podrán proponer prueba para practicar en el acto, y sobre la cual el juez resolverá en el mismo acto. Lo que no se admite es suspender el juicio oral ante la propuesta sorpresiva de una testifical.



TERCERO .- Alega el recurrente que el juez a quo ha incurrido en error al valorar la prueba practicada, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

El desarrollo del primer motivo de recurso, error en la valoración de la prueba, no supone otra cosa que un indebido propósito de criticar la valoración de las pruebas llevadas a cabo por el juez a quo con el intento de imponer la efectuada por la parte; con olvido de que la función de valorar las pruebas corresponde, de modo exclusivo y excluyente, al tribunal sentenciador ( arts 117.3 de la C.E y 741 de la Lecrim .), sin que la expresión utilizada por el legislador en éste último precepto, de que el tribunal apreciará, 'según su conciencia', las pruebas practicadas, suponga, en modo alguno, que el tribunal pueda llevar a cabo una valoración arbitraria de las mismas, por cuánto la arbitrariedad de los Poderes Públicos está constitucionalmente proscrita ( art.

9.3 de la C.E ), y a tal fin se impone a los jueces y tribunales la obligación de motivar sus resoluciones ( art.

120.3 de la C.E ) ( S.T.S 536/2005 de 28 de abril ).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. (S.T.S. de 5-2- 1994). En este mismo sentido la Sentencia Tribunal Supremo núm. 908/2003, de 16 junio . Y como observamos, tras la lectura de la sentencia y el visionado de la grabación del juicio oral, ningún error se aprecia en la valoración efectuada por el juez a quo de la prueba practicada.

En el escrito de oposición a la ejecución forzosa instada por Florencia ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 manifiesta el recurrente que le había entregado 38.000 euros, adelantándole así el 50% de las pensiones hasta el mes de Junio de 2.022 a petición de Florencia que tenía problemas de liquidez para el pago de la hipoteca, sin embargo Florencia manifestó que su padre le dio 40.000 euros en el año 2.014, y amortizó 20.000 euros de hipoteca en el año 2.014 y 20.000 euros en el año 2.015.

Manifiesta el recurrente que Florencia no impugnó el documento que reconocía haber recibido 38.000 euros en vía civil. Ello no es así. Florencia viendo que solo le había ingresado 300 euros al mes de los 600 euros que debía de ingresarle, presenta demanda de ejecución de la sentencia el día 26 de Julio de 2.012, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 10, pero no es hasta Enero de 2.013 que el demandado presenta escrito oponiéndose a la ejecución y presentando el documento firmado por Florencia . Y el día 13 de Febrero de 2.013 presenta la denuncia origen de este procedimiento Florencia .

Hace referencia el recurrente a que en fechas anteriores ya le adelantó la cantidad de 9.000 euros, y al respecto aclaró la denunciante que al separarse hicieron cuentas y como ella tenía que abonarle a él 9.000 euros, los abogados acordaron que esta cantidad se aplicara al pago de las pensiones, pero no fue un adelanto.

Si el testigo estuvo presente, como dice, en las conversaciones para la entrega de los 38.000 euros, debió de mencionarlo antes, en su declaración, o proponerlo en su escrito de defensa o presentarlo al acto del juicio oral.

Duda el recurrente de las declaraciones de la testigo de cargo Andrea . Sin embargo su testimonio es coherente y lógico, estaba en casa de su compañera y amiga, y no tenía que salir a recibir a los hijos de ésta y a ver al recurrente, y tampoco tenía que contar el dinero entregado por éste, en juicio oral manifestó lo que vio y escuchó, y vio como Florencia entró con billetes en la mano que puso en un mueble alto y dijo 'hay que ver que me ha dado nada mas que ochocientos euros', y claro está, no iban metidos en un sobre como dice el recurrente, y no era obligación de ella contarlos pero sí que, a simple vista, no abultan lo mismo ochocientos euros que treinta y ocho mil euros. y si hubiera entrado a la casa con 38.000 euros el comentario de Florencia no habría sido ese. El comentario era normal porque le debía tres meses de pensiones, lo que supone 1.800 euros y solo le había dado 800 euros.

