Sentencia Penal Nº 107/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 18/2017 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN SEGUNDA.
ROLLO Nº 18/17
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 131/16
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 de MÁLAGA
S E N T E N C I A N ° 107
ILMOS. SRES.
Doña CARMEN SORIANO PARRADO
Presidente
Doña MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO
Don JAVIER SOLER CÉSPEDES
Magistrados
Málaga, a 19 de marzo del año dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga el juicio celebrado en el
Procedimiento Abreviado número 131/16 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Málaga seguido
contra Begoña , nacida en Hamburgo (Alemania) el día NUM000 -1960, hija de Juan Carlos y Caridad ,
con N.I.E. nº NUM001 , representada por la Procuradora doña Mª del Carmen López Gallardo y asistida por la
Letrada doña Beatriz García Talavera Martín. Acusada de cometer delito de estafa y delito de apropiación
indebida . Interviene el Ministerio Fiscal y Debora , representada por el Procurador don José Manuel
González González y asistida por la Letrada doña Iris Danielle Oudkerk , como acusación particular .

Antecedentes

PRIMERO.- La causa es iniciada, ante querella denuncia presentada en el Juzgado Decano de Málaga por Debora el día 26 de julio de 2015 , por el Juzgado de Instrucción número 1 de Málaga como Diligencias Previas número 5779/15 luego Procedimiento Abreviado número 131/16. Seguida en sus trámites, previo reparto, la recibimos en esta Sala el día 27 de marzo de 2017 , admitiendo pruebas propuestas por las partes y tenidas por pertinentes por auto de fecha 19 de julio de 2107.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO

SEGUNDO- La vista del juicio fue celebrada el pasado día 13 del presente mes con la presencia de la acusada.

En ella el Ministerio Fiscal califica definitivamente los hechos como constitutivos de delito continuado de apropiación indebida , previsto en el artículo 252 , y 250.5 º y 6º del Código Penal , en la redacción vigente a la fecha de los hechos , del que considera autora a la acusada , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y pide les sean impuestas penas de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y que indemnice a Debora en la suma de 202.201,09 euros.

La acusación particular califica definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa , previsto del artículo 248 y siguientes del Código Penal y de un delito continuado de apropiación indebida , previsto en el 253 y siguientes del mismo texto legal, de los que considera autora a la acusada , concurriendo la agravantes del art. 22-1º,2º y 6º de alevosía y abuso de confianza, y pide le sean impuestas penas de 8 años de prisión y 24 meses de multa razón de 6€/día por el primer delito y penas de 8 años de prisión y multa de 24 meses a razón de 6€/d ía por el segundo,, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de comunicar con la víctima y su familia durante el tiempo de la condena, costas y que indemnice a Debora en la suma de 202.201,09 euros.

La defensa pide la absolución .



TERCERO. - La acusada no ha estado privada de libertad; carece de antecedentes penales; y no ha sido acreditado su solvencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Del conjunto de pruebas practicadas apreciadas en conciencia resulta probado y así se declara que, en fecha 13 de octubre de 2009, Debora contrató como empleada de hogar y para que le prestara toda la asistencia y atención que precisara dada su avanzada edad (ochenta y cuatro años ) a la hoy acusada, Begoña , a quien conocía desde hacía años. En dicho contrato se fijaba como salario de la empleada 800 euros mensuales 'sin deducción por concepto de manutención/alojamiento, que los disfruta'. Posteriormente , en fecha 1 de febrero de 2011, se firma un anexo al antes citado contrato fijando el salario mensual de la acusado en la suma de 1.800 euros.

Como consecuencia de su avanzada edad la Sra. Debora tenía dificultades deambulatorias , razón por la que autorizó en sus cuentas bancarias a la acusada .

La Sra. Debora era titular de la cuenta nº NUM002 en el Banco de Santander que presentaba un saldo de 3.705,65euros a fecha 12 de enero de 2009 y un saldo de 1.141,42€ a fecha 24 de abril de 2014. En dicha cuenta se ingresaba una de las pensiones que percibía la misma y cuyo importe oscila entre 564,97€ en septiembre de 2012 y 615,98€ en el mes de abril de 2015. Así mismo consta que entre enero de 2009 y abril de 2015 se recibieron en dicha cuenta varias transferencias ordenadas por la titular de la cuenta por importes de 25.000 euros (21-1-2010), 25.000 euros (13-9-2010), 25.000 euros (8-2-2011), 20.000 euros (3-11-2011), 10.000 euros (12-11-2012) , y 5000 euros (15-4-2013). En fecha 12 de marzo de 2010 se efectúa una transferencia por importe de 13.400 euros a favor de Tahermo,lo que se corresponde con el pago de un vehículo que se matricula a nombre dela Sra. Debora . Así mismo consta efectuada con cargo a dicha cuenta una transferencia a favor de Jenaro por importe de 6.500 euros en concepto de garaje Begoña realizada en fecha 16 de octubre de 2014, siendo dicha cantidad devuelta por la acusada mediante transferencia realizada en abril de 2015 a la cuenta de que la Sra. Debora era titular en el Banco Popular.

