Sentencia Penal Nº 107/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 559/2017 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
SECCION 1ª
CAUSA NUMERO 559/17
PROCEDIMIENTO Abreviado 187/2016
JUZGADO Penal 2 de Huelva
MAGISTRADOS Don Antonio Germán Pontón Práxedes. Presidente
Doña Carmen Orland Escámez (ponente)
Don Luis García Valdecasas y García Valdecasas
SENTENCIA NUMERO:
En la ciudad de Huelva, a 21 de marzo de 2018

Antecedentes

Primero : Con fecha 10 de Julio de 2017 se dictó Sentencia en la presente causa cuyos HECHOS PROBADOS son los que a continuación se reproducen: "
PRIMERO: El día 20 de diciembre de 2013, los acusados D. Agapito , con dni nº NUM000 , D.

Balbino , con dni nº NUM001 , y Dª Rosalia con dni nº NUM002 , mayores de edad y con antecedentes penales no computables, fueron localizados por agentes de la Guardia Civil que procedieron a entrada y registro de la vivienda sita en la CALLE000 NUM003 , NUM004 de la localidad de Punta Umbría.

Los dos primeros eran, a la sazón residentes en esa vivienda, mientras la tercera se encontraba de visita de fin de semana por su relación sentimental con el acusado Sr de Balbino .

En la vivienda y en posesión de los acusados Sres Agapito y Balbino se localizaron 574 gramos de hachís y 292 gramos de marihuana preparadas para su cesión a terceros para su consumo. Además se intervinieron una balanza de precisión para preparar las dosis a la venta, nota escrita sobre venta de drogas y utensilios para la preparación de una estructura de invernadero para cultivo de plantas de marihuana.

El valor de la droga incautada asciende a 3444 euros de hachís y 1460 euros de marihuana." Y cuya parte dispositiva reza del modo siguiente: " ... CONDENO a D. Agapito y D. Balbino como autores del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud , previsto y penado en el art. 368 del C.P ., no concurriendo circunstancias modificativas, a la pena para cada uno de UN AÑO y SEIS MESES de PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA de CINCO MIL EUROS, para cada uno, con responsabilidad personal caso de impago de diez días y pago por cada uno de un tercio de las costas del juicio.

Se acuerda la suspension por dos años de la ejecución de las penas privativas de libertad impuestas al acusado Sr. Agapito condicionado a no delinquir durante el periodo de suspension.

No ha lugar a suspension de la ejecución de las penas privativas de libertad impuestas al acusado Sr.

Balbino .

Absuelvo a Dª Rosalia del delito que se le impute por los hechos objeto de la presente, con declaración de oficio de un tercio de las costas causadas.

Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia y efectos intervenidos" Segundo : Contra dicha Sentencia presentaron recursos de Apelación las respectivas representaciones procesales de los condenados Balbino y Agapito , siendos ambos recursos impugnados por el Ministerio Fiscal y , tras el oportuno trámite, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial para resolución del recurso repartiéndose a esta Sección Primera donde fue turnado a la Magistrada Carmen Orland Escámez quien expresa en esta resolución el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia salvo la expresión ' y en posesión de los acusados Sres Agapito y Balbino ', que se sustituye por la frase 'en distintas dependencias y a disposición al menos de Balbino ', y la adición que se hace de un nuevo párrafo del tenor siguiente: ' la vivienda estaba ocupada por sus moradores y en ella residía también Artemio '

Fundamentos

Primero : Recurso de Balbino . Este apelante alega que no queda suficientemente enervada su presunción de inocencia con suficiente prueba incriminatoria pues el Juzgador tuvo en cuenta -además de las declaraciones de los inculpados y de un agente que realizó la diligencia de entrada y registro-, las declaraciones previas de un tercer ocupante de la vivienda , Artemio , que no asistió a acto del juicio.

Reconoció la posesión de las sustancias encontradas para autoconsumo y consumo de los amigos que iban a pasar con él el fin de semana en la vivienda y , puesto que la intervención de la sustancia se produjo con ocasión de una autorización judicial en investigación de otro delito, entiende que la obtención de la prueba es nula al utilizarse el registro para fines distintos, no siendo los hechos constitutivos de flagrante delito. Añade consideraciones sobre la ausencia de otros indicios tales como la constatación de una previa actividad de tráfico, o el hecho de que la vivienda fuera conocido punto de venta, o la ausencia de dinero en el lugar, insistiendo en que las cantidades de hachis y marihuana ocupadas en la vivienda eran para consumo de las cuatro personas que ocupaban el inmueble en ese momento, así como de aquellas otras que lo iban a frecuentar durante el fin de semana.

También se refiere al error en la valoración de la prueba con infracción de normas procesales al no existir indicios suficientes de que en dicha vivienda se realizaran actos de cultivo, elaboración, tráfico o promoción del consumo ilegal de drogas tóxicas que pena el artículo 368 del C.P .

Y añade que es un contraindicio el hecho de que la sustancia se encontrara disribuída en bolsitas, pues ello no es tan razonable cuando el registro se realiza en vivienda en vez de en la calle; así como que la nota con nombres carece de relevancia.

Pero el apelante confunde la conducta por la que ha sido condenado el inculpado Sr. Balbino puesto que no se le está imputando la autoría respecto de actos de tráfico de tales sustancias sino la mera tenencia preordenada a tales fines. Por eso no es relevante que existiera comprobación de actos de tráfico o que la vivienda se conociera como punto de venta de sustancias. La distribución en dosis sí tienen relación con la conducta reprochada y constituye un evidente indicio de distribución que debe sumarse a la admisión de la posesión por parte del inculpado.