Alega el recurrente que Florencia hizo gastos que acreditan que recibió ese dinero, sin embargo no acredita tales gastos, pues la misma manifestó y corroboró la testigo que la obras consistieron en unos azulejos que se le despegaron de la terraza y tuvo de reponer, y que el ir en taxi algunos días al colegio de los niños es porque le salía más económico y llegaba antes que en autobús pues son cuatro billetes de autobús, siendo cierto que realizó un viaje de placer a Cuba que le costó 12.00 euros que sufragó con 1.200 euros que le devolvieron de Hacienda.

Duda el recurrente de que el dinero con que amortizó la hipoteca en 2.014 y 2.015 se lo entregara su padre, y sin embargo pretende que el juez le crea a él de que su madre le entregó 38.000 euros y que los destinó íntegramente a satisfacer pensiones futuras cuando el mismo no tenía ingresos de ningún tipo, sólo gastos, según manifestó, y tampoco acredita la madre, que declaró como testigo de dónde salió el dinero que le entregó al recurrente, limitándose a declarar que había vendido un piso en Barcelona y treinta cocheras.

Justa , madre del acusado manifestó que cuando su hijo le decía que lo estaba pasando mal ella le echaba una mano, que cuando le entregó esa cantidad de dinero su hijo estaba en paro y también de autónomo pero le fueron mal los negocios y que en Abril de 2.012 ya empezó a levantar cabeza, y que ella le dio los 38.000 euros para que él los administrara como quisiera y desde que le dio ese dinero no le ha vuelto a pedir más dinero.

Como se observa las declaraciones de la testigo Justa , aún aceptando que le diera el dinero a su hijo, no acreditan que este se lo entregara a Florencia , antes bien, lo que indican es que lo dedicó a levantar su negocio, porque a partir de ese momento, según declara el acusado, le empezaron a ir bien las cosas y no le volvió a pedir dinero a su madre.

Es razonable y lógico el que la denunciante tuviera problemas para llegar a fin de mes al no cobrar la paga extraordinaria que ella tenía prorrateada, y al no satisfacer el recurrente el pago de la pensión para los hijos de forma puntual, y además según quedó acreditado las cantidades que la testigo, compañera de trabajo y amiga de Florencia , le ha prestado en ocasiones puntuales fueron de seiscientos euros una vez y otra de cien euros y se los devolvió pronto.

Alega también vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Nos recuerda la STS de 15 de Julio de 2.016 , que 'según doctrina del Tribunal Constitucional, entre otras, STC 68/2010 de 18 de Octubre , aparece configurado el derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas o cuando no se motiva el resultado de su valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo seguido. (fundamento jurídico cuarto; en idéntico sentido y entre otras muchas, sentencias del mismo Tribunal 107/2011, de 20 de Junio -fundamento jurídico cuarto -, 111/2011 de 4 de Julio -fundamento jurídico sexto a )-, 126/2011 de 18 de Julio -fundamento jurídico vigésimo primero a )-, o 16/2.012 de 13 de Febrero ). Así pues se vulnera la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente.

Esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada, ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos.' Lo que entendemos ha sucedido en la causa enjuiciada.

Por su parte, el principio de carácter procesal 'in dubio pro reo', cuya vulneración también se ha alegado, tal y como tiene establecido de forma reiterada el Tribunal Supremo, impone a esa actividad de valoración que corresponde al Juzgador, la exigencia inexcusable de pronunciarse a favor del reo, en los supuestos dudosos que no permiten llegar a la convicción de certeza en el dato examinado, pero si no ha tenido duda, como es el caso que nos ocupa, no es de aplicación.-