La citada Sra. Debora era titular de cuenta la nº NUM003 del Banco Popular con cargo a la cual se abonaba el salario de Begoña . El saldo de dicha cuenta en enero de 2009 era de 3.342,71 euros .

En dicha cuenta recibía la otra pensión que percibía Debora y cuyos importe oscilan entre 376.93 euros en enero de 2009 y 528,24 euros en mayo de 2015. En el haber de dicha cuenta consta anotaciones por 1.108.64€, 3.098,55€ , 905,46€ , 1007,03€ y 5.433,97€ en concepto de desamortización de activos, , 6000€ por amortización de valores, 23.247,34€ por venta de cheques, 300 euros por amortización valores, 3.528,31 euros por desamortización de activos, 12.691,55€ de venta cheques M.E. y otros 38.761,81 euros por el mismo concepto, sin que conste que dichas operaciones de venta y amortización de activos financieros no fueran ordenadas por la titular de los mismos. Dicha cuenta a fecha 8 de mayo de 2015 arrojaba un saldo de 7.927,50 euros.

La acusada retiró en efectivo de la cuenta de la Sra. Debora en Banco de Santander (antes Banesto ) 1400 euros el 16 de junio de 2010 haciendo constar que era para lavadora y reja de la puerta, 1800 euros el 29 de junio de 2010 haciendo constar en el resguardo que eran para obras de adaptación para minusválido, 800€ el 14 de mayo , 200€ el 29-6-2010, 200€ el 8-6-2010 para materiales , realizándose efectivamente obras en la vivienda de la Sra. Debora para, entre otros, adaptar el baño a su necesidades.

Así mismo entre mayo de 2010 y abril del 2014 la acusada retiró en efectivo de las cuentas de la Sra.

Debora diversas cantidades por una importe total de 27.577,29 euros, cantidades que no consta destinara a su propio beneficio pues entre las funciones que debía realizar como empleada de la Sra. Debora se encontraban la de realizar la compra de todo lo necesario para el normal desarrollo de la vida cotidiana de la misma y procurar que la misma recibiese todos los cuidados que precisara.

Fundamentos

PRIMERO-. A la relación de hechos probados se ha llegado partiendo de la presunción de inocencia consagrada en el art.24 -2º de la C.E . y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto de juicio oral ,y tras apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral conforme establece el art. 741 de la L.E.Crim . conectado a la garantías prescritas en el art.120 de la C.E .

Así de la documentación acompañada a la querella así como de la declaración de querellante y querellada y testigos Lucía y Anibal resulta que, desde el 13 de octubre de 2009 hasta que le fue comunicado su despido por carta de 28 de mayo de 2015, la acusada venía trabajando como empleada de hogar de Debora señalándose en dicho contrato que además de las funciones propias de una empleada de hogar la acusada la misma debía prestar a la empleadora toda la asistencia y atención que precisara dada su avanzada edad (ochenta y cuatro años ), según declaraciones de las partes y los testigos una de las razones que llevó a la querellante a contratar a Begoña es que la conocía desde hacía años. En dicho contrato se fijaba como salario de la empleada 800 euros mensuales 'sin deducción por concepto de manutención/alojamiento, que los disfruta' (folio 306 y siguientes) . Posteriormente , en fecha 1 de febrero de 2011, se firma un anexo al antes citado contrato fijando el salario mensual de la acusado en la suma de 1.800 euro, (folio 310) , no habiendo quedado acreditado que dicho documento no fuere suscrito de su puño y letra por la Sra. Debora , como sostiene la acusación particular , pues el informe pericial realizado por la Brigada Provincial de Policía Científica (informe nº NUM004 obrante al folio 433 y siguientes) concluye que ' No resulta técnicamente posible atribuir ni descartar la autoría de la firma dubitada a la titular de la auténtica, Dª Debora , ni del mismo modo , atribuir ni descartar la autoría por parte de Dª Begoña , por la razones expuesta en el cuerpo del informe.'.

Por otra parte de las declaraciones de querellante, querellada y los testigos Doroteo y Epifanio , empleados de las entidades bancarias en las que tenía cuentas la Sra. Debora , resulta que la misma autorizó a la acusada para operar con dichas cuentas dado que por su edad y estado físico no siempre podía desplazarse a las oficinas del banco , si bien ambos reconocen que a veces la citada señora acudía a la oficina junto con la acusada, extremo que coincide con lo manifestado por el testigo Anibal , amigo de la Sra. Debora .

De la documentación acompañada a la querella así como de la aportada al inicio del acto del juicio oral por la Letrada de quien ejerce la acusación particular resulta que la cuenta nº NUM002 en el Banco de Santander presentaba un saldo de 3.705,65euros a fecha 12 de enero de 2009 y un saldo de 1.141,42€ a fecha 24 de abril de 2015; que en dicha cuenta se ingresaba una de las pensiones que percibía su titular y cuyo importe oscila entre 564,97€ en septiembre de 2012 y 615,98€ en el mes de abril de 2015; que entre enero de 2009 y abril de 2015 se recibieron en dicha cuenta varias transferencias ordenadas por la titular de la cuenta por importes de 25.000 euros (21-1-2010), 25.000 euros (13-9-2010), 25.000 euros (8-2-2011), 20.000 euros (3-11-2011), 10.000 euros (12-11-2012) y 5000 euros (15-4-2013). (folios 56 a 71) ; que en fecha 12 de marzo de 2010 se efectúa una transferencia por importe de 13.400 euros a favor de Tahermo (folio 57), lo que afirma la acusada se corresponde con el pago de un vehículo que se matricula a nombre de la Sra. Debora y ha estado en todo momento a disposición de la misma lo que resulta acreditado a la vista del contenido de la querella y los documentos acompañados a la misma (Doc.84) de los que resulta dicho vehículo ha sido puesto a la venta por la Letrada que asiste a la querellante en la presente causa.

Ciertamente como se dice en la querella consta efectuada con cargo a dicha cuenta una transferencia a favor de Jenaro por importe de 6.500 euros en concepto de garaje Begoña realizada en fecha 16 de octubre de 2014 (folio 68) pero también resulta acreditado , a la vista de la propia documentación aportada por la parte querellante que dicha cantidad fue devuelta por la acusada mediante transferencia realizada en abril de 2015 a la cuenta de que la Sra. Debora era titular en el Banco Popular (folio 97).

Igualmente de la documentación acompañada a la querella resulta que la Sra. Debora era titular de la cuenta nº NUM003 en el Banco Popular con cargo a la cual se abonaba el salario de Begoña ; que el saldo de dicha cuenta en enero de 2009 era de 3.342,71 euros ; que en dicha cuenta recibía la otra pensión que percibía Debora y cuyos importe oscilan entre 376.93 euros en enero de 2009 y 528,24 euros en mayo de 2015;que en el haber de dicha cuenta consta anotaciones por 1.108.64€, 3.098,55€ , 905,46€ , 1007,03€ y 5.433,97€ en concepto de desamortización de activos (folio 72), 6000€ por amortización de valores (folio 75), 23.247,34€ por venta de cheques (folio 76), 3000 euros por amortización valores (folio 78), 3.528,31 euros por desamortización de activos (folio 79), 12.691,55€ de venta cheques M.E.(folio 79) y otros 38.761,81 euros por el mismo concepto (folio 82) , sin que conste que dichas operaciones de venta y amortización de activos financieros no fueran ordenadas por la titular de los mismos pues no se han aportado los documentos conteniendo las órdenes a la entidad bancaria para realizar dichas operaciones . Así mismo de la citada documentación resulta que dicha cuenta a fecha 8 de mayo de 2015 arrojaba un saldo de 7.927,50 euros.

(folio 97).

Así mismo de la documentación obrante en autos resulta que la acusada retiró en efectivo de las cuenta de la Sra. Debora en Banco de Santander (antes Banesto ) 1400 euros el 16 de junio de 2010 haciendo constar en el resguardo que eran en concepto de ' lavadora y reja de la puerta' (folio 180) ; 1800 euros el 29 de junio de 2010 para obras de adaptación minusválido constando al folio 332 el resguardo de dicho reintegro firmado así mismo por Jesús Carlos , quien reconoce en el plenario haber realizado reformas en la vivienda de la querellante; 800€ el 14 de mayo ( folio 330); 200€ el 29-6-2010, 200€ el 8-6-2010 para ' materiales '; obrando al folio 337 una relación de los gastos de la reforma por importe de 7.143,50€ firmada por el antes citado y la sra. Debora , documento que no ha sido impugnado por ninguna de las partes.

Finalmente señalar que entre mayo de 2010 y abril del 2014, según resulta de la documentación acompañada al querella y la aportada al inicio del plenario, la acusado retiró en efectivo de las cuentas de la Sra. Debora diversas cantidades por una importe total de 27.577,29 euros, cantidades que no consta destinara a su propio beneficio pues entre las funciones que debía realizar como empleada de la Sra. Debora se encontraban la de realizar la compra de todo lo necesario para el normal desarrollo de la vida cotidiana de la misma y procurar que la misma recibiese todos los cuidados que precisara, habiendo destacado los testigos , vecinos y amigos de la querellante, como desde que la acusada se hizo cargo de su cuidado la misma salía de paseo , a comer los domingos, iba de excursiones y de vacaciones a la casa de la acusada en Alhama de Granada y estaba cuidada y aseada no faltándole de nada,lo cual evidentemente implica un gasto.

No podemos considerar acreditado que la acusada retirase de las cuentas de la Sra. Debora bien por ventanilla bien a través del cajero automático las cantidades que dicen las partes acusadoras pues no se ha aportado documentación alguna acreditativa de ello , pues sólo obran en autos los resguardo de retiradas en efectivo por la cantidades que hemos reseñado más arriba y de lo declarado por los testigos así como de la documentación que consta en la causa (folio 336 ) resulta que, aun cuando Debora había autorizado en sus cuentas a la acusada, a veces ella personalmente acudía al banco a retirar fondos , fundándose las acusaciones en cuanto a este particular en simples presunciones no respaldadas por pruebas objetivas.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de los ilícitos penales por los que se formula acusación .

Así de lo actuado no resulta acreditada la concurrencia de los elementos propios del delito continuado de estafa por el que se formula acusación por la representación de Debora . Al respecto hemos de recordar que art. 248 del C.Penal dispone '1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.' Los elementos del delito de estafa conforme a la doctrina jurisprudencial son :a) acción engañosa, precedente o concurrente que viene a constituir la ratio essendi de la estafa,realizada por el sujeto activo del delito con el fin de enriquecerse el mismo o un tercero; que tal acción sea adecuada ,eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo, que en virtud de ese error el sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente exista una relación de causalidad entre el engaño ,por una parte ,y el acto dispositivo y perjuicio por otra.( S.TS. 25-3-85 , 12-11-86 , 26-5-88 Y 12-11-90 entre otras ) ;b)en cuanto a la antijuridicidad ,la transmisión económica realizada ha de implicar el quebranto o violación de las normas que la rigen; c)en cuanto a la culpabilidad es preciso que se ponga de manifiesto la conciencia y voluntad del acto realizado ,y además que el engaño ,como elemento subjetivo , consista en cierto artificio o maquinación insidiosa con operatividad de producir en el sujeto pasivo una equivocación o error que le induce a realizar la transmisión del objeto delictivo con beneficio lucrativo para el agente de la acción ,lo que origina el ánimo de lucro consistente en cualquier tipo de provecho ,utilidad o beneficio.( ST.S 8-3-85 , 31-1-90 , 2-4-93 ) Partiendo de estas premisas y descendiendo al objeto del presente proceso lo primero que ha de destacarse es que no concreta la representación de la querellante en su escrito de acusación en qué ha consistido el engaño propio del delito de estafa, lo que tampoco hace en el plenario, limitándose en su escrito a aludir al abuso de confianza por parte de la querellada pero , descartada la falsedad del anexo al contrato de trabajo por el que se eleva el sueldo mensual de la acusada a 1800 euros , dicho abuso de confianza , que subyace en todo delito de apropiación indebida , no puede ser confundido con el engaño propio del delito de estafa. Así las cosas y vistos los hechos declarados probados resulta evidente que los mismos no pueden integrar un delito de estafa al no resultar probada la concurrencia del engaño elemento nuclear del tipo del art. 248 del C.Penal .



TERCERO.- Procede analizar ahora si de lo actuado resulta acreditada la concurrencia de los elementos propios del delito continuado de apropiación indebida por el que se formula acusación por el Ministerio Fiscal y la querellante.

Dicho delito aparece definido en el art. 252 del Código Penal , vigente a la fecha de los hechos , que dispone que 'Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250 ,en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos ,o negaren haberlos recibido ,cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros .

Dicha pena se impondrá en su mitad superior en caso de depósito necesario miserable.' El Tribunal Supremo ha señalado que el delito de apropiación indebida requiere la concurrencia de los siguientes elementos: - Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.

- Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen la obligación de entregar o devolver la cosa. Debiéndose precisar que dado el carácter abierto de la fórmula empleada por el legislador caen también aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las categorías establecidas por la ley o el uso civil o mercantil , sin otro requisitos que el exigido por la norma penal , esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver , lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo ,mutuo, , permuta o donación ( S.T.S. 15-11-1994 , 1-7-1997 , 3-2-2000 , 21-7-2000 , 11-12-2001 , 8-3- 2002 , 15-7-2002 y 9-7-2002 ) - Un acto de disposición por el agente de naturaleza dominical que se concreta en las acciones típicas de apropiar o distraer en perjuicio de otro.

- El ánimo de lucro, que se encuentra implícito en la redacción del tipo, y el dolo como elemento de carácter subjetivo, que supone la conciencia y voluntad en cuanto a los demás elementos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble que debe ser entregada o restituida y de que se viola esta obligación con un acto de disposición a título de dueño mediante su apropiación o distracción, es decir, mediante un acto consciente y voluntario de disponer de la cosa como propia, bien transformando la inicial posesión legítima en propiedad ilícita, o bien dándole a la cosa un destino distinto del pactado que impide su arribada al verdadero destinatario, irrogando en uno y otro supuestos el perjuicio económico de la víctima ( SSTS de 6 de junio , 10 y 11 de julio de 2000 ). Se trata, en suma, de una actuación ilícita sobre el bien que se detenta legítimamente como mero poseedor, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo de las limitaciones insitas en el título de recepción establecidas en garantía de los legítimos intereses del auténtico dueño.( S.T.S.26-1-2001 ) Cuando se trata de la apropiación de dinero , el sujeto que legítimamente recibió la cosa la incorpora a su patrimonio haciéndola suya, en los casos de distracción, en realidad, lo que se recibe es un bien fungible que, por su naturaleza, se incorpora al patrimonio de quien lo recibe, quedando obligado a devolver otro tanto de la misma especie y calidad, salvo los casos de recepción del bien como un objeto concreto y determinado y no tanto como una cantidad. Por lo tanto, la distracción consiste en darle a lo recibido un destino, con vocación definitiva, distinto a la entrega o devolución a que obliga el título de recepción, defraudando la confianza depositada en el receptor. Como se recordaba en la STS num. 547/2010 , '... la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto'.

Partiendo de estas premisas y descendiendo al objeto del presente proceso lo primero que hemos de destacar es que , como se ha declarado más arriba, de la prueba practicada no cabe considerar acreditado que Begoña dispusiere en su propio beneficio de las sumas de dinero que consta retiró de las cuentas de la Sra. Debora haciendo uso de la autorización por ésta conferida para operar en sus cuentas pues como hemos declarado probado consta la retirada de la suma de 4.400 retirada en efectivo entre mayo y junio de 2010 haciéndose constar en los resguardos de reintegro su destino a obras de reforma de la vivienda de la querellante, obras cuya realización ha quedado probada pues de la documentación aportada por la acusación particular resulta que 'los gastos de la reforma' en la vivienda de la Sra. Debora (folio 337) importaban la suma de 7.143,50 euros , resultando de dicho documento que la reforma consistió esencialmente en adaptar el cuarto de baño para una persona que ,como la querellante, no puede desplazarse por sí sola y precisa de una silla de ruedas. Por otra parte y respecto del resto de cantidades retiradas por a la acusada en efectivo de las cuentas de la querellante, cantidades que ascendía a un total de 27.577,29 euros entre mayo de 2010 y abril de 2014, ha de tenerse en cuenta que se realizaron tales retiradas a lo largo de cuatro años y que la acusada , en virtud del contrato suscrito con la querellante, debía de prestarle toda la asistencia que la misma precisase para el normal desenvolvimiento de su vida cotidiana lo que suponía la compra de alimentos, productos de higiene personal y de limpieza para la casa, ropas , medicinas y procurarle cualesquiera otros servicios que no pudiere prestarle personalmente ella, como serían los sanitarios. Por ello afirmando la acusada que todas esas cantidades se destinaron a satisfacer las necesidades de Debora , no se ha practicado prueba que permita concluir con certeza que ello no fue así por mucho que a la representación de la parte querellante le parezca que las compras reflejadas en los tickets de diferentes establecimientos comerciales que se acompañan a la querella son excesivas y no apropiadas dada la edad de la citada señora pues por una parte hemos de tener en cuenta que el contrato suscrito entre querellante y querellada incluía la manutención y alojamiento de la misma sin descuentos en su salario y por otra que , si bien en algunas facturas y tickets, se recogen servicios y juguetes para el hijo del acusada, no puede afirmarse que hubieran sido abonados con dinero procedente de las cuentas de la querellante pues se pagaron en metálico.

Se cuestiona igualmente por la parte querellante que la querellada cada cierto tiempo , una vez al año se abonase así misma 2.500 euros en concepto de paga extra y gastos de administración, así como que se tomase períodos de vacaciones y encargase el cuidado de la Sra. Debora a su hermana abonándole el mismo salario que ella percibía, alegando la acusada que tenía derecho a su vacaciones anuales y la señora debía estar asistida , siendo lo cierto que en su contrato de trabajo se preveían dos pagas extras y vacaciones anuales .

Por otra parte y respecto de la plaza de garaje comprada por Begoña si bien de lo actuado resulta que en la cuenta de Debora se cargo una transferencia a favor de Jenaro por importe de 6.500 euros en concepto de ' garaje Begoña ' en fecha 16 de octubre de 2014, dicha cantidad fue devuelta por la acusada mediante transferencia realizada en abril de 2015 a la cuenta de que la Sra. Debora era titular en el Banco Popular, por lo que no cabe afirmar la existencia de ánimo de apropiarse dicha suma por parte de la acusada.

Así las cosas de lo actuado no cabe considerar acreditada la concurrencia de los elementos típicos del delito de apropiación indebida pues no ha queda probado que las cantidades retiradas de la cuenta de la Sra. Debora lo fueren sin su conocimiento ni consentimiento y para fines propios de la querellada y no para satisfacer las necesidades de la querellante cuyo estado mental a febrero de 2011, fecha en que eleva el salario de su empleada, no consta por lo que ha entenderse que se encontraba en pleno uso de sus facultades pues presumir otra cosa sería una presunción contra reo no admisible en el proceso pena. Igualmente que no cabe presumir que las ventas de activos y productos financieros que consta en autos no hayan sido ordenadas por su titular pues los ingresos por sus pensiones eran a todas luces insuficientes para abonar el salario de su empleada.

Por todo ello lo procedente es la absolución de la acusada al no llenar los hechos declarados probados las exigencias de los tipos de los delitos de estafa ni de apropiación indebida sin perjuicio del derecho a la querellante a exigir a quien fue su empleada la oportuna rendición de cuentas ante los órganos de la jurisdicción competente.



CUARTO.- Las costas procesales han de declararse de oficio al amparo de lo dispuesto en el art. 123 CP y el art. 240 LECrim a sensu contrario . No consideramos procedentes la condena en costas a los querellantes solicitada por la defensa de los acusados pues la actuación de aquellos no puede considerarse temeraria , pues ante la ausencia de una definición autentica de lo que haya de entenderse por temeridad o mala fe, términos utilizados por el artículo 240.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y aunque haya de reconocerse en la materia un margen de valoración subjetiva al Tribunal sentenciador según las circunstancias concurrentes en el caso ponderando la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, resulta procedente mantener una interpretación restrictiva de tales términos legales siendo una referencia valida a los efectos de aquella clase de valoración la actuación del Ministerio Fiscal por el carácter imparcial de tal Institución como también la de los propios órganos judiciales. Por ello resultando que el Ministerio Fiscal ha mantenido acusación contra Begoña por delito continuado de apropiación indebida , no cabe tildar de temeraria la acusación formulada contra la misma por Debora .

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Begoña de los delitos continuados de estafa y apropiación indebida de que venían siendo acusada, declarado de oficio las costas procesales .

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que no es firme y contra esta resolución cabe recurso de casación que deberá preparase ante esta misma Sala dentro de los 5 días siguientes a su notificación.

Deposítese en Secretaría previo testimonio en la causa.

Así lo acordamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Ilma. Sra.

Dª MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO estando celebrando Audiencia pública en el día de la fecha asistida de mí la Sra. Letrada de Administración de Justicia. Doy fe.