Y, más allá de todo ello, también la admisión de que la sustancia iba a ser destinada al consumo -no sólo propio o de los ocupantes localizados en el inmueble- sino también de personas indeterminadas que afluirían a la vivienda durante el fin de semana, culmina las exigencias del tipo penal , tan amplio que incluye conductas de mero favorecimiento del consumo ilícito como sería ésta.

El hecho de que el hallazgo se produjera con ocasión de otra investigación distinta y bajo el amparo de una orden judicial no empaña la licitud de la intervención pues, siendo lícitas las de la causa raíz de donde proceden las informaciones que propiciaron la entrada con mandamiento judicial en la que se descubrió el hecho delictivo ahora juzgado, carece de fundamento especular con la posibilidad de una prueba ilícita que pudiera afectar al presente procedimiento.

El recurso por tanto debe ser desestimado.

Segundo : Recurso de Agapito . Este apelante alega la errónea valoración de la prueba por inexistencia de prueba suficiente de cargo con infracción de la presunción de inocencia. Analiza las declaraciones del coimputado , las propias y las del investigado ausente, así como la valoración de una supuesta nota manuscrita y -finalmente-, la declaración del agente policial que depuso en el juicio.

Respecto del coimputado Balbino señala cómo éste asumió que las sustancias intervenidas eran suyas, y que no se ha acreditado que el recurrente estuviera en posesión de ellas, habiéndose limitado a reconocer que consumía como otras personas que accedían a la vivienda ocupada.

Señala que se ha incluido como prueba valorada en la sentencia la declaración de Artemio , pese a que no compareció a la vista oral, y que no se comprende por qué motivo éste no ha sido enjuiciado también en la causa .

Asimismo se refiere a una supuesta nota manuscrita que no consta en las actuaciones y de la que no se sabe su autoría no pudiendo sustentarse una condena penal con elementos que no han sido objeto de verificación en la vista.

Finalmente manifiesta que la declaración del agente no revela la existencia de actividad de tráfico, interesando de manera alternativa en el cuerpo de su recurso, no así en el suplico del escrito, la valoración de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Como sabemos la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo sostiene reiteradamente que cuando la cuestión debatida en el recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo en la Instancia en uso de la facultad de los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el/la juez ante quien se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el/la Juzgador/a desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en Ia actividad probatoria y apreciar personalmente el resultado, así como Ia forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí, que el uso que haya hecho de tal facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado , bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve unmanifiesto y claro error de tal magnitud y claridad que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En definitiva sólo cabe revisar la apreciación hecha por quien recibió la prueba en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que se tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo , de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador ( STS de 29 de enero de 1.990 y 14 de mayo de 2000 , STC Constitucional de 5 de noviembre de 2.001 ) El apelante señala con acierto una falla en el procedimiento relativa a la incorporación del material probatorio, al valorar el Juzgador la declaración de un coinvestigado que no compareció al acto del juicio oral.

En efecto el procedimiento abreviado no se abrió contra Artemio . El Auto de conversión a procedimiento abreviado recoge en el apartado de Hechos que respecto de éste ' se acordó la deducción de testimonio para incoación de procedimiento aparte, al no hallarse su paradero', no constando en la causa la situación de rebeldía procesal declarada para éste coinvestigado.

Es por ello que las manifestaciones que se le atribuyen en las diligencias policiales y las efectuadas en fase instrucción judicial no pueden ser incorporadas al acervo probatorio que, sin embargo, es barajado por el Juzgador tal y como refiere en el Fundamento de Derecho Primero.

Tampoco debe ser valorada la nota manuscrita, a la que se refiere la diligencia de entrada y registro en cuanto reseñada fotográficamente y de lo que no existe reflejo alguno en los autos.

Finalmente, no determina la sentencia algo de tanta importancia como la localización de las sustancias en cuanto elemento de inculpación o exculpación, pues no sólo se encontraban repartidas en paquetes , tabletas , bolsas de plástico y demás sino que fueron encontradas en distintas dependencias de la vivienda sin que la sustancia hallada en los dos dormitorios existentes pueda serle atribuida al recurrente pues este dormía en un sofá de la vivienda.

Por tanto sí se aprecia error en la valoración de la prueba que viene reforzado por la exclusión de la responsabilidad de la acusada por el hecho de que su estancia en el inmueble no era tan duradera como la de los otros inculpados.

Habrá de imputarse pues la responsabilidad de la tenencia a quien la asumió sin extenderla a quien no lo hizo ni se halló en posesión directa de la droga, conforme acredita la revisión de la prueba realizada al valorarse ese error probatorio .

Tercero : El Tribunal aprecia de oficio la existencia de la atenuante de dilaciones indebidas alegada por una de las defensas respecto del condenado que no la invocó, pues la simplicidad de la imputación de una tenencia acreditada en el momento cero no justifica que el procedimiento ,iniciado en noviembre de 2015 se enjuiciara en primera instancia en julio de 2017.

Fallo

LA SALA ACUERDA estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia dictada en el procedimiento de referencia condenando a Balbino como autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud , previsto y penado en el art. 368 del C.P ., concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a la pena de UN AÑO de PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA de CINCO MIL EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de diez días y pago de un tercio de las costas del juicio.

Se absuelve a Agapito y Dª Rosalia del delito que se le imputaba declarando de oficio el pago de los dos tercios de las costas procesales restantes .

Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia y efectos intervenidos Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Magistrados integrantes de la Sección.