CUARTO .- Denuncia el recurrente que el juez a quo ha incurrido en infracción de norma al aplicar indebidamente de los arts 395 , 390 , 248 y 249, así como del art 227 del CP . Ello no es así pues al dar total credibilidad a las declaraciones de la denunciante Florencia , los hechos probados constituyen las infracciones penales por las que viene condenado.-

QUINTO .- En último lugar alega la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del Art. 21-.6 del CP . No basta con invocarla, sino que es preciso que se especifique los periodos de tiempo que las actuaciones han estado paralizadas sin justificación alguna, pues el precepto establece que será de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas cuando se aprecie una 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.' La jurisprudencia ha exigido en ocasiones que se concreten los plazos de inactividad para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, pero habitualmente ha realizado este tipo de manifestaciones para subrayar que la mera invocación de la atenuante por la defensa no es suficiente para su apreciación, y que 'el acusado tiene la obligación de especificar dónde se encuentran los períodos de inactividad judicial, señalando los datos oportunos de las actuaciones a fin de que se pueda verificar si las concretas demoras denunciadas existen realmente' ( SSTS 17-9-2003 , 30-10-2006 , 25-1-2009 ; en el mismo sentido, STS 18-7-2013 ). Pero ello no significa que la identificación del retraso constituya únicamente una carga de la defensa que la alega, y no excluye que la atenuante pueda (y deba) ser apreciada por los Tribunales cuando se constata la existencia de un retraso relevante no justificado que haya supuesto una violación del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas del acusado. En todo caso, y como es evidente, la apreciación de la atenuante por un Tribunal debe ser -como cualquier otro pronunciamiento- debidamente fundada- Ver art 142 de la Lecrim .

En efecto, la Sala Segunda, acordó, en el Pleno celebrado en fecha 21 de mayo de 1999, seguido de numerosas sentencias posteriores como la de 8 de junio de 1999 , la de 8 de junio de 2000 , 1 de diciembre 2001 y en la de 1 marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación del atenuante analógica del artículo 21. 6 del Código Penal , en los casos en que se haya producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos aún proceso sin dilaciones indebidas, artículo 24.2 de la Constitución Española .

Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento que se debieran al mismo acusado que la sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc.

La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor que lo previsible o tolerable. En el presente caso, estimamos que procede aplicar la atenuante atendiendo a que la suspensión de la vista del juicio oral el día 11 de Junio de 2.014 en el Juzgado Penal nº 2 ante la calificación definitiva efectuada por el Ministerio Fiscal, dio lugar a una dilación de casi dos años en el curso del procedimiento, pues la causa se remitió a esta Audiencia Provincial que la volvió a remitir al Juzgado para la celebración el juicio oral; dilación de la que no es responsable el acusado.

Por ello y teniendo en cuenta que el art. 66.1.1ª del CP establece que cuando concurra una circunstancia atenuante la pena se impondrá en su mitad inferior, a la que fije la ley para el delito, procede modificar las penas impuestas y rebajar la pena impuesta para el delito de falsedad en documento privado en concurso de normas con el delito de estafa en tentativa a diez meses de prisión, pena en su mitad inferior pero no en su mínima extensión atendiendo a la gravedad de los hechos y al importe que intentó defraudar y la pena impuesta para el delito de impago de pensiones se le rebaja a cuatro meses de prisión, pena también en su mitad inferior pero no en su mínima extensión atendiendo también a las razones esgrimidas por el juez a quo.-

SEXTO .- Por todo ello, estimamos parcialmente el recurso de apelación, y declarando de oficio de las costas de esta alzada.- Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Fausto contra la sentencia de fecha 31 de Mayo de 2.016 , pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 2 de Granada en los autos de Juicio Oral nº 376/13, debemos de revocar y revocamos la misma, y aplicando la atenuante de dilaciones indebidas, rebajamos las penas de prisión a diez meses por el delito de falsificación en documento privado en concurso con la estafa en tentativa y a cuatro meses de prisión por el delito de impago de pensiones, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.- Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las partes que la misma es firme y no cabe recurso.- Